Conclusie
Rolnr. 10/02357
Mr M.H. Wissink
Zitting: 4 november 2011
conclusie inzake
[Eiseres 2]
tegen
[Verweerster]
1. [Eiser 1] en [eiseres 2] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.) hebben bij dagvaarding van 21 mei 2010 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 23 februari 2010 van het hof 's-Gravenhage, waarbij zij hoofdelijk zijn veroordeeld om uit hoofde van de hieronder te noemen verkoopregulerende bepalingen aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 40.158,-- (inclusief kosten), met rente.
2. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Ter rolle van 13 augustus 2010 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de oorspronkelijke eiser tot cassatie [eiser 1] de zaak op diens verzoek geroyeerd. [Eiseres 2] heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht.
3. Het middel stelt geen vragen aan de orde die beantwoording behoeven in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat kan worden volstaan met een verkorte conclusie.
4. De volgende feiten zijn vastgesteld.(1)
(a) Op 7 september 2000 heeft [eiser 1] van [verweerster] gekocht de als appartementsrecht te leveren woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage voor een prijs van ƒ 190.000,--. Daarvóór huurden [eiser 1] en [eiseres 2] de woning reeds ongeveer 12 jaar van [verweerster], van wie de vader van [eiser 1], [betrokkene 1], en [betrokkene 2] de bestuurders zijn.
(b) Bij notariële akte van 13 december 2000 is de woning geleverd aan [eiser] c.s. (als kopers). De leveringsakte houdt - onder meer - het navolgende in:
"VERKOOPREGULERENDE BEPALINGEN
Tussen verkoper en koper is nog het volgende overeengekomen:
Koper is bij voorgenomen verkoop binnen drie jaar na heden verplicht het gekochte aan verkoper aan te bieden voor gelijke koopsom als waarvoor hij de eigendom heeft verkregen.
Indien verkoper verklaart van zijn recht gebruik te maken zal de levering moeten plaatsvinden binnen twee maanden nadat aan verkoper het aanbod is gedaan. Indien de levering door toedoen van verkoper niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, of indien verkoper te kennen geeft van zijn recht geen gebruik te maken, is koper vrij tot verkoop en levering aan derden mits hij aan verkoper afdraagt de helft van het verschil tussen aankoop- en verkoopprijs.
Gelijke verplichting tot afdracht van de helft van bedoeld verschil rust op koper tot tien jaar na heden.
(...)
WAARVAN AKTE in minuut is verleden te 's-Gravenhage op de datum als in het hoofd van deze akte vermeld. Na zakelijke opgave van de inhoud van deze akte aan de comparanten hebben deze eenparig verklaard van de inhoud van deze akte te hebben kennis genomen en op volledige voorlezing daarvan geen prijs te stellen. Vervolgens is deze akte na beperkte voorlezing door de comparanten en mij, notaris, ondertekend (...)"
(c) De hiervoor geciteerde "verkoopregulerende bepalingen" waren niet opgenomen in de koopovereenkomst van 7 september 2000.
(d) Op 30 september 2003 hebben [eiser] c.s. de woning verkocht aan een derde voor een prijs van € 165.000,--.
(e) Van de verkoopopbrengst staat sedert 30 september 2003 een bedrag ad € 39.000,-- in depot bij [A] Notarissen te 's-Gravenhage.
(f) [Verweerster] heeft afstand gedaan van het in de akte van levering - onder de verkoopregulerende bepalingen - opgenomen "terugkooprecht" binnen drie jaar na levering aan [eiser] c.s.
5. Voor zover in cassatie relevant, heeft [verweerster] [eiser] c.s. gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd een (hoofdelijke) veroordeling van [eiser] c.s. tot betaling van een bedrag van € 39.000,-- vermeerderd met rente en kosten. [eiser] c.s. hebben verweer gevoerd.
6. Bij tussenvonnis van 28 februari 2007 heeft de rechtbank overwogen dat op grond van artikel 157 lid 2 Rv Pro dwingende bewijskracht toekomt aan de onder 4 (b) bedoelde verklaringen van [eiser] c.s. in de leveringsakte zodat er vooralsnog - behoudens eventueel door [eiser] c.s. te leveren tegenbewijs - van moet worden uitgegaan dat de verkoopregulerende voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen. De rechtbank heeft [eiser] c.s. conform artikel 151 lid 2 Rv Pro toegelaten tot het leveren van dat tegenbewijs.
