Conclusie
Rolnr. 11/00228
Mr M.H. Wissink
Zitting: 10 februari 2012
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Magere Brug Investments B.V.
(hierna MBI)
Deze zaak betreft de vraag of (primair) een koopovereenkomst m.b.t. onroerend goed is tot stand gekomen en (subsidiair) of MBI gehouden was de onderhandelingen voort te zetten.
1. Feiten(1)
1.1 Deze zaak betreft twee panden aan de [a-straat 1 en 2] te Amsterdam (hierna: de panden). De panden zijn eigendom van MBI, een vennootschap die in onroerend goed belegt. [eiser] is advocaat te Amsterdam en heeft als zodanig MBI bijgestaan. [Eiser] belegt in onroerend goed.
1.2 Uit hoofde van zijn werkzaamheden voor MBI heeft [eiser] van MBI vernomen dat zij de panden wilde vervreemden. [Eiser] heeft op 28 februari 2008 bij [betrokkene 1], middellijk aandeelhouder van MBI, telefonisch geïnformeerd naar de mogelijkheid een bod te doen op de panden. MBI had haar makelaar, [betrokkene 2], opdracht gegeven de panden te laten veilen. [Eiser] heeft bij e-mailbericht van 28 februari 2008 aan [betrokkene 1] te kennen gegeven buiten de veiling om tot overeenstemming te willen komen.
1.3 Op 13 maart 2008 heeft [eiser] per e-mail [betrokkene 1] om nadere informatie over de panden gevraagd. In reactie daarop heeft [betrokkene 1] [eiser] diezelfde dag een e-mailbericht gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
"Anyway, my real message would have been to ask you to make contact with the broker involved, [betrokkene 2], at AMEO:
(...)
Thus you are free to make contact with [betrokkene 2] and gather information needed. If you wish to come up with an offer you should do it to [betrokkene 2]. Any possible offer must be of the kind that it will not bind us whatsoever.
I leave for [betrokkene 2] to answer and comment everything you have put forward, so far. [Betrokkene 2] is of course free to contact me whenever if there is something he wants to check up.
The procedures with preparing for an auction on June 2nd are going on."
1.4 Op 17 maart 2008 heeft [eiser] in aanwezigheid van [betrokkene 2] en notaris [de notaris] de panden bezichtigd.
1.5 Op 1 april heeft [betrokkene 2] [eiser] het volgende e-mailbericht gestuurd:
"Kun je mij s.v.p. bellen met betrekking tot de vraagprijs van de [a-straat 1-2]. Ik heb [...] gesproken."
[Betrokkene 2] heeft [eiser] op 2 april 2008 meegedeeld dat hij [betrokkene 1] heeft gesproken en dat [betrokkene 1] een prijs van € 4.600.000,-- heeft genoemd.
1.6 [Eiser] heeft [betrokkene 3] van [A] Makelaardij vervolgens opdracht gegeven om namens hem als makelaar op te treden. [Betrokkene 3] heeft per e-mailbericht van 4 april 2008 voor [eiser] een bod van € 4.050.000,-- op de panden uitgebracht. Daarbij zijn een aantal voorwaarden genoemd, waaronder de voorwaarde dat de koop zal geschieden onder de normale bepalingen en condities als opgenomen in de koopakte van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Ring Amsterdam.
1.7 [Betrokkene 2] heeft [betrokkene 3] op 7 april 2008 per e-mail laten weten dat hij het bod heeft overgebracht aan [betrokkene 1]. Op 9 april 2008 heeft [betrokkene 2] voor MBI een tegenbod, van € 4.500.000,-- gedaan. Daarbij is [betrokkene 2] ingegaan op de door [betrokkene 3] in zijn e-mailbericht van 4 april 2008 genoemde voorwaarden en stelt bovendien:
"Er is een rechtsgeding gaande waarvan de koper op de hoogte is. Dit rechtsgeding betreft de schade voor verkoper ten aanzien van het leegslopen van de woning [a-straat 1a] te Amsterdam. Koper aanvaardt dit rechtsgeding en vrijwaart verkoper voor alle aanspraken.
(...)
