Conclusie
Nr. 10/01313
Mr. Machielse
Zitting 1 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1 Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad,(1) heeft het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, verdachte op 10 maart 2010 vrijgesproken van de onder 4 tenlastegelegde verduistering en benadeelde partij [A] B.V. daarom niet-ontvankelijkverklaard in haar vordering. Voorts heeft het hof ten aanzien van de niet in de terugwijzing betrokken feiten 1 en 2 primair verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 dagen en een geldboete van € 1.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door twintig dagen hechtenis.
2 Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof niet (voldoende gemotiveerd) heeft beslist op een voorwaardelijk aanhoudingsverzoek, althans dat het ongemotiveerd niet-toewijzen van dat verzoek in strijd is met art. 6 lid 3 EVRM Pro.
3.2 Na de terugwijzing door de Hoge Raad heeft het hof de zaak op 24 februari 2010 ter terechtzitting behandeld. Blijkens het proces-verbaal van de zitting is verdachte aldaar niet verschenen, maar was haar raadsman wel aanwezig en heeft hij verklaard uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn om de verdediging te voeren. De raadsman heeft medegedeeld dat verdachte afwezig is omdat - zakelijk weergegeven - :
"de echtgenoot van verdachte ziek is. Haar echtgenoot wordt geopereerd en verdachte kan haar echtgenoot niet alleen achterlaten, terwijl er niemand is die in plaats van verdachte bij haar echtgenoot kan blijven. Verdachte wil wel graag dat haar zaak wordt behandeld, al is dat dan buiten haar aanwezigheid."
De raadsman heeft ook een brief van verdachte met bijlagen overgelegd, zo blijkt uit het proces-verbaal. Die brief heb ik echter niet aangetroffen bij de gedingstukken die naar de Hoge Raad zijn gezonden.
Voorts heeft de raadsman gepleit overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het proces-verbaal van de zitting is gehecht en die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:
"1. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 18 november 2008 is in deze zaak alleen nog de als feit 4 tenlastegelegde verduistering van een huurauto van het bedrijf [A] aan de orde, alsmede de door genoemd bedrijf ingediende vordering tot schadevergoeding en de strafoplegging (waarbij de feiten 1 en 2 dan wel weer van belang zijn).
...
Strafmaat
...
12. In hoger beroep eiste de advocaat-generaal vervolgens voor de feiten 1, 2 en 4 een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden waarvan drie voorwaardelijk. Het hof heeft cliënte vervolgens ter zake van die drie feiten veroordeeld tot de straf zoals die in eerste aanleg was opgelegd, te weten een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie voorwaardelijk.(2)
13. Ervan uitgaande dat cliënte nu wordt vrijgesproken van feit 4, blijven alleen de feiten 1 en 2 over. Aangezien de drie feiten waarvoor cliënt in de vorige hoger beroepsprocedure was veroordeeld als gelijkwaardig moeten worden beschouwd (op alle feiten stond een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar) moet in geval van vrijspraak van feit 4 een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee voorwaardelijk min of meer als uitgangspunt gelden. Inmiddels is er echter sprake van een fors tijdsverloop sinds de bewezen verklaarde feiten. De feiten 1 en 2 dateren immers van ongeveer zes jaar geleden. Dat heeft normaal gesproken een matigende invloed op de strafmaat, ook al is er geen sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn. Daar komt in casu nog bij dat uit de documentatie van cliënte blijkt dat zij sinds april 2005 niet meer met justitie in aanraking is gekomen. Uit die documentatie blijkt ook dat cliënte, die inmiddels bijna 55 is, alleen justitiecontacten heeft gehad in de periode mei 2002 tot april 2005. Daarvoor en daarna is zij niet met justitie in aanraking gekomen. Afgezien van een enigszins duistere periode van bijna drie jaar is het strafblad van cliënte schoon. Gelet op het tijdsverloop sinds de meest recente zaak, kan cliënte naar het oordeel van de verdediging op dit moment niet (meer) worden beschouwd als recidivist, in ieder geval is er geen reden om aan te nemen dat cliënte in de toekomst nog zal gaan recidiveren. Bij dit alles komt ook nog dat cliënte op dit moment, overigens al sinds lange tijd, een baan heeft (zie de aangehechte arbeidsovereenkomsten en salarisspecificaties), alsmede de zorg voor haar echtgenoot, die er lichamelijk en geestelijk vaak niet erg goed aan toe is. Zowel haar werk als haar zorg voor haar man komen natuurlijk in het gedrang bij een eventuele onvoorwaardelijke gevangenisstraf, voor zover die hoger is dan de door haar in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd.