Nadat getuigen zijn gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 21 november 2007 geoordeeld dat [eiser] c.s. niet zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs en de vordering van [verweerster] toegewezen.
7. [Eiser] c.s. hebben tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 23 februari 2010 heeft het hof het tussenvonnis geheel en het eindvonnis grotendeels(2) bekrachtigd.
8. Het cassatiemiddel bevat een inleiding (nrs. 1-3) en klachten verdeeld over zes onderdelen.
9. Onderdeel 1 klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 2, waarin het hof overweegt dat de grieven 1, 2 en 3 van [eiser] c.s. zich niet richten tegen de beslissing van de rechtbank (in rov. 3.2 en 3.3 van het tussenvonnis van 28 februari 2007) [eiser] c.s. toe te laten tot het leveren van tegenbewijs als bedoeld in artikel 151 lid 2 Rv Pro en evenmin tegen de verdeling van de bewijslast.
De klachten van dit onderdeel falen. De uitleg van de grieven is als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden. De door het hof gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk. De grieven 1 t/m 3, zoals door [eiser] c.s. in de MvG toegelicht, richten zich blijkens de MvG immers tegen de rov. 3.4 t/m 3.6.
Het onderdeel klaagt overigens alleen met zoveel woorden over de uitleg van grief 1. Anders dan het middel onder nr. 4 betoogt, behoefde het hof niet te oordelen dat grief 1 zich impliciet ook richtte tegen rov. 3.2 en 3.3 van het tussenvonnis. Anders dan het middel onder nr. 5 stelt, ziet de beperking van het tegenbewijs (waarop het hof in rov. 3 t/m 7 ingaat) niet op de verdeling van de bewijslast.
Voor zover het middel in de nrs. 6 en 7 beoogt te klagen dat het hof ambtshalve de verdeling van de bewijslast had moeten onderzoeken, merk ik op dat het hof hiertoe alleen gehouden zou zijn wanneer [eiser] c.s. als appellanten een grief hadden gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de bewijslastverdeling.(3)
10. Ten overvloede merk ik op, dat het hof heeft erkend dat de rechtbank het bewijsthema, hoewel relevant, wat te smal heeft geformuleerd (rov. 5 en 6). Het hof is daarom niet alleen ingegaan op de ontvangst van de conceptleveringsakte en het beroep op een vriendenprijs, waarbij het zich overigens bij het oordeel van de rechtbank heeft aangesloten (rov. 10-15). Het hof heeft ook het argument inzake de kosten van de verbetering van de woning onderzocht (rov. 16-18) en bezien of [eiser] c.s. nog andere feiten of omstandigheden hadden aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat de bij de leveringsakte afgelegde verklaringen niet stroken met de werkelijke bedoeling van partijen (rov. 19).
11. Volgens onderdeel 2 (zie daarover naast nr. 8 ook nr. 3 van de cassatiedagvaarding) is het hof in rov. 4 t/m 6 met de rechtbank ten onrechte uitgegaan van de dwingende bewijskracht van de leveringsakte ten aanzien van de onder 4 (b) bedoelde verklaringen van [eiser] c.s.
De klacht faalt, omdat tegen de bewijslastverdeling geen grief is gericht. Overigens berust het middel ook op een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel een leveringsakte gezien artikel 3:89 BW Pro bestemd is om een onroerende zaak te leveren, sluit dat niet uit dat partijen in die akte ook obligatoire en andere afspraken opnemen en daartoe jegens elkaar in de akte verklaringen afleggen waaraan op grond van artikel 157 lid 2 Rv Pro - behoudens tegenbewijs - dwingende bewijskracht toekomt. Dit blijkt onder meer uit het in onderdeel 2 genoemde arrest van 22 april 1994,(4) rov. 3.8 en 3.9.
Ten overvloede merk ik op, dat het oordeel over de bewijslastverdeling mij gezien de artikelen 157 lid 2 en 151 lid 2 Rv juist voorkomt.