In verband met de voorbereidingen voor een eventuele veiling mag ik dit ultieme voorstel gestand doen tot en met donderdag 10 april 2008 16:00 uur. Daarna mag koper zich zonder meer vrij achten, tenzij het bovenstaande voorstel in zijn totaliteit wordt geaccepteerd door koper."
1.8 Op 10 april 2008 heeft [betrokkene 3] voor [eiser] telefonisch een bod uitgebracht van € 4.150.000,--.
1.9 Op vrijdag 11 april 2008 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] een e-mailbericht met de volgende tekst gezonden:
"Ik heb zojuist een gesprek gehad met de verkoper van de [a-straat 1-2] en nogmaals uw laatste voorstel besproken.
Verkoper gaat niet in op het voorstel van [eiser] en de daarin geboden prijs van € 4.150.000,--. Verkoper acht zich derhalve vrij."
1.10 Op maandag 14 april 2008 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] een e-mailbericht met onder andere de volgende inhoud gestuurd:
"Hierbij bevestigen wij de volgende bieding voor onze cliënt, [eiser], van hedenochtend op bovengenoemde objecten.
(...)
- Bod € 4.250.000,-- kosten koper.
(...)"
1.11 Op 18 april 2008 heeft [betrokkene 2] aan [eiser] en aan [betrokkene 3] als volgt per e-mail laten weten:
"Tijdens het telefoongesprek wat ik met mijn cliënt had ([...]) kwam de e-mail van [eiser] binnen. Verkoper wil de B.V. verkopen welke de onroerende goederen in eigendom heeft.
Dit geeft een volledig ander uitgangspunt dan waar wij tot nu over gesproken hebben. Daarnaast zijn er inmiddels 4 andere partijen welke aangegeven hebben belangstelling te hebben.
Verkoper heeft besloten om niet op het voorstel zoals maandag naar mij gemaild in te gaan. Ik hou jullie op de hoogte wat de ontwikkelingen zijn."
1.12 [Betrokkene 3] heeft op dezelfde dag per e-mail onder meer als volgt aan [betrokkene 2] bericht:
"Donderdag 10 april hebben wij telefonisch ons voorstel verhoogd naar € 4.150.000,- k.k. waarbij u aangaf dat de verkoper dacht aan een prijs van € 4.250.000,-- k.k. gezien plokpenning van € 42.500,-- voor de veiling. U zou mijn voorstel gaan bespreken. Vrijdag ochtend kwam de telefonische mededeling dat verkoper wil verkopen voor € 4.250.000,-- k.k. In dat gesprek heb ik voorgesteld, daar partijen al dicht naar elkaar zijn genaderd, om te kijken of wij een overeenkomst kunnen sluiten tussen de door verkoper geboden € 4.250.000,- en de € 4.150.000,- door koper geboden prijs. U zou proberen verkoper te spreken en mij terug te bellen.
U heeft mij toen niet gebeld.
Vrijdag 17.06 heeft u per e-mail meegedeeld dat verkoper niet ingaat op het laatste voorstel van € 4.150.000,- en u zich vrij acht. Echter vrijdagochtend heb ik al telefonisch mede gedeeld dat wij nog ruimte in de prijs hadden.
(...)
Zoals bekend heeft mijn cliënt de financiering rond.
(...)
Wij zijn als enige in onderhandeling en ook van u kant is de wil geuit om eruit te komen.
Mag ik ervan uitgaan dat de onderhandelingen met ons worden voortgezet."
1.13 Op 22 april 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 2], waarin zij hun visie geven op de onderhandelingen. Op 23 april 2008 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] een e-mailbericht gestuurd waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Verkoper acht zich vrij.
Er is geen overeenkomst tot stand gekomen.
Ook uw laatste voorstel van maandag 14 april jl. wordt, volledigheidshalve, afgewezen.
Ik zal contact met u opnemen als de verkoop actueel wordt van de B.V. waar de onroerende goederen deel van uitmaken ten gunste van uw cliënt."
1.14 [Betrokkene 3] heeft [betrokkene 2] per e-mail op vrijdag 25 april 2008 als volgt bericht:
"Dank je voor je e-mail van 23 april 2008.
