Conclusie
Nr. 11/04767 U
Mr. Vegter
Zitting 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[De opgeëiste persoon]
1. De rechtbank te Haarlem heeft op 21 oktober 2011 de uitlevering ter strafvervolging van de opgeëiste persoon aan Verenigde Staten van Amerika toelaatbaar verklaard ter zake van de feiten omschreven in de Indictment Supreme Court of the State of New York, County of Queens, d.d. 3 februari 2006, welk stuk als bijlage aan de uitspraak is gehecht.
2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. L.J. Woltring, advocaat te Haarlem, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende elf als "grieven"(1) aangeduide middelen van cassatie.
3. Alvorens de grieven te bespreken is het aangewezen drie opmerkingen van procedurele aard te maken. De eerste heeft betrekking op het ontbreken van een proces-verbaal van de zitting van 7 oktober 2011. De rechtbank heeft het uitleveringsverzoek behandeld op de zitting van 28 juni 2011 en vervolgens is er een tussenuitspraak(2) gewezen op 12 juli 2011. Blijkens de (eind)uitspraak van 21 oktober 2011 is de zaak vervolgens behandeld op 7 oktober 2011. Van de zitting van 7 oktober 2011 ontbreekt bij de stukken een proces-verbaal. Naar aan te nemen valt zijn de handgeschreven aantekeningen die zich wel bij de stukken bevinden aantekeningen van de griffier ten behoeve van het opmaken van een proces-verbaal. Een schriftelijk verzoek bij de rolraadsheer tot aanvulling van de stukken als bedoeld in art. IV, derde lid, van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008 (Stcrt. 2008, 147) is niet gedaan.(3) In het kader van deze cassatieprocedure zal gelet op het voorgaande niet nagegaan kunnen worden hetgeen is voorgevallen of beslist op de zitting van 7 oktober 2011. Dat is slechts anders voor zover van verzoeken, verweren en dergelijke blijkt uit de einduitspraak.
De tweede opmerking betreft de gewijzigde samenstelling van de rechtbank en de consequentie daarvan. De einduitspraak is gegeven door andere rechters dan de tussenuitspraak. Er kan gevoeglijk van uit worden gegaan dat de samenstelling van de rechtbank tijdens het onderzoek ter zitting van 28 juni 2011 een volledig andere was dan de samenstelling tijdens het onderzoek op de zitting van 7 oktober 2011. Artikel 29, eerste lid, van de Uitleveringswet (UW) verklaart onder meer artikel 322 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) van overeenkomstige toepassing. Het derde lid van laatst vermelde bepaling houdt in dat in het geval de samenstelling bij hervatting van het onderzoek een andere is het onderzoek op de zitting opnieuw wordt aangevangen. Alleen met instemming van officier van justitie en opgeëiste persoon kan daarvan worden afgezien. Nu van een dergelijke instemming niet blijkt, moet het er voor worden gehouden dat het onderzoek opnieuw is aangevangen.(4) In de uitspraak wordt als basis van die uitspraak ook niet verwezen naar het onderzoek ter zitting van 28 juni 2011. Iets anders is dat wel wordt vermeld wat is beslist bij tussenuitspraak van 12 juli 2011.(5) Voor de beoordeling van de grieven heeft het voorgaande ingrijpende consequenties. Zo betekent dit dat de pleitnota zoals deze is gehecht aan het proces-verbaal van de zitting van 28 juni 2011 voor de beoordeling in cassatie niet van belang is.
De derde opmerking betreft de grieven. Over een aantal daarvan zal ik zeer kort zijn omdat ze zich niet richten tegen een beslissing van de rechtbank of omdat ze niet de vinger leggen op een fout oordeel van de rechtbank, maar vooral betogen dat de rechtbank anders had moeten beslissen. Doorgaans geldt ook in het recht dat een andere beslissing denkbaar is, maar daarom gaat het in cassatie nu eenmaal niet. Het gaat erom of een beslissing van de rechtbank in strijd is met het recht of door de rechtbank vormen zijn geschonden dan wel of de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk is.