12. Volgens onderdeel 3 (nr. 9) had het hof ambtshalve moeten constateren dat de leveringsakte jegens [eiseres 2] wegens het ontbreken van een titel nietig is, nu zij geen partij is bij de koopovereenkomst van 7 september 2000, en daaraan de conclusie moeten verbinden dat niet relevant is of daarin tussen [eiseres 2] en [verweerster] de verkoopregulerende voorwaarden zijn opgenomen.
Voor zover het middel al voldoet aan de daaraan te stellen eisen, faalt het. Uit de leveringsakte - zie bij 4(b) - volgt onmiskenbaar dat ook [eiseres 2], als koper optredend tijdens het passeren van deze akte, zich mede heeft verbonden aan de verkoopregulerende bepalingen, zodat behoudens tegenbewijs moet worden aangenomen dat zij daaraan (obligatoir) gebonden is. Dat zij geen partij is bij de koopovereenkomst van 7 september 2000 is daarom irrelevant. Het in het middel en de s.t. sub 11-12 betoogde miskent voorts, dat artikel 3:84 BW Pro ziet op de vraag of de met de leveringsakte beoogde eigendomsoverdracht is geslaagd en niet op de nietigheid van die akte.
13. Onderdeel 4 (nrs. 10 en 11) is gericht tegen rov. 8 en klaagt, als ik het goed zie, dat het hof had moeten uitgaan van de dwingende bewijskracht van de koopakte (waarin geen verkoopregulerende bepalingen zijn opgenomen) in plaats van aan de hand van de Haviltex-maatstaf te onderzoeken of wilsovereenstemming bestond over de verkoopregulerende voorwaarden zoals opgenomen in de leveringsakte.
De klacht faalt, omdat het oordeel van het hof in rov. 8 juist is.(5) Voor zover het middel klaagt, dat onbegrijpelijk is dat het hof niet is uitgegaan van de koopovereenkomst, faalt het reeds omdat het middel verzuimt aan te geven uit welke vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties zou blijken dat [eiser] c.s. zich hierop in feitelijke instanties hebben beroepen zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
14. Volgens onderdeel 5 is het oordeel van het hof, dat tussen partijen sprake is van wilsovereenstemming ten aanzien van de verkoopregulerende voorwaarden, onbegrijpelijk nu het hof de bij nr. 12 onder a t/m g genoemde stellingen in zijn overwegingen had moeten betrekken.
Het middel richt zich kennelijk tegen de bewijswaardering in de rov. 10, 12, 13, 14 en 15. Volgens vaste jurisprudentie behoeft de rechter niet op alle stellingen van partijen in te gaan, maar slechts op essentiële stellingen, dat wil zeggen stellingen die - indien juist - waarschijnlijk tot een andere beslissing zouden hebben geleid.(6)
De klacht mist gedeeltelijk feitelijke grondslag, omdat het hof wel heeft gerespondeerd op de stelling onder a (via rov. 1 jo rov. 1.1 van het tussenvonnis), de stellingen onder c, d, f en g (in rov. 11-15) en de stelling onder e (in rov. 16-19). De stelling onder b kan niet worden aangemerkt als een essentiële stelling.
15. De klacht bij nr. 13 over rov. 10 stuit af op het in cassatie niet bestreden oordeel in rov. 11, dat in de eerste plaats van belang is of [eiser] c.s. ten tijde van de ondertekening van de (leverings)akte op de hoogte waren of hadden kunnen zijn van de daarin opgenomen verkoopregulerende voorwaarden.
Ook nr. 16 van het middel, dat ziet op rov. 14, gaat over "de vriendenprijs". In de eerste volzin en tweede volzin (die begint met "temeer") van dit nummer lees ik geen (begrijpelijke) klacht. De klacht in de derde volzin faalt in het voetspoor van de klacht bij nr. 13. De klacht in de vierde volzin faalt in het voetspoor van de onderdelen 1, 2 en 4. De klacht in de vijfde volzin faalt in het voetspoor van de andere klachten van nr. 16.