Mijn opdrachtgever heeft onze e-mails gelezen. Hij wil hier verder geen punt van maken, als de toezegging er ligt dat de besprekingen worden voortgezet. Ook al is er nu een substantiële wijziging voorgesteld, als het werkelijk een voordeel is voor de verkoper om de BV te verkopen, dan wil hij in die richting meegaan. (...)
Wij hebben er goede nota van genomen dat er nu een voorstel komt. Ik heb doorgegeven dat de besprekingen eerst met ons worden afgerond en dat er niet simultaan wordt gesproken met anderen.
(...)"
1.15 Op 29 april 2008 heeft [[betrokkene 2]] per e-mail aan [[betrokkene 3]](2) het volgende laten weten:
"Verkoper stelt zich het standpunt dat hij vrij is met betrekking tot de verkoop van bovenstaande onroerende zaken [lees: de panden]. Dit betekent, om mogelijke misverstanden te voorkomen, dat er geen enkele verplichtingen liggen naar uw cliënt.
Wij zullen u in kennis stellen van het verkoopproces dat verkoper kiest."
1.16 Op 8 mei 2008 heeft [betrokkene 3] namens [eiser] MBI gesommeerd om de onderhandelingen zonder uitstel voort te zetten. Op 2 juni 2008 heeft [betrokkene 3] namens [eiser] aan MBI een sommatie laten betekenen.
1.17 Op 15 juni 2008 is door [eiser], na daartoe verleend verlof, op de panden conservatoir beslag gelegd.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft op 31 juli 2008 MBI gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, primair gevorderd nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst waarbij MBI aan [eiser] verkoopt de panden tegen een koopsom van € 4.250.000,-- en subsidiair dat MBI veroordeeld wordt de onderhandelingen met [eiser] te hervatten over de verkoop van de panden op basis van een koopsom van € 4.250.000,--. MBI heeft de vorderingen betwist en enige reconventionele vorderingen ingesteld.
Na bij tussenvonnis van 29 oktober 2008 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de rechtbank Amsterdam bij eindvonnis van 15 april 2009 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie [eiser] veroordeeld tot schadevergoeding ten gevolge van de onrechtmatige beslaglegging op de panden [a-straat 1 en 2], nader op te maken bij staat.
2.2 [Eiser] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 april 2009. MBI heeft verweer gevoerd. Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 28 september 2010 het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.3 [Eiser] is bij dagvaarding van 28 december 2010 tijdig in cassatie gekomen. MBI heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.
3. Bespreking van het middel
3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
3.2 Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel dat geen koopovereenkomst tussen [eiser] en MBI is tot stand gekomen. Het bevat klachten in de subonderdelen 1.1 t/m 1.5.
3.3 Subonderdeel 1.1 ziet op rov. 3.21 en 3.22. Hierin beoordeelt het hof de (primaire) stelling van [eiser] dat een overeenkomst is tot stand gekomen door de aanvaarding door [eiser] op 14 april 2008 van de koopprijs van € 4.250.000,-- (zie rov. 3.19; aan beoordeling van de daar bedoelde (meer) subsidiaire stellingen is het hof blijkens rov. 3.23 niet toegekomen). Het hof overweegt:
"3.21. Het hof neemt tot uitgangspunt dat MBI beoogde de panden via een veiling te verkopen en dat MBI in overleg met haar makelaar die veiling voorbereidde. [eiser] was hiervan op de hoogte. Eerst op 2 april 2008 heeft MBI een vraagprijs genoemd. Het aanbod dat MBI op 9 april 2008 deed zou op 10 april om 16.00 uur vervallen, waarna MBI zich vrij achtte. Gelet op deze achtergrond en gelet op de hierboven aangehaalde correspondentie tussen (de makelaars van) [eiser] en MBI is het hof van oordeel dat [eiser] erop bedacht diende te zijn dat, indien [eiser] de gevraagde koopprijs niet voor de genoemde termijn zou bieden, MBI de onderhandelingen niet zou voortzetten.