4. In verband met de beoordeling van de grieven citeer ik nu eerst de van belang zijnde overwegingen uit de einduitspraak van de rechtbank:
"Bij tussenbeschikking van 28 juni 2011 heeft de rechtbank onder meer de stelling van de raadsman dat de opgeëiste persoon zou zijn gemarteld, verworpen. Voorts heeft de rechtbank toen het volgende overwogen. "De rechtbank is van oordeel dat de stukken niet genoegzaam zijn en dat de akte van beschuldiging van de Grand Jury in Queens County, New York, van 2 februari 2006, aan het dossier dient te worden toegevoegd, nu dit stuk de grondslag vormt voor het uitleveringsverzoek. Daarnaast heeft de officier van justitie aangegeven dat er in opdracht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie een onderzoek naar de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon zal worden verricht. De rechtbank acht het noodzakelijk deze rapportage af te wachten alvorens tot een beslissing op de toelaatbaarheid van het uitleveringsverzoek te komen." De rechtbank heeft in die tussenbeschikking vervolgens het volgende beslist: "Schorst dit onderzoek - in het belang daarvan - voor onbepaalde tijd en stelt de stukken in handen van de officier van justitie teneinde: - de akte van beschuldiging van de Grand Jury in Queens County, New York, van 2 feburari 2006, aan het dossier toe te voegen. - de voortgang van het onderzoek naar de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon te bewaken en de rapportage daaromtrent in ontvangst te nemen.'
Naar aanleiding van deze tussenbeslissing heeft de officier van justitie de Minister van Veiligheid en Justitie (hierna: De Minister) verzocht om toezending van de bedoelde akte van beschuldiging en de rapportage omtrent het onderzoek naar de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon.
De Minister heeft bij brief van 21 juli 2011 de akte van beschuldiging aan de officier van justitie toegezonden, hoewel "het verdrag het toevoegen van deze akte niet vereist". Voorts heeft de Minister in die brief aan de officier van justitie medegedeeld dat hij op 5 juli 2011 om een psychiatrische rapportage heeft verzocht, gelet op het feit dat hij op grond van artikel 7 van Pro het Verdrag jo Artikel 10 van Pro de Uitleveringswet de mogelijkheid heeft om de uitlevering te weigeren, indien de uitlevering van bijzondere hardheid zou zijn voor de opgeëiste persoon. De Minister heeft er daarbij op gewezen dat de Uitleveringswet deze toetsing aan de Minister toekent en niet aan de uitleveringsrechter.
Bij brief van 2 september 2011 heeft de Minister aan de officier van justitie medegedeeld dat hij inmiddels het advies van het NIFP over de geestelijke toestand van de opgeëiste persoon had ontvangen en dat het advies hem vooralsnog geen aanleiding geeft om de uitleveringsprocedure te beëindigen. Voorts heeft de Minister toen medegedeeld dat hij het advies van het NIFP heeft voorgelegd aan dhr. van Marle, psychiater, met de vraag om te adviseren over de uitleverings- en detentiegeschiktheid van de opgeëiste persoon. De Minister heeft in zijn brief aangegeven dat hij ook dit laatste advies bij zijn beslissing over de uitlevering zal betrekken.
De officier van justitie heeft ter zitting aangegeven dat de Minister heeft aangegeven niet bereid te zijn het rapport van het NIFP aan te rechtbank te overleggen.
Eerst ter zitting is gebleken dat de hiervoor beschreven brieven van 21 juli 2011 en 2 september 2011 en de door de Minister alsnog toegezonden akte van beschuldiging abusievelijk niet aan de raadsman waren toegezonden. De zitting is om die reden kort geschorst om de raadsman alsnog de gelegenheid te geven van de inhoud daarvan kennis te nemen. De raadsman heeft aangevoerd dat hij aldus niet voldoende tijd heeft gekregen om zich in deze stukken te verdiepen en de zaak verder met zijn cliënt voor te bereiden. Door deze gang van zaken acht de verdediging zich ernstig in zijn belangen geschaad. Bovendien is ondanks het bevel daartoe van de rechtbank, de rapportage over de geestesgesteldheid niet in het geding gebracht. De raadsman heeft betoogd dat de zaak wederom dient te worden aangehouden, enerzijds om hem in de gelegenheid te stellen deze zaak deugdelijk voor te bereiden en anderzijds om alsnog de rapportage over de geestesgesteldheid op tafel te krijgen.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Ten aanzien van de akte van beschuldiging van 3 februari 2006 - de tussenbeschikking spreekt abusievelijk van 2 februari 2006 - geldt dat deze inmiddels in het geding is gebracht. Inderdaad is de raadsman door een ongelukkige gang van zaken niet meer in de gelegenheid gesteld uitgebreid kennis te nemen van de inhoud van deze akte. Nu echter naast de overige in artikel 9 van Pro het Uitleveringsverdrag tussen Nederland en de VS vereiste stukken ook een uiteenzetting van de feiten waarvoor uitlevering werd verzocht, reeds bij het verzoek tot uitlevering was gevoegd - en aldus toen ook al was voldaan aan het in artikel 9 lid 2 sub b gestelde Pro vereiste - acht de rechtbank de verdediging hierdoor niet in zijn belangen geschaad.