16. De klacht bij nr. 14 over rov. 12 faalt. Het oordeel van het hof, dat om de door de rechtbank in rov. 2.3 van haar eindvonnis genoemde redenen de uit het protocol van de notaris afkomstige stukken een aanwijzing vormen dat [eiser] c.s. kennis hadden (kunnen hebben) van de verkoopregulerende bepalingen, is niet onbegrijpelijk. Evenmin onbegrijpelijk is de feitelijke argumentatie die daarbij is gebruikt. Het oordeel is voor het overige als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden en in cassatie niet toetsbaar.
Het middel poneert (in de achtste en negende volzin van nr. 14) stellingen over een adequate kantoororganisatie en het bewaren van niet-verzonden concepten. Deze stellingen kunnen vanwege hun feitelijke karakter niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd en zijn daarom ontoelaatbare nova (althans verzuimt het middel aan te geven uit welke vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties zou blijken dat [eiser] c.s. zich hierop in feitelijke instanties hebben beroepen en voldoet het middel in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen).
17. De klacht bij nr. 15 over rov. 13 faalt. De dwingende bewijskracht van de verklaringen van [eiser] c.s. in de leveringsakte volgt uit het feit dat deze akte door [eiser] c.s. is ondertekend. Het tegenbewijs, dat deze verklaring niet overeenstemt met de werkelijke bedoeling van partijen, volgt (uiteraard) nog niet uit de bij nr. 15 bedoelde stelling.
18. De klachten bij nr. 17 over rov. 15 falen. Het oordeel van het hof, dat [eiseres 2] voor het passeren van de leveringsakte de beschikking had over de conceptleveringsakte, is niet onbegrijpelijk in het licht van het gestelde feit dat [eiseres 2] in haar getuigenverklaring heeft gesteld dat meerdere malen om een conceptleveringsakte is gevraagd.
De klacht over rov. 2.6 van het eindvonnis, waar het hof zich blijkens rov. 11 bij heeft aangesloten, beroept zich erop dat het faxnummer niet aan [eiser] c.s. toebehoorde. Ook deze stelling levert een ontoelaatbaar novum op (althans verzuimt het middel de vindplaatsen in de stukken te noemen; de enkele verwijzing naar een p.v. van een getuigenverhoor volstaat daartoe niet). Hoe dat ook zij, de stelling kan het oordeel niet ontkrachten, nu de rechtbank in rov. 2.6 (en het hof met de rechtbank) heeft aangenomen dat de brief is verzonden naar het huisadres van [eiser] c.s.
19. Volgens de klacht bij onderdeel 6 (nr. 18) heeft het hof in rov. 25 ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] c.s. gepasseerd. De klacht dient m.i. te falen. Blijkens de rechtspraak van Uw Raad brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn in hoger beroep mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen.(7)
Nu het aanbod betrekking had op "alle stellingen" heeft het hof dit kennelijk niet voldoende concreet geacht. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor, mede omdat het hof de door [eiser] c.s. aangevoerde stellingen over de werkelijke bedoeling van partijen reeds had beoordeeld en onvoldoende geacht in rov. 11 t/m 18 en in rov. 19 in cassatie onbestreden oordeelt, kort gezegd, dat er verder door [eiser] c.s. geen relevante feiten of omstandigheden zijn aangevoerd. Aan het oordeel van het hof kan verder hebben bijgedragen, dat een aantal getuigen nog niet met name werd genoemd maar slechts werden geduid als "een medewerker van makelaarskantoor [B] BV" respectievelijk "een medewerker van [C] BV".
De enkele stelling van het middel, dat het bewijsaanbod wel adequaat was, doet hieraan niet af.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van artikel 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Rov. 1 van het arrest van 23 februari 2010, verwijzend naar rov. 1 van het (tussen)vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 februari 2007.
2 Het hof heeft het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd in verband met een kennelijke vergissing in het dictum daarvan over de toegewezen wettelijke rente (zie rov. 23). Dit is voor de beoordeling in cassatie verder niet relevant.
3 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 216 en 218.
4 HR 22 april 1994, LJN ZC1345, NJ 1995/560 m.nt. WMK.
5 HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011/111 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Lisser/Kamsteeg), rov. 4.2.3.
6 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2011, p. 47.
7 Bijvoorbeeld HR 11 maart 2011, LJN BO9624, NJ 2011/123.