3.22. Het hof concludeert net als de rechtbank dat in het telefoongesprek van 10 april 2008 door de makelaars in aftastende zin met elkaar is gesproken en dat in dat kader de mededelingen van [betrokkene 2] omtrent de mogelijke verkoopprijs van € 4.250.000,- door [eiser] niet mochten worden opgevat als een MBI bindend voorstel. De lezing die [eiser] voorstaat is naar het oordeel van het hof niet te rijmen met het e-mailbericht dat [betrokkene 3] namens [eiser] op maandag 14 april 2008 aan [betrokkene 2] zond, waarin een "bieding" van [eiser] wordt bevestigd en waarin geen sprake is van de aanvaarding van een door MBI gedaan voorstel. MBI kon dit bod afwijzen en heeft dit op 18 april 2008 gedaan. Deze uitleg wordt naar het oordeel van het hof bovendien gesteund door het hierboven in 3.21 weergegeven uitgangspunt. Hetgeen [eiser] overigens nog heeft aangevoerd, zoals zijn stelling dat hij de benodigde financiering rond had, dat over de verkoopvoorwaarden overeenstemming bestond, dat het dreigen met een veiling als drukmiddel werd gebruikt of kon worden gebruikt en dat [betrokkene 2] zou hebben gezegd dat hij verwachtte dat zijn cliënt 'de zaak zou willen doen', wijst onvoldoende in een andere richting en biedt evenmin een afdoende verklaring voor de omstandigheid dat [eiser] op 14 april 2008 zelf een aanbod deed en niet het door hem gestelde aanbod van MBI aanvaardde."
3.4 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel in rov. 3.21, laatste volzin, en in rov. 3.22 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof de volgende essentiële stellingen heeft gepasseerd:
(a) [Eiser] deed op 17 maart 2008 een indicatief niet bindend bod van € 3.500.000 (20 maal de jaarhuur) en wilde bij gebreke van een reactie van MBI niet verder bieden.
(b) MBI nam op 2 april 2008 het initiatief over en bood de panden zonder (het) voorbehoud (van vrijblijvendheid) te koop aan.
(c) MBI deed na het bod van 9 april 2008 nog twee aanbiedingen: op 10 april 2010 om te onderzoeken of € 4.250.000 bespreekbaar was; en op 11 april 2010 om te onderzoeken of [eiser] bereid was om € 4.250.000 te bieden.
(d) [Betrokkene 2] heeft steeds laten weten dat hij mocht verkopen tegen de door MBI vastgestelde laatprijs. In de laatste fase heeft [betrokkene 2] bovendien gezegd dat die laatprijs € 4.250.000 was.
(e) MBI had uiteindelijk de kenbare wil om bij aanvaarding te worden gebonden, niettegenstaande de gebruikte terminologie. En [eiser] heeft met zijn reactie van 14 april 2008 de koopovereenkomst tot stand gebracht, niettegenstaande de gebruikte terminologie. Het gaat er in dit verband, op de voet van het Haviltex-criterium, om wat partijen in de concrete omstandigheden van het geval over en weer mochten begrijpen, en het is ongerijmd om het voorstel van 11 april 2008 en de aanvaarding van 14 april 2008 niet als consensus te beschouwen.
3.5.1 De stellingen onder (a) en (b) zijn geen essentiële stellingen, omdat zij niet zien op de vraag of MBI op 10 of 11 april een aanbod heeft gedaan om de panden te verkopen voor € 4.250.000, wat dan door [eiser] zou zijn aanvaard.
3.5.2 De stellingen onder (c), (d) en (e) heeft het hof in zijn oordeel betrokken.
Het hof concludeert immers in rov. 3.22 dat door de makelaars op 10 april 2008 in aftastende zin met elkaar is gesproken en dat in dat kader de mededelingen van [betrokkene 2] omtrent de mogelijke verkoopprijs van € 4.250.000,-- door [eiser] niet mochten worden opgevat als "een MBI bindend voorstel", met andere woorden als een aanbod van MBI. Die kwalificatie omvat ook hetgeen door de makelaars op 11 april 2008 omtrent de mogelijke verkoopprijs van € 4.250.000,-- is besproken, zoals ook blijkt uit de overweging van het hof over het e-mailbericht van [betrokkene 3] van 14 april 2008 waarin een "bieding" van [eiser] wordt bevestigd. Een en ander laat zich rijmen met de onder (c) genoemde stelling, omdat [betrokkene 2] volgens het hof aan het aftasten was of het bedrag van € 4.250.000 bespreekbaar was respectievelijk of [eiser] dit bedrag bereid was te bieden. Hieruit volgt niet dat MBI zelf het aanbod heeft gedaan de panden voor € 4.250.000,-- te verkopen.