De rechtbank heeft de zaak destijds niet alleen aangehouden in afwachting van de akte van beschuldiging, doch ook ter bewaking van de voortgang van het onderzoek naar de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon en om de rapportage daaromtrent in ontvangst te nemen. Uit de brief van 2 september 2011 van de Minister blijkt dat er inmiddels een advies is uitgebracht over de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon en voorts dat aanvullend advies is aangevraagd omtrent de vraag naar de uitleverings- en detentiegeschiktheid. De voortgang van het onderzoek naar de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon is daarmee thans voldoende gewaarborgd. Terecht heeft de Minister er in zijn brief van 21 juli 2011 op gewezen dat beoordeling van de vraag of uitlevering van bijzondere hardheid is, aan hem is voorbehouden. Gelet op artikel 10 lid 2 van Pro de Uitleveringswet en de met een beroep hierop gedane weigering van de Minister om de rapportage toe te zenden ziet de rechtbank af van in ontvangst name van de desbetreffende rapportage. Tot slot overweegt de rechtbank nog dat niet aannemelijk is geworden dat in casu sprake is van een ernstige of flagrante mensenrechtenschending."
5. De eerste en tweede grief klagen over de gang van zaken ter zitting van 7 oktober 2011. De rechtbank heeft artikel 6 EVRM Pro geschonden door niet mee te werken aan het verzoek van de raadsman de behandeling van het uitleveringsverzoek aan te houden om zich naar behoren voor te bereiden door bestudering van het ter zitting aan hem overgelegde Indictment van de Grand Jury. Voor zover over deze gang van zaken aan de hand van de einduitspraak iets valt te zeggen, geldt het volgende. Deze grief miskent allereerst dat er wel is aangehouden, zij het voor korte tijd. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Op de reden die de rechtbank in de hierboven staande overweging geeft om niet langer aan te houden gaat de grief niet in. Ik volsta daarom met de opmerking dat die reden niet onbegrijpelijk is. Waarom van schending van artikel 6 EVRM Pro sprake is, ontgaat mij. Dat de raadsman niet in zijn belangen is geschaad, acht ik anders dan de steller van de grief niet onbegrijpelijk. Voor zover overlegging van het Indictment al nodig was, kan het meer gezien worden als een (overbodige) controle op de formele eisen dan dat er materieel nog iets nieuws naar voren kwam. De eerste en tweede grief falen.
6. De derde grief richt zich kennelijk tegen de overweging van de rechtbank af te zien van het in ontvangst nemen van de rapportage over de opgeëiste persoon. Kennelijk wordt deze overweging onbegrijpelijk geacht gelet op het dictum van de tussenuitspraak inhoudende dat het onderzoek wordt geschorst (onder meer) teneinde de voortgang van het onderzoek naar de geestesgesteldheid van de opgeëiste persoon te bewaken en de rapportage daaromtrent in ontvangst te nemen. Reeds omdat aangenomen moet worden dat het onderzoek opnieuw is aangevangen is de rechtbank niet gebonden aan de beslissing uit de tussenuitspraak. Bovendien acht ik oordeel niet onbegrijpelijk. Allereerst omdat de globale uitkomst van het onderzoek naar de persoon naar voren komt uit de zich bij de stukken bevindende brief van de Minister aan de officier van justitie van 2 september 2011. Ook overigens acht ik de redenering van de rechtbank die er neer komt dat voortvarende rapportage is gerealiseerd en die rapportage vooral van belang is in het kader van de door de Minister te nemen beslissing, niet onbegrijpelijk. Ook de derde grief faalt.
