Conclusie
Nr. 10/04171
Mr. Hofstee
Zitting: 8 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoekster]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoekster bij arrest van 20 april 2010 - wegens (i) de feiten 3 en 1 "De eendaadse samenloop van medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voorbereiden of bevorderen (...), meermalen gepleegd, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, (ii) de feiten 3 en 2 medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voorbereiden of bevorderen (...), meermalen gepleegd, en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en (iii) 4. Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod - veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk.
2. Namens verzoekster heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer dat de eerste door verzoekster bij de politie afgelegde verklaring van het bewijs dient te worden uitgesloten daar zij voorafgaand aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen, heeft verworpen terwijl de motivering van die verwerping onbegrijpelijk is.
4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Verweren van de raadsman
Strijd met artikel 6 van Pro het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (verder: EVRM)
De raadsman heeft betoogd onder verwijzing naar de
uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz (EHRM 27 november 2008, Salduz tegen Turkije), verkort en zakelijk weergegeven, dat de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring (het hof begrijpt: de verklaring afgelegd op 11 december 2007 om 09.30 uur) van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu zij voorafgaand aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.
Te dien aanzien overweegt het hof als volgt. Het hof stelt op grond van de stukken en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de verdachte in de loop van 11 december 2007 een gekozen raadsman heeft geraadpleegd en dat zij na deze consultatie in haar verhoor op 12 december 2007 niet is teruggekomen op haar eerdere verklaring en is doorgegaan met zichzelf te belasten. Ook tijdens latere politieverhoren heeft de verdachte niet te kennen gegeven dat zij wilde terugkomen op hetgeen zij bij gelegenheid van haar eerste politieverhoor heeft verklaard, zodat het hof ook de politieverklaring van de verdachte van 11 december 2007 in beginsel bruikbaar acht om voor het bewijs te worden gebezigd. De omstandigheid dat de verdachte later tijdens haar verhoor bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam wel is teruggekomen op haar eerdere verklaringen, doet aan het vorenstaande niet af. Het verweer wordt dan ook verworpen.(...)"
5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 het volgende overwogen:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
(...)
2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in (...) § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."
6. Gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad had het Hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht (i) of verzoekster is gewezen op haar recht op raadpleging van een advocaat voorafgaande aan het eerste politieverhoor en (ii) of haar de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of zij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.(1) Voorts heeft hier (bovenal) te gelden dat een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM Pro, niet voor het bewijs kan worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.(2)
7. Door het verweer te verwerpen op de gronden (i) dat verzoekster, na raadpleging van haar gekozen raadsman, "in haar verhoor op 12 december 2007 niet is teruggekomen op (lees: van, EH) haar eerdere verklaring en is doorgegaan met zichzelf te belasten" en (ii) dat verzoekster ook in latere politieverhoren "niet te kennen [heeft] gegeven dat zij wilde terugkomen op (lees: van, EH) hetgeen zij bij gelegenheid van haar eerste politieverhoor heeft verklaard", en de bedoelde verklaring van verzoekster tot het bewijs te bezigen(3), heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
8. Het middel is terecht voorgesteld.
9. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie o.a. HR 8 februari 2011, LJN BO9838 en HR 25 januari 2011, LJN BO6696.
2 Zie HR 21 december 2010, LJN BN9293.
3 Het Hof heeft - blijkens de bijlage bij het bestreden arrest - de op 11 december 2007 tegenover opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van verzoekster als bewijsmiddel 1 tot het bewijs gebezigd.