Uit rov. 3.22 is af te leiden dat het hof heeft geoordeeld dat MBI niet een aanbod heeft gedaan om de panden te verkopen voor € 4.250.000,--. Hiermee is het hof ook voldoende ingegaan op de stelling onder (d) dat [betrokkene 2] de panden mocht verkopen voor de laatprijs van € 4.250.000,--.
Ook de stelling onder (e) heeft het hof verdisconteerd. Het hof heeft immers geoordeeld dat na 10 april 2008 tussen de makelaars in aftastende zin is gesproken en dat niet sprake is van een bindend voorstel van MBI. Daaruit is af te leiden dat het hof heeft geconcludeerd dat MBI niet de kenbare wil had, na 10 april 2008, om gebonden te worden (en de panden te verkopen voor € 4.250.000,--). Gelet hierop kon aan de zijde van [eiser] niet sprake zijn van een aanvaardingshandeling.
3.5.3 Daarmee faalt subonderdeel 1.1.
3.6 In subonderdeel 1.2 wordt aangevoerd dat het hof in rov. 3.22, 1e volzin, niet begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd een conclusie trekt, zonder te vermelden waarop het deze conclusie baseert.
3.7 Het hof geeft in deze volzin een kwalificatie aan de gesprekken tussen de makelaars. Dat makelaars "in aftastende zin" met elkaar spreken is geen uitzonderlijke manier om dergelijke contacten te kwalificeren, omdat makelaars als bemiddelaars onder meer de mogelijkheden van het sluiten van een overeenkomst door hun opdrachtgevers onderzoeken. Een nadere onderbouwing van een dergelijke kwalificatie zal veelal niet nodig zijn, omdat dit uit de omstandigheden van het geval zal voortvloeien. Uit rov. 3.22, 4e volzin, blijkt dat het hof voor de kwalificatie ook nog verwijst naar het in rov. 3.21 bedoelde uitgangspunt. Het hof heeft zijn oordeel afdoende gemotiveerd. Subonderdeel 1.2 faalt naar mijn mening, ook voor zover het niet steunt op de bij subonderdeel 1.1 besproken stellingen.
3.8 Subonderdeel 1.3 klaagt over het passeren van het algemene en van het specifieke bewijsaanbod van [eiser] in rov. 3.25 en/of 3.31.
3.9 Het hof heeft in rov. 3.25 geoordeeld dat de feiten waarvan [eiser] bewijs heeft aangeboden, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden. (Eenzelfde oordeel ligt besloten in rov. 3.31 welke ziet op het oordeel in rov. 3.30 dat het MBI vrij stond de onderhandelingen af te breken).
Het hof behoefde [eiser] dan ook niet toe te laten tot bewijs aangezien de door [eiser] aangevoerde feiten naar het oordeel van het hof geen afbreuk deden aan de door het hof bereikte conclusie dat geen overeenkomst was tot stand gekomen (respectievelijk, wat betreft rov. 3.31, dat het MBI vrij stond de onderhandelingen af te breken).(3)
Anders dan het subonderdeel veronderstelt, heeft het hof daarmee geen bewijsprognose gegeven. Het passeren van de bewijsaanbiedingen is voorts afdoende gemotiveerd, waarbij nog kan worden opgemerkt dat de in subonderdeel 1.1 bedoelde stellingen waarop het subonderdeel wijst, hetzij niet zien op de door het hof te beantwoorden vraag, hetzij door het hof in zijn oordeelsvorming zijn betrokken. Daarmee faalt subonderdeel 1.3.
3.10 In subonderdeel 1.4 wordt opgekomen tegen rov. 3.22 voor zover het hof is uitgegaan van de bewoordingen in het e-mailbericht van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2] d.d. 14 april 2008. In dit e-mailbericht wordt het woord "bieding" gebruikt, maar volgens [eiser] is hiermee bedoeld een aanvaarding van het aanbod van MBI. Een uitleg van het e-mailbericht aan de hand van de Haviltex-maatstaf brengt met zich mee dat niet alleen de bewoordingen relevant zijn, maar dat ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen, zoals de stelling die [eiser] in subonderdeel 1.1 onder (e) heeft betrokken (namelijk dat MBI de kenbare wil had om bij aanvaarding gebonden te zijn en dat [eiser] inderdaad het aanbod aanvaard heeft).
