Conclusie
Nr. 10/04149
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Op 22 oktober 2009 heeft het Gerechtshof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, verdachte voor "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden.
2. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr. C.B. Bos, advocaat te Zwolle, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het tweede middel klaagt over de motivering van de afwijzing van het verzoek om verbalisant Y55 die het postpakket waarin de cocaïne bleek te zitten, gecontroleerd aan verdachte heeft afgeleverd, als getuige te horen.
3.2. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte ontkend dat hij een postpakket uit Costa Rica verwachtte en ook dat hij zich in andersluidende zin aan de postbesteller heeft uitgelaten. De advocaat van verdachte heeft in zijn pleitnota het standpunt verdedigd dat de verdachte geen opzet had op de invoer van cocaïne en dat er sterke aanwijzingen zijn dat hij inderdaad geen pakket uit Costa Rica verwachtte. De pleitnota houdt voorts in dat verbalisant Y55 in ieder geval als getuige dient te worden gehoord als het hof overweegt tot de bewezenverklaring te komen op basis van de verklaring van die verbalisant. Het is dan immers noodzakelijk voor de waarheidsvinding, aldus de pleitnota, vast te stellen wat verdachte precies gezegd heeft en hoe hij exact reageerde op het aangeboden pakket.
3.3. In zijn arrest heeft het hof het verzoek aldus verworpen:
"Een dergelijk verzoek dient tijdig en gemotiveerd te worden gedaan.
De raadsman is voor het eerst op de (eind)zitting van het hof, bij pleidooi, met het verzoek gekomen om verbalisant Y55 te horen. De raadsman heeft zijn verzoek onvoldoende onderbouwd: uit dat verzoek blijkt zelfs niet impliciet dat hij de betrouwbaarheid van de inhoud van het proces-verbaal (gemotiveerd) betwist.
Het hof wijst het verzoek af, aangezien de noodzaak daartoe niet is gebleken."
3.4. Het hof heeft bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 26 oktober 2006 tot en met 9 november 2006 in de gemeente Zwolle opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, immers heeft verdachte opzettelijk een postpakket, afkomstig uit Costa Rica, waarin zich kleding en etenswaren, waaronder een 4-tal pakken koekjes, bevonden, in welke pakken koekjes cocaïne was verpakt, dat aan hem was geadresseerd en vervolgens op het woonadres [a-straat 1] te [woonplaats] werd afgeleverd, in ontvangst genomen."
3.5. Bewijsmiddel 4 houdt onder meer in, dat het pakket, na het ontdekken van de inhoud ervan, aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats] is afgeleverd door een medewerker van het arrestatieteam, verkleed als medewerker van TNT. Bewijsmiddel 6 bevat de verklaring van dit lid van het arrestatieteam, verbalisant Y55. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:
"Ik ben werkzaam bij het arrestatieteam Noord- en Oost Nederland.
Op donderdag 9 november 2006, omstreeks 14.55 uur was ik in dienst en verkleed als medewerker van TNT-pakket bezorgdienst. Ik had een uniform aan van TNT en had een voertuig van TNT tot mijn beschikking. Ik was belast met het afgeven van een gecontroleerd pakket ten behoeve van een drugsonderzoek. Ik had de opdracht van mijn sectiecommandant om het pakket af te geven op de [a-straat 1] te [woonplaats]. Het pakket was aan [verdachte] geadresseerd. Toen ik bij het genoemd adres voor de deur stond, deed een voor mij onbekende man open. Ik vroeg aan de man of hij [verdachte] was. Ik hoorde de man duidelijk zeggen: 'Mijn naam is [verdachte]'. Ik vroeg aan [verdachte] of hij een pakket uit Costa Rica verwachtte. Ik hoorde hem zeggen: 'Ik verwacht inderdaad een pakket uit Costa Rica.' Ik heb vervolgens [verdachte] een handtekening laten zetten onder een ontvangstbewijs. Ik overhandigde toen [verdachte] het pakket en hij ging naar binnen.
