Conclusie
Nr. 10/01526
Mr. Silvis
Zitting 31 januari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 29 maart 2010 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 2. primair "medeplegen van in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, en terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming, dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met aftrek, en tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, van 100 uur, subsidiair 50 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op het voorwaardelijk verzoek om de zaak aan te houden om nader onderzoek te doen naar de bevindingen van de rechercheurs [verbalisant 1 en 2].
4. De pleitnota gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt ten aanzien van bedoeld verzoek het volgende in:
"2.1.1. Het onderzoek begint zoals gezegd met een onderzoek naar mogelijke bijstandsfraude door standhouders op de Beverwijkse Bazaar. Uit het proces-verbaal sociaal rechercheur [verbalisant 3] van 22 juni 2005 (dossierpagina 95 e.v.) blijkt dat [verdachte] als standhouder geregistreerd zou staan en daarnaast een uitkering zou genieten. Blijkens dat proces-verbaal is een stelselmatige observatie noodzakelijk om vast te kunnen stellen waar en wanneer de verdachten werkzaamheden verrichten. Een bevel ex artikel 126g Sv. wordt dan op 22 juni afgegeven voor een periode van maximaal drie weken, eindigend op 15 juli 2005.
2.1.2. In de daaropvolgende periode zou [verdachte] op 25 en 26 juni 2005 geobserveerd zijn op de Beverwijkse Bazaar in hal 25, stand 616. Het proces-verbaal met bijbehorende foto's daarvan bevindt zich in het dossier op pagina's 102-106. Bij de rechtbank is ook reeds aangegeven dat de man die op deze foto's staat afgebeeld niet [verdachte] is. [Verdachte] verklaart dan ook direct wanneer hij tijdens zijn verhoor met die foto's geconfronteerd wordt (pag. 49). Gelet op de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen houd ik het er voor dat de rechtbank die conclusie onderschreef. Mocht u een andersluidende conclusie zijn toegedaan en de bevindingen van rechercheurs [verbalisant 1 en 2] van 25 en 26 juni 2005 voor het bewijs willen gebruiken dan acht ik het noodzakelijk genoodzaakt u te verzoeken de behandeling van de zaak aan te houden om op dit punt nader onderzoek te laten verrichten."
5. Het Hof heeft de bewezenverklaring mede doen steunen op bewijsmiddel 7, inhoudende:
"7. Een proces-verbaal van observatie van 27 juni 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina's 102 t/m 103).
Op zaterdag 25 juni 2005 en zondag 26 juni 2005 hebben observaties verricht op de "Bazaar Beverwijk". Op zaterdag 25 juni 2005 zagen wij in hal verdachte achter een kraam staan. Op zondag 26 juni 2005 zagen wij verdachte voor voornoemde kraan staan."
6. Bedoeld proces-verbaal bevindt zich onder de stukken en houdt - voor zover relevant - het volgende in:
"Op zaterdag 25.6.2005 en zondag 26.06.2005 hebben wij, verbalisanten, observaties verricht op de "Bazaar Beverwijk" te Beverwijk. Het complex van de "Bazaar Beverwijk" is opgebouwd uit een groot aantal loodsen genummerd van nummer 01 t/m nummer 34 (zie overzicht).
(...)
Bij de observaties werd gebruik gemaakt van de foto van verdachte [verdachte], verkregen uit het register van de Gemeentelijke Basisadministratie Amsterdam.
Blijkens informatie zou verdachte [verdachte] hal 25, stand 616 een kraam hebben alwaar hij goederen te koop aanbied.
Op zaterdag 25.06.2005 omstreeks 10.25 uur, zagen wij in hal 25 verdachte [verdachte] achter een kraam staan. Wij zagen dat deze verdachte [verdachte] achter een kraam staan welke toiletartikelen te koop aanbiedt. Wij zagen dat er geen klanten bij de kraam stonden.
Op zaterdag 25.06.2005, een tijdstip gelegen tussen 15.00 uur en 17.15 uur, heb ik 2e verbalisant op een afstand van ongeveer 2 meter een foto's van verdachte [verdachte] gemaakt.
Zie foto's 3 en foto 6.
Op zondag 26.06.2005 omstreeks 15.37 uur, zagen wij verdachte [verdachte] voor voornoemde kraam staan."
7. De genoemde foto van verdachte, verkregen uit het register van de Gemeentelijke Basisadministratie Amsterdam, bevindt zich in het dossier (zie doorgenummerde pagina 197).
8. Het Hof heeft weliswaar niet de bij het proces-verbaal gevoegde foto's 3 en 6 tot het bewijs gebezigd, maar de door de verbalisanten gedane waarnemingen van verdachte zoals die zijn opgenomen in het bewijsmiddel houden bij nadere beschouwing wel verband met de persoon op de foto's. Ik merk op dat in het gebezigde bewijsmiddel, anders dan in het oorspronkelijke proces-verbaal, geen nummer is opgenomen van de hal en de stand waar verdachte is geobserveerd, zodat los van de bron van het bewijsmiddel niet blijkt dat het gaat om de observatie van de man op de foto's 3 en 6, waarvan betwist is dat het de verdachte betreft. Het direct aannemelijke verband tussen het gebruikte bewijsmiddel en de op foto's voorkomende man is daardoor aan het zicht onttrokken, zodat minder eenvoudig is vast te stellen of het Hof een "andersluidende conclusie" is toegedaan dan door de verdediging is bepleit. De vraag is of het Hof zich daarom ontslagen mag achten van de antwoordplicht die bij vervulling van de voorwaarde die aan het verzoek tot nader onderzoek op het punt van de identiteit van de waargenomen en gefotografeerde man was verbonden. Ik meen van niet. Als de in het bewijsmiddel 7 bedoelde waarneming niet betrekking zou hebben op de man in hal 25, stand 616, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk over welke waarnemingen het in het bewijsmiddel gaat. Redelijke uitleg van het bewijsmiddel brengt in mijn ogen met zich dat de voorwaarde die aan het verzoek van de verdediging was verbonden inderdaad is vervuld.
9. Uit het vorenstaande volgt dat de raadsman een verzoek heeft gedaan als bedoeld in art. 316 juncto Pro art. 328 Sv Pro en dat de aan het verzoek verbonden voorwaarde is vervuld, zodat het Hof gehouden was uitdrukkelijk op dit verzoek te beslissen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep en het bestreden arrest houden geen van beide een beslissing op dat verzoek in. Dat verzuim heeft ingevolge art. 330 juncto Pro art. 415 Sv Pro nietigheid tot gevolg.(1)
10. Het middel slaagt.
11. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
12. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 9 april 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 10 maart 2011 bij de Hoge Raad ingekomen, elf maanden en één dag na het instellen van het cassatieberoep. De redelijke termijn is derhalve met drie maanden en één dag overschreden. Het Hof waarnaar, indien deze conclusie wordt gevolgd, de zaak terug-/verwezen zal worden zal bij de strafoplegging met deze overschrijding rekening dienen te houden.
13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, en tot terug- dan wel verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 18 april 2006, LJN: AV1583; HR 4 maart 2008, LJN: BC3678, NJ 2008, 157; HR 5 juli 2011, LJN: BQ7975.