3.11 Het subonderdeel moet falen. Het hof heeft in rov. 3.22 de omstandigheden gewogen en daarbij kennelijk geoordeeld dat moet worden uitgegaan van de gangbare betekenis van het begrip "bieding", namelijk als aanbod. Het hof doet dit in samenhang met de omstandigheid dat MBI zich na 10 april om 16.00 uur vrij achtte van een voorgaand bod en dat nadien door de makelaars in aftastende zin werd gesproken, zonder dat sprake was van een MBI bindend voorstel. Hiermee in overeenstemming is de lezing van genoemde e-mail dat [eiser] op 14 april een (nieuw) bod heeft gedaan, welke vervolgens door MBI op 18 april is verworpen. Daarmee heeft het hof voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk gekozen voor een andere lezing van de genoemde e-mail dan [eiser] voorstaat.
3.12 Subonderdeel 1.5 komt op tegen rov. 3.24 waarin het hof heeft geoordeeld dat een mondeling aanbod vervalt indien het niet onmiddellijk wordt aanvaard en dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld waarom [eiser] een langere termijn werd geboden om het aanbod van MBI te aanvaarden. Het subonderdeel voert aan dat dit oordeel met zich mee zou brengen dat bij gebruik van makelaars, die moeten 'terugkoppelen' naar hun opdrachtgevers, nooit een overeenkomst tot stand kan komen, omdat nooit van onmiddellijke aanvaarding sprake kan zijn. Daarom moet uit gewoonte en/of de aard van de onderhandelingen volgen dat een mondeling aanbod van MBI op (vrijdag) 11 april 2008 gedaan, niet vervalt dan wel onmiddellijk wordt aanvaard als dat op (maandag) 14 april 2008 geschiedt.
3.13 Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang omdat het zich richt tegen een overweging ten overvloede. Nu de subonderdelen 1.1 t/m 1.4 niet slagen, heeft deze overweging geen invloed op het uiteindelijke oordeel van het hof.
3.14 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.27 t/m 3.28, waarin is geoordeeld dat het MBI vrij stond om de onderhandelingen met [eiser] af te breken en dat zij door dit te doen niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser].
3.15 Het onderdeel bestrijdt niet rov. 3.26 waarin het hof overweegt dat het ieder der partijen vrij staat om de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Het hof verwijst hiermee naar de maatstaf van HR 12 augustus 2005, LJN AT7337, NJ 2005/467 (CBB/JPO).
Volgens deze uitspraak dient bij de toepassing van deze maatstaf "rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen." Volgens deze uitspraak is dit een "strenge en tot terughoudendheid nopende" maatstaf.
3.16.1 In subonderdeel 2.1 wordt geklaagd dat het hof verschillende essentiële stellingen heeft gepasseerd, waaraan het hof niet had mogen voorbij gaan. Het hof stelt daarmee te hoge eisen aan de stelplicht van [eiser] en/of heeft zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus de klacht.
3.16.2 Het gaat om de volgende stellingen die in het subonderdeel slechts summier zijn uitgewerkt:
(a) De aanvankelijke vrijblijvendheid aan de zijde van MBI ging door het initiatief van MBI d.d. 2 april 2008 (op welke datum MBI volgens [eiser] een onvoorwaardelijk aanbod van € 4.600.000 deed) over in een onderhandelingsproces zonder voorbehoud.
(b) De duur van de onderhandelingen. Blijkens de MvG onder IV.5 (waarnaar het subonderdeel verwijst) heeft [eiser] aangevoerd, samengevat, dat niet sprake is van kortdurende onderhandelingen gelet op het feit dat de onderhandelingen ongeveer anderhalve maand hebben geduurd en dat uit de duur van de onderhandelingen nog niet volgt dat de onderhandelingen afgebroken mogen worden in strijd met de termijn die is ingebouwd in een voorstel of een bod nog 21/2% kan worden verhoogd.