Op donderdag 9 november 2006 hebben wij in Amsterdam drie verdachten aangehouden. Ik zag dat een van de verdachten de man was die eerder die dag het pakket van mij in ontvangst nam. Zijn naam is [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] een paspoort voor zich in de struiken verstopte. Toen ik het paspoort pakte en bekeek, zag ik dat het paspoort over een kwam met de zojuist aangehouden verdachte [verdachte]."
In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof nog een "Nadere bewijsoverweging" opgenomen die aldus luidt:
"Voor het hof staat op basis van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen vast dat verdachte het aan hem gerichte pakket uit Costa Rica verwachtte. Dat blijkt uit zijn reactie toen het pakket bij hem werd afgeleverd als ook uit het diezelfde dag nog mede door hem vervoeren van dat pakket vanuit Zwolle via Almere naar Amsterdam. Naar algemene ervaringsregels geld in die situatie voorts dat verdachte ook wist wat de inhoud van dat pakket was, namelijk cocaïne. Hij heeft overigens ook niet betoogd dat hij iets heel anders had besteld in Costa Rica. Hij heeft slechts aangegeven dat hij het pakket naar het postkantoor had willen terugbrengen. Dit correspondeert echter op geen enkele wijze met zijn gedrag tijdens en na het in ontvangst nemen van het pakket, zoals tot uitdrukking komt in de hiervoor gebezigde bewijsmiddelen."
3.7. Het hof heeft het verzoek afgewezen en daartoe het correcte criterium toegepast. Maar de motivering die het hof aan die afwijzing ten grondslag heeft gelegd is voor mij niet begrijpelijk. Als het hof van oordeel zou zijn dat het verzoek niet tijdig is gedaan, nu de advocaat van verdachte eerst ter terechtzitting van het hof bij pleidooi heeft verzocht om de verbalisant te horen, berust dat oordeel op een onjuiste uitleg van de wettelijke regels, omdat er - behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan evenwel in deze zaak niets blijkt - niets er aan in de weg staat dat nog bij pleidooi verzoeken worden gedaan. Als het hof van mening zou zijn dat het verzoek ontoereikend is gemotiveerd, miskent het hof hetgeen verdachte en zijn advocaat ter terechtzitting hebben aangevoerd. De centrale stelling van de verdediging is dat verdachte niet heeft geweten dat er een pakket onderweg was vanuit Costa Rica. Het hof heeft het tegendeel aangenomen en daartoe in zijn nadere bewijsoverweging de nadruk gelegd op de verklaring van verbalisant Y55 die het pakket heeft afgeleverd en op een door hem gestelde vraag verdachte heeft horen antwoorden dat hij inderdaad een pakket uit Costa Rica verwachtte.
Een redelijke uitleg van het verzoek van de advocaat kan alleen maar zijn dat aan het verzoek ten grondslag ligt dat verdachte een dergelijke uitlating niet tegenover de verbalisant Y55 heeft gedaan en dat het daarom van belang is deze verbalisant, wiens cruciale verklaring wordt betwist, te horen.
Deze motivering is naar mijn oordeel volstrekt helder.
Het middel slaagt.
4.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het opzet. De verdediging heeft het hof attent gemaakt op omstandigheden die een contra-indicatie inhouden voor dat opzet. Verdachte heeft het pakket niet opengemaakt en heeft steeds ontkend dat hij een pakket uit Costa Rica verwachtte. Iemand anders heeft misbruik gemaakt van zijn adres. Dat blijkt ook wel uit het feit dat het adres niet correct was geschreven. Verdachte was er niet bij toen zijn stiefvader het pakket in Amsterdam uit de auto haalde.