7. De vierde grief kritiseert de handelwijze van het OM in het kader van het uitbrengen van rapportage en richt zich niet tegen de beslissing van de rechtbank, zodat deze grief geen bespreking behoeft. De klacht keert zich immers niet tegen een handeling of beslissing van een rechter als bedoeld in art. 78, eerste lid, RO noch kan zij daarmee op één lijn worden gesteld. De klacht kan dus niet worden aangemerkt als een middel van cassatie in de zin van art. 31, vierde lid, UW.(6)
8. De vijfde grief bestrijdt kennelijk de strafbaarheid van de feiten naar Nederlands recht. De kwalificatie van de rechtbank van de feiten naar Nederlands recht is als volgt: 1. Poging tot opzettelijke vrijheidsberoving; 2. Seksueel binnendringen van iemand beneden twaalf jaar; 3. Feitelijke aanranding van de eerbaarheid; 4. Mishandeling. Voor zover ik de toelichting op het middel kan volgen, geldt het volgende. In de toelichting op het middel lijkt de grief te zijn dat naar Amerikaans recht het begrip ontvoeren verkeerd wordt uitgelegd. Dat is echter niet aan de rechtbank en heeft niets van doen met de kwalificatie naar Nederlands recht. Bovendien lijkt over het hoofd te worden gezien dat het niet om een voltooid delict, maar om een poging gaat. Kennelijk is het hoofdbezwaar dat het voorval geen poging tot wederrechtelijke vrijheidsberoving oplevert. Voor de rechtbank was er geen aanleiding hierop in te gaan nu niet blijkt dat hieromtrent verweer is gevoerd op de zitting van 7 oktober 2011. Uit de beëdigde verklaring ter ondersteuning van het verzoek tot uitlevering van A.F. Kucker, adjunct districtsprocureur van Queens County leid ik af dat de feitelijk omschreven vrijheidsbeperking van een negenjarig kind (volgen van een vluchtend kind tot in de struiken, vastpakken, kleren wegtrekken, haar naar beneden duwen, een vinger in haar vagina stoppen, tegen het hoofd slaan) volgens het Wetboek van Strafrecht van de Staat New York (onder meer) strafbaar is als poging tot kidnapping in de tweede graad en het komt mij niet onbegrijpelijk voor dat het naar Nederlands recht wordt gekwalificeerd als poging tot wederrechtelijke vrijheidsberoving, ook al blijven er vragen open over het bij de opgeëiste persoon aanwezige voornemen. Dergelijke vragen horen thuis in de Amerikaanse strafzaak. Ook de vijfde grief slaagt niet.
9. De moeilijk te doorgronden grieven zes en zeven richten zich tegen de toelaatbaarverklaring van de tweede en vierde beschuldiging in het Indictment. De tweede beschuldiging houdt in de bijgevoegde vertaling in: "De beschuldigde heeft op of omstreeks 08 augustus 2005 in het stadsdeel Queens [slachtoffer] onder dwang onderworpen aan seksueel contact door de vagina van [slachtoffer] aan te raken met de vinger van beschuldigde." De vierde beschuldiging houdt in de bijgevoegde vertaling in: "De beschuldigde heeft op of omstreeks 08 augustus 2005 in het stadsdeel Queens met de intentie om fysiek letsel toe te brengen aan [slachtoffer], [slachtoffer] dergelijk letsel toegebracht."
De zesde grief houdt in dat de uitlevering voor de tweede beschuldiging niet toelaatbaar is, naar ik begrijp omdat de derde beschuldiging naar Nederlands recht volgens requirant artikel 244 Sr Pro oplevert en voor de tweede beschuldiging het noodzakelijk is een andere strafbaarstelling aan te wijzen en dat zou dan naar ik begrijp artikel 242 Sr Pro moeten zijn. Deze moeilijk te doorgronden stellingname ziet over het hoofd dat het niet onbegrijpelijk is dat de rechtbank kennelijk zowel de tweede als de derde beschuldiging naar Nederlands recht dubbel heeft gekwalificeerd en wel als seksueel binnendringen van iemand beneden twaalf jaar (art. 244 Sr Pro) en feitelijke aanranding van de eerbaarheid (art. 246 Sr Pro).
Merkwaardig is de klacht dat de vierde beschuldiging is gekwalificeerd als feitelijke aanranding van de eerbaarheid. Hoe requirant van cassatie hierbij komt, ontgaat mij. De rechtbank heeft de uitlevering immers ook voor mishandeling toelaatbaar verklaard. De zesde en zevende grief falen.
10. Naar ik begrijp ontbreekt volgens de achtste grief voor de beschuldigingen 5, 6 en 7 de strafbaarheid naar Nederlands recht. Volgens de negende grief is de uitlevering toelaatbaar verklaard, terwijl voor de genoemde beschuldigingen volgens het Amerikaanse Wetboek van Strafrecht een gevangenisstraf kan worden opgelegd van niet meer dan een jaar. Het gaat om gedrag dat willens en wetens onder meer schadelijk is voor het fysieke, morele of mentale welzijn van drie verschillende kinderen.