(c) Het afgelasten van MBI van de veiling. Ik verwijs naar de MvG onder IV.6 (waarnaar het subonderdeel verwijst). In de s.t. zijdens [eiser] nr. 51 wordt daaruit de stelling afgeleid, dat [eiser] ervan uitging dat "de laatste onderhandelingen ter vastlegging van de koop met hem zouden worden voortgezet."
(d) [Betrokkene 2] liet op 11 april 2008 weten dat € 4.250.000 de laatprijs was. Ik verwijs naar de de MvG onder IV.7 (waarnaar het subonderdeel verwijst). In de s.t. zijdens [eiser] nr. 52 wordt daaruit afgeleid, dat [eiser] heeft gesteld "mede aan deze mededelingen het vertrouwen te (mogen) ontlenen, dat MBI een bindend bod beoogde te doen toen zij [betrokkene 2] liet onderzoeken of een prijs van € 4.250.000 bespreekbaar was en uiteindelijk of [eiser] bereid was om € 4.250.000 voor de panden te betalen."
3.17 In het licht van de hiervoor genoemde maatstaf komen de overwegingen van het hof mij juist en begrijpelijk voor en worden daarin niet te hoge eisen gesteld aan de stelplicht van de partij die aanvoert dat de wederpartij de onderhandelingen niet mocht afbreken. De door het middel aangevoerde stellingen doen daaraan niet af. In het bijzonder komt daaruit naar mijn mening niet naar voren in hoeverre [eiser] hieraan het vertrouwen kon ontlenen dat een overeenkomst tot stand zou komen.
Volgens het hof moest [eiser] begrijpen dat MBI ongebonden wilde blijven en zich vrij achtte de veilingkoop door te zetten indien [eiser] het bod van 9 april 2008 niet zou aanvaarden (rov. 3.27; zie ook rov. 3.28). Daarmee heeft het hof ook gereageerd op de stelling (a), die ziet op de situatie per 2 april.
Stelling (b) is door het hof in zijn oordeel betrokken in rov. 3.28. Het oordeel is niet onbegrijpelijk omdat het hof deze omstandigheid anders heeft gewaardeerd dan door [eiser] was bepleit.
Het hof heeft uit het feit dat MBI op enig moment nog doende was de veiling van de panden voor te bereiden, afgeleid dat [eiser] niet op de totstandkoming van de overeenkomst mocht vertrouwen (rov. 3.28). Stelling (c) miskent dat het afgelasten van de veiling niet noodzakelijkerwijs betekent dat bij [eiser] dus wel een dergelijk vertrouwen kon ontstaan.
Het noemen van een bedrag van € 4.250.000 is door het hof in rov. 3.22 geplaatst in het kader van aftastende gesprekken tussen de makelaars. In rov. 3.29 overweegt het hof dat [betrokkene 2] heeft gezegd dat hij verwachtte dat zijn cliënt 'de zaak zou willen doen', niet leidt tot een ander oordeel. Deze zinsnede ziet op de prijs van € 4.250.000.(4) Daarmee heeft het hof stelling (d) voldoende betrokken in zijn oordeel. Subonderdeel 2.1 faalt.
3.18 De klacht in subonderdeel 2.2 - over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] in rov. 3.31 - faalt om de bij 3.9 aangegeven redenen.
3.19 Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en deelt het lot daarvan.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof is vastgesteld in rov. 3.1 t/m 3.17 van zijn arrest van 28 september 2010. Het hof gaat daarbij uit van dezelfde feiten die de rechtbank Amsterdam in haar vonnis van 15 april 2009 onder rov. 2.1 t/m 2.15 heeft vastgesteld, behoudens voor zover hiertegen met een grief is opgekomen.
2 Het hof vermeldt in rov. 3.15 abusievelijk (zie productie 19 bij de dagvaarding in eerste aanleg) dat het een e-mail betreft van [betrokkene 3] aan [betrokkene 2].
3 Zie HR 16 september 2011, LJN BQ2213, NJ 2011/572 m.nt. M.R. Mok, rov 3.6.
4 Vgl. productie 16 bij de dagvaarding in eerste aanleg.