4.2. De gebezigde bewijsmiddelen kunnen evenwel naar mijn mening de bewezenverklaring dragen. Ik abstraheer in dit verband van de inhoud van het tweede middel. Het hof heeft aangenomen dat verdachte aan de persoon die het pakket bij hem bezorgde heeft gezegd dat hij inderdaad een pakket uit Costa Rica verwachtte. Het hof is klaarblijkelijk uitgegaan van de ervaringsregel dat degene die een pakket verwacht van de inhoud ervan op de hoogte zal zijn.(1)
Het ligt immers zeker niet voor de hand dat een partij cocaïne van een behoorlijke waarde vanuit Costa Rica wordt verstuurd naar een wildvreemde, omdat men dan het risico loopt dat die derde het parket terugstuurt, of - na opening ervan - naar de politie brengt.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt over de strafmotivering. Er zou sprake zijn van tegenstrijdigheid en onbegrijpelijkheid in het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld. In de strafmotivering gaat het hof uit van een ingevoerde hoeveelheid cocaïne van bijna 4 kg, maar de bewezenverklaring spreekt van "een hoeveelheid van materiaal bevattende cocaïne". Uit de gebezigde bewijsmiddelen is de juiste hoeveelheid niet af te leiden, omdat het ene bewijsmiddel rept van 3000 g en het andere van 3952 g.
5.2. De volgende zinnen maken deel uit van de strafmotivering:
"Verdachte heeft gebruikgemaakt van het vervoer van drugs in postpakketten, waardoor men in het algemeen minder risico loopt gepakt te worden dan de koerier die drugs in zijn koffer probeert binnen Nederland te brengen. Zowel wat de ernst als de strafbaarheid betreft zijn beide wijzen van invoer vergelijkbaar. Om die reden neemt het hof bij de strafoplegging de landelijke gehanteerde oriëntatiepunten straftoemeting die betrekking hebben op drugskoeriers mede in aanmerking. Gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over verdachtes opzet op de invoer van bijna vier kilogram cocaïne, dient gezien deze oriëntatiepunten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 36 maanden het uitgangspunt te zijn."
5.3. Voor zover het middel tot uitgangspunt zou hebben dat de feiten en omstandigheden die voor de straftoemeting van belang zijn moeten zijn bewezen verklaard of ontleend moeten kunnen worden aan de in de bestreden uitspraak gebezigde bewijsmiddelen vindt het geen steun. Voldoende is immers dat van die omstandigheden ter terechtzitting is gebleken.(2)
De belastingdienst heeft op Schiphol het verdachte pakket ontdekt en gecontroleerd (bewijsmiddel 1). De zending is overgedragen aan iemand van de Koninklijke Marechaussee. Met het oog op een gecontroleerde aflevering is de zending weer overgedragen aan iemand van de Regiopolitie IJsselland (bewijsmiddel 2). Bewijsmiddel 3 spreekt in verband met laatste overdracht van ongeveer drieduizend gram cocaïne. In bewijsmiddel 9 confronteert een opsporingsambtenaar verdachte met de vondst van ongeveer drie kilo cocaïne in het pakket. Bewijsmiddel 4 houdt in dat de cocaïne is gewogen door de technische recherche en dat het resultaat uitkwam op 3952 g.
Het hof heeft kennelijk het meeste vertrouwen gehad in bewijsmiddel 4, waarin gewicht genoemd wordt nadat de hoeveelheid is gewogen. De overige getallen die zijn genoemd heeft het hof kennelijk beschouwd als een ruwe schatting. De vrijheid van de rechter bij de selectie en waardering van de factoren die hij van belang acht voor de straftoemeting in aanmerking genomen acht ik de strafmotivering toereikend.(3)
Het middel faalt.
6. Het eerste middel is gegrond, de overige middelen kunnen naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve breng ik onder de aandacht dat het cassatieberoep op 2 november 2009 is ingesteld en dat inmiddels al meer dan twee jaren zijn verstreken. Dit tijdsverloop kan bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld.(4) Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 3 juni 2003, NJB 2003, p. 1458, 108.
2 HR 14 februari 2006, LJN AU7119.
3 HR 21 oktober 2003, LJN AL3537; HR 10 januari 2006, LJN AU7092; HR 12 september 2006, LJN AX7458; HR 31 mei 2011, LJN BP6429.
4 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis, rov. 3.5.3.