Bij de stukken bevindt zich als bijlage B bij de beëdigde verklaring van A.F. Kucker ter ondersteuning van het verzoek tot uitlevering een vertaling van het toepasselijke artikel 260.10 van het Wetboek van Strafrecht (New York Penal Law) : "Hij bewust handelt op een manier die waarschijnlijk schadelijk zal zijn voor het fysieke, mentale of morele welzijn van een kind dat minder dan zeventien jaar oud is of aan een kind aanwijzingen of toelating geeft zich met een activiteit in te laten die een substantieel risico voor gevaar voor zijn leven of gezondheid inhoudt... ". Het is een A-categorie misdrijf bedreigd met een gevangenisstraf van niet meer dan een jaar (art. 70.15 Wetboek van Strafrecht).
11. De achtste grief beperkt zich in de kern tot de opmerking dat de strafbaarheid naar Nederlands recht ontbreekt. De rechtbank heeft de beschuldigingen 5, 6 en 7 kennelijk gekwalificeerd als mishandeling. Nu de klacht niet aan de orde stelt waarom dat oordeel onjuist zou zijn, volsta ik met het volgende. Bewust handelen op een manier die fysiek schadelijk kan zijn voor een ander is te zien als opzettelijk toebrengen van letsel. Dat nu is de kern van een vorm van mishandeling. Of er daadwerkelijk fysieke schade (letsel) is, is een vraag die de rechter van de verzoekende staat in een later stadium heeft te beantwoorden. Het oordeel van de rechtbank dat de beschuldigingen 5, 6 en 7 mishandeling opleveren is niet onbegrijpelijk. De achtste grief treft geen doel.
12. De negende grief stuit af op artikel 4, tweede lid, van de Overeenkomst betreffende uitlevering tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten van Amerika(7) en artikel 2, vijfde lid, van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika.(8) De uitsluiting van feiten waarvoor een gevangenisstraf kan worden opgelegd van niet meer dan een jaar geldt niet indien de uitlevering tevens is toegestaan voor andere feiten. De negende grief kan dus niet slagen.
13. De tiende grief betreft de beschuldigingen zes en zeven. De feitelijke onderbouwing zou, als ik het goed begrijp, onvoldoende zijn. De grief treft geen doel. Nergens is vereist dat in het kader van uitlevering er sprake moet zijn van een volledige feitelijke onderbouwing.
14. Voor de elfde grief geldt dat deze in cassatie niet aan de orde kan komen nu de grief zich richt tegen een tussenuitspraak van de rechtbank in een andere samenstelling, terwijl daarna bij hervatting van het onderzoek instemming ontbrak tot voorzetting van het onderzoek. Zie hierboven onder punt 3. Aangezien het onderzoek ter zitting op 7 oktober 2011 opnieuw is aangevangen en de bestreden einduitspraak niet mede berust op de in de grief bedoelde beslissing, kan de grief onbesproken blijven.(9) Overigens heeft de rechtbank na onderzoek in een andere samenstelling in de tussenuitspraak van 12 juli 2011 de stelling verworpen dat de opgeëiste persoon is gemarteld, nu deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Over de overgelegde foto's waarop letsel bij de opgeëiste persoon is te zien, oordeelt de rechtbank dat het letsel bij de opgeëiste persoon ook op andere wijze kan zijn ontstaan. Dat is niet onbegrijpelijk en in cassatie is er geen ruimte om een verklaring van een getuige en (nieuwe?) foto's van het letsel te overleggen. Immers in de cassatieprocedure is nader feitelijk onderzoek niet aan de orde.
15. De vierde en elfde grief behoeven geen bespreking. De overige voorgestelde grieven falen en kunnen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoort te leiden.
16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In deze conclusie wordt de door de steller van het middel gehanteerde aanduiding gevolgd.
2 De rechtbank gebruikt kennelijk abusievelijk de term tussenbeschikking.
3 Vgl. HR 7 juni 2011, LJN BQ3181.
4 Die instemming blijkt ook niet uit wat vermoedelijk zijn de handgeschreven aantekeningen van de griffier van de zitting van 7 oktober 2011.
5 De rechtbank spreekt op p.3 van de uitspraak over de tussenbeschikking van 28 juni 2011 en bedoelt daar naar aan te nemen valt mee de tussenuitspraak van 12 juli 2011.
6 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 173, HR 24 juni 2008, LJN BD0448 en HR 4 juli 2000, LJN AA6375, NJ 2000/581, rov. 4.
7 Overeenkomst van 25 juni 2003, Trb. 2004, 297.
8 Verdrag van 24 juni 1980, Trb 1980, 111, zoals gewijzigd op 1 februari 2010, Trb. 2010, 5.
9 Vgl. HR 31 mei 2011, LJN BP0438.