...
15. Gelet op dit alles zou naar het oordeel van de verdediging een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden waarvan twee voorwaardelijk geen rechtdoen aan de ernst van de feiten en al zeker niet aan de persoon en huidige persoonlijke omstandigheden van cliënte. Aangezien zij in deze zaak al 43 dagen in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, is, voor wat betreft de straf, het primaire voorstel van de verdediging het daarbij te laten. Mocht u dat toch onvoldoende achten, van verzoek ik u een eventueel aanvullende straf voorwaardelijk op te leggen. Mocht u van oordeel zijn dat, bovenop de genoemde 43 dagen gevangenisstraf, een of meer onvoorwaardelijke straffen gerechtvaardigd zijn, dan verzoek ik u de behandeling van deze zaak als nog aan te houden om cliënte in de gelegenheid te stellen, persoonlijk ter zitting haar persoonlijke omstandigheden toe te lichten."
Daaraan heeft de advocaat nog toegevoegd dat verdachte vanaf 2006 in verschillende callcenters heeft gewerkt, dat de meest recente arbeidsovereenkomst dateert van september 2009, dat zij haar schulden heeft afbetaald en de schadevergoeding voor feit 1 heeft voldaan.
3.3 Het hof heeft de op te leggen straf voor de niet in de terugwijzing betrokken feiten 1 en 2 primair als volgt gemotiveerd:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich gedurende een geruime periode schuldig gemaakt aan het plegen van flessentrekkerij en oplichting. Verdachte heeft misbruik gemaakt van het in haar gestelde vertrouwen als klant/gast dat zij voor de goederen respectievelijk diensten zou betalen. Het vertrouwen dat noodzakelijk is voor het handelsverkeer is op ontoelaatbare wijze geschonden door verdachte.
Het hof heeft verdachte bij arrest van 12 februari 2007, ter zake van het onder 1, 2 primair en 4 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van de tijd die verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof van 24 februari 2010 gevorderd dat verdachte voor de feiten 1 en 2 primair zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met aftrek van de tijd die verdachte reeds in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Na er op geattendeerd te zijn dat deze vordering zou betekenen dat verdachte nog 17 dagen gevangenisstraf zou moeten ondergaan, heeft de advocaat-generaal deze vordering in zoverre gewijzigd, dat deze resterende gevangenisstaf voor de duur van 17 dagen wordt omgezet in een taakstraf in de vorm van een werkstraf.
Het hof is van oordeel dat vanwege de ernst en de duur van de door verdachte gepleegde feiten slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende straf is. Het hof heeft in de straftoemeting echter ook rekening gehouden met een aantal omstandigheden die ten voordele van verdachte hebben meegewogen. Uit het Uittreksel Justitiële Documentatie van 10 februari 2010 blijkt namelijk dat verdachte na 2006 niet meer met justitie in aanraking is gekomen. Voorts heeft het hof - met de raadsman - geconstateerd dat de feiten in 2003 en 2004 zijn gepleegd en het uiteindelijke arrest van dit gerechtshof is gewezen op 10 maart 2010. Het hof heeft bij de strafoplegging rekening gehouden met dit grote tijdsverloop. Het hof heeft in de straf ook enigszins verdisconteerd dat verdachte in het onderhavig arrest wordt vrijgesproken van het onder 4 tenlastegelegde.
