Uitspraak
17 januari 2012
Strafkamer
nr. S 10/04171
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 april 2010, nummer 22/004210-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B. Kizilocak, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de (eerste) verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd voordat zij een raadsman heeft kunnen raadplegen.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1. zij, in de periode van 1 juni 2007 tot en met 6 november 2007 in Nederland en in België, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, handelshoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en handelshoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1;
2. zij, in de periode van 1 juni 2007 tot en met 6 november 2007 in de omgeving van en/of op andere plaatsen in België, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, in België heeft afgeleverd en verstrekt en verkocht handelshoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en handelshoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne telkens een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1;
3. zij, in de periode van 1 juni 2007 tot en met 6 november 2007 te Rotterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en handelshoeveelheden van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde heroïne en cocaïne, een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1 voor te bereiden en/of te bevorderen,
- zich en/of (een) ander(en) inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, en
- voorwerpen voorhanden heeft gehad, waarvan zij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit,
hebbende verdachte en/of (een of meer van) haar, verdachtes, mededaders:
- telefoongesprekken gevoerd en sms-berichten gewisseld met afnemers over de levering van hoeveelheden heroïne en/of cocaïne en
- telefoongesprekken gevoerd en sms-berichten gewisseld met mede-daders over de levering en/of het vervoer van heroïne en/of cocaïne;
4. zij, op 06 november 2007 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 103 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne, een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst 1."
2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
"Ten aanzien van de feiten 1, 2, 3 en 4:
1. Het proces-verbaal van de Politie Rotterdam-Rijnmond met documentcode 071211 0930.V07 (als bijlage gevoegd bij het zaaksproces-verbaal Afslag 33, doorgenummerde dossierpagina's 1347 tot en met 1355), opgemaakt in de wettelijke vorm en op 11 december 2007 ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 11 december 2007 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
Waar woon je?
Sinds een jaartje woon ik bij mijn man aan de [a-straat 1] te [plaats]. Mijn man heet [betrokkene 1]. Toen [betrokkene 2] vastzat voor een vechtpartij belde [betrokkene 2] naar [betrokkene 1] en vroeg hem of hij iemand naar België wilde sturen voor [betrokkene 2] in de plaats. Ik weet dat [betrokkene 3] toen naar België ging in plaats van [betrokkene 2].
Waarom moest iemand voor [betrokkene 2] naar België?
Voor verdovende middelen. Een klant had ge-sms't dat hij 100 gram wilde hebben. Ik heb nog nooit bruin gezien maar wit wel. Dat heb ik bij [betrokkene 1] gezien in ons huis, [a-straat 1]. Ik weet dat het verdovende middelen waren. [betrokkene 1] had een kleine, zwarte weegschaal in huis.
Weet je waar die weegschaal voor gebruikt werd?
Voor het wegen van verdovende middelen. Het was ergens in juni 2007. Ik zag dat er een telefoon op de tafel in de [a-straat 1] lag. Ik zag dat er allemaal Franse sms'jes in de telefoon stonden. Ik las dat deze berichten over verdovende middelen gingen. [betrokkene 2] vroeg of ik in het Frans de sms'jes wilde lezen en terug sms-en, omdat hij geen Frans kon lezen. Ook [betrokkene 1] vroeg mij of ik voor [betrokkene 2] wilde sms-en. Ik ging voor [betrokkene 2] sms'jes in het Frans terug sturen. Ik had ondertussen begrepen uit de inhoud van de sms'jes dat het om verdovende middelen ging omdat ze het over bruin hadden.
Er zijn telefoongesprekken geweest tussen [betrokkene 1] en jou gesproken wordt over iets dat ik uit het dressoir zou moeten halen voor [betrokkene 1]. Waar gaat dit over?
Dit gaat over verdovende middelen."
2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd onder verwijzing naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz (EHRM 27 november 2008, Salduz tegen Turkije), verkort en zakelijk weergegeven, dat de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring (het hof begrijpt: de verklaring afgelegd op 11 december 2007 om 09.30 uur) van het bewijs dient te worden uitgesloten, nu zij voorafgaand aan dat verhoor niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.
Te dien aanzien overweegt het hof als volgt. Het hof stelt op grond van de stukken en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vast dat de verdachte in de loop van 11 december 2007 een gekozen raadsman heeft geraadpleegd en dat zij na deze consultatie in haar verhoor op 12 december 2007 niet is teruggekomen op haar eerdere verklaring en is doorgegaan met zichzelf te belasten. Ook tijdens latere politieverhoren heeft de verdachte niet te kennen gegeven dat zij wilde terugkomen op hetgeen zij bij gelegenheid van haar eerste politieverhoor heeft verklaard, zodat het hof ook de politieverklaring van de verdachte van 11 december 2007 in beginsel bruikbaar acht om voor het bewijs te worden gebezigd. De omstandigheid dat de verdachte later tijdens haar verhoor bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam wel is teruggekomen op haar eerdere verklaringen, doet aan het vorenstaande niet af. Het verweer wordt dan ook verworpen."
2.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de (belastende) verklaring die de verdachte bij gelegenheid van haar eerste verhoor door de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is zij voorafgaand aan dit verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overwegingen, kort gezegd, dat zij nadien, na raadpleging van een advocaat, in haar nadere politieverhoren niet is teruggekomen van haar eerdere verklaring en is doorgegaan met zichzelf te belasten. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals volgt uit HR 21 december 2010, LJN BN9293.
Het middel slaagt.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 17 januari 2012.