Alles afwegende ziet het hof aanleiding om de onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor wat betreft de duur gelijk te stellen aan de tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Verdachte zal zodoende niet meer worden geconfronteerd met een nog te executeren vrijheidsstraf. Daarnaast acht het hof het passend en geboden om verdachte te veroordelen tot een geldboete van € 1000,-."
3.4 Ik begrijp de opstelling van de verdediging zo, dat verdachte vanwege de zorg voor haar zieke echtgenoot vrijwillig afstand doet van haar aanwezigheidsrecht.
De verdediging door de advocaat in hoger beroep spitste zich toe op de onwenselijkheid om aan verdachte een straf op te leggen die haar zou belemmeren in haar werk en in haar zorg voor haar zieke man. De advocaat heeft aangevoerd dat verdachte al langere tijd een baan heeft en haar schulden heeft afbetaald.
Het hof heeft kennelijk het verzoek om aanhouding teneinde verdachte in de gelegenheid te stellen haar persoonlijke omstandigheden toe te lichten bezien tegen de achtergrond die de advocaat heeft geschilderd, welke is bepaald door de wens van verdachte haar werk te kunnen blijven uitvoeren en tevens zorg aan haar zieke man te kunnen blijven verlenen. Bij gebreke van een specifiekere motivering van de advocaat acht ik deze uitleg niet onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld, en ook kunnen menen, dat aan de door de advocaat verwoorde wensen ten aanzien van de strafoplegging is voldaan door de straf te bepalen zoals het hof heeft gedaan. Ik neem daarbij in aanmerking dat het hof is afgeweken van de eis van de advocaat-generaal die uiteindelijk een voorwaardelijke gevangenisstraf heeft geëist en een taakstraf, welke laatste straf, zij het minder pregnant dan een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, voor verdachte ook een hindernis voor haar werk en zorgverlening zou kunnen betekenen.
Het middel faalt.
4.2 Het arrest luidt, onder het kopje 'Toepasselijke wettelijke bepalingen':
"Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c en 321 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde."
4.3 Ingevolge art. 358 lid 4 Sv Pro jo art. 415 Sv Pro moet het hof, wanneer het een straf of maatregel oplegt, in het arrest die wettelijke voorschriften vermelden die de toegepaste verbods- en strafbepalingen inhouden en de onmiddellijke grondslag vormen van de veroordeling.(3)
In casu heeft het hof verdachte veroordeeld tot straf voor de niet in de terugwijzing betrokken feiten 1 en 2 primair, te weten medeplegen van flessentrekkerij en oplichting.(4) Art. 321 Sr Pro bevat de strafbaarstelling van verduistering. Het behoort niet tot de aan te halen wettelijke bepalingen, daar het hof verdachte van de onder 4 tenlastegelegde verduistering heeft vrijgesproken. Ik neem aan dat de vermelding van art. 321 Sr Pro in het bestreden arrest op een kennelijke vergissing van het hof berust.
Het middel is terecht voorgesteld.
De Hoge Raad kan - om redenen van doelmatigheid - het arrest verbeteren, namelijk door weglating van de vermelding van art. 321 Sr Pro, zonder dat verdachte daardoor in enig belang wordt geschaad. Daarmee zou aan het middel de feitelijke grondslag komen te vervallen.(5)
5 Geen van beide middelen kan tot cassatie leiden. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 18 november 2008, LJN BF0199. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, vernietigd voor wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 tenlastegelegde, de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [A] B.V. en de desbetreffende betalingsverplichting en de strafoplegging en heeft de zaak teruggewezen, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
2 AM: Deze passage van de pleitnota ziet uiteraard op de eerste hoger beroepsprocedure.
3 HR 5 juni 1979, NJ 1979, 463; HR 20 april 2010, LJN BL6724.
4 In het (in zoverre onherroepelijk geworden) arrest van 12 februari 2007 heeft het hof onder de toepasselijke wettelijke bepalingen onder meer artt. 326 (oud) en 326a (oud) Sr genoemd.
5 Vgl. HR 11 mei 2010, LJN BL6678, waarin de Hoge Raad in het bestreden arrest de vermelding van art. 300 (oud) Sr las in plaats van art. 300 Sr Pro.