Conclusie
Nr. 11/00281
Mr. Machielse
Zitting 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 23 december 2010 verdachte ter zake van 1. impliciet primair "poging tot moord" en 2. en 3. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren. Daarnaast heeft het hof, zoals in het arrest vermeld, de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van 18.252,86 euro en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en in beslag genomen voorwerpen aan het verkeer onttrokken.
2. Mr. B. van Elst, advocaat te 's-Gravenhage, heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende twee middelen van cassatie. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen, zal ik onder 3.1 tot en met 3.3 eerst de de bewezenverklaring, de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en 's hofs bewijsmotivering, voor zover voor de bespreking van de middelen van belang, uiteenzetten.
3.1 Het hof heeft - voor zover hier van belang - het onder 1. impliciet primair tenlastegelegde feit bewezenverklaard, met dien verstande dat:
"1.
hij op 19 juli 2008 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet, met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in het lichaam van [slachtoffer], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"
3.2 Het hof heeft met betrekking tot feit 1 impliciet primair de volgende bewijsmiddelen tot het bewijs gebezigd:
1. Het proces-verbaal van aangifte van de regiopolitie Haaglanden, nr. PL1512/2008/38036-102, d.d. 22 juli 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 22 juli 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [slachtoffer] (blz. 83 t/m 85):
"In coffeeshop [A] zat [verdachte] rechts van mij op het bankje. Wij zaten redelijk dicht tegen elkaar aan. Ik zei tegen [verdachte] dat ik € 1.150,-- wilde hebben, maar dat ik tevreden zou zijn met € 800,--. [Verdachte] zei tegen mij: "Wil je niet verder naar beneden gaan". Ik zag vervolgens in een flits dat zijn rechterhand naar zijn heuptasje ging. Ik dacht op dat moment dat [verdachte] mijn geld zou pakken. Echter nadat [verdachte] het heuptasje had geopend, kwam er een pistool uit . Zonder iets te zeggen, drukte [verdachte] het pistool tegen de rechterzijde van mijn buik. Ik hoorde een luide knal, tegelijkertijd voelde ik een hevige stekende pijn in mijn buik. [Verdachte] had mij neergeschoten. De kogel heeft mijn lever, dikke darm en drie stukken van mijn dunne darm geraakt."
2. Een geschrift, genaamd een aanvraagformulier medische informatie d.d. 20 juli 2008, ondertekend op 1 augustus 2008 door de geneeskundige R.A. van Dijk. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 374 en 375):
"Medische informatie over:
[Slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1968, die op 19 juli 2008 betrokken is geweest bij een schietpartij.
In te vullen door de geneeskundige:
A. Uitwendig waargenomen letsel.
Tweetal schotverwondingen in de buik. Ernstig wel shock."
3. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 9 december 2010 verklaard -zakelijk weergegeven-:
"Op 19 juli 2008 trof ik [slachtoffer] aan in coffeeshop [B] te Den Haag. We hadden een betalingsgeschil. Ik heb een vuurwapen dat op zolder in een boxzak zat verstopt, gepakt. Ik wilde dit wapen tegenover [slachtoffer] gebruiken als "overtuigingsmiddel". Nadat ik het wapen op zolder had gepakt en in mijn buideltas had gedaan, ben ik met het wapen en met het geld weer teruggereden naar de [B] in Den Haag op zoek naar [slachtoffer]. Aldaar aangekomen zag ik de scooter van [slachtoffer] niet staan. Ik ben toen naar coffeeshop [A] gegaan omdat ik vermoedde dat [slachtoffer] zich daar mogelijk bevond, hetgeen juist bleek te zijn. Ik heb op 19 juli 2008 in coffeeshop [A], gevestigd aan de [a-straat] te Den Haag, [slachtoffer] neergeschoten met een vuurwapen."
4. Het proces-verbaal van verhoor van de regiopolitie Haaglanden, nr. PL1512/2008/38036, d.d. 30 september 2008, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als de op 22 juli 2008 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte (blz. 388 t/m 439):
"Toen ik het vuurwapen pakte, zal ik er wel vanuit zijn gegaan dat het geladen was."
5. De eigen waarneming van de leden van het hof van de ter terechtzitting in hoger beroep van 9 december 2010 getoonde camerabeelden van het op die beelden aangegeven tijdstip 22.25 uur tot het tijdstip 22.30:57 uur die op 19 juli 2008 in [A] zijn gemaakt.
3.3 Het hof heeft ten aanzien van het bewijs het volgende overwogen:
"Bewijsmotivering
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 impliciet primair (poging tot moord) tenlastegelegde, nu hij, kort gezegd, niet met voorbedachten rade heeft gehandeld.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en de cd met camerabeelden alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep van 9 december 2010, stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast.
De verdachte is op 19 juli 2008 in coffeeshop [B] te Den Haag het latere slachtoffer [slachtoffer] tegen gekomen en heeft met hem daar gesproken over de betaling van schilderwerkzaamheden [slachtoffer] voor verdachte had uitgevoerd en die de verdachte nog niet geheel betaald had. Over het uiteindelijk nog te betalen bedrag waren verdachte en [slachtoffer] het niet eens. Volgens verdachte is hij, om tot een betalingsoplossing te komen, vervolgens naar huis gereden om de urenstaten van [slachtoffer] na te kijken. Verdachte besloot dat hij niet meer dan 500 euro wilde betalen. Hierna heeft verdachte in zijn woning van zolder een wapen, dat zat verstopt in een boxzak, gepakt.
Verdachte heeft verklaard dat hij dit wapen tegenover [slachtoffer] wilde gebruiken als "overtuigingsmiddel" en ging er vanuit dat het mogelijk geladen zou zijn. Met het wapen - en volgens hem ook met geld - is hij weer teruggereden naar de [B] in Den Haag op zoek naar [slachtoffer]. Aldaar aangekomen zag hij de scooter van [slachtoffer] niet staan en is verdachte naar coffeeshop [A] gegaan omdat hij vermoedde dat [slachtoffer] zich daar mogelijk bevond, hetgeen juist bleek te zijn.
Uit eigen waarneming van het hof van de camerabeelden die op 19 juli 2008 in [A] zijn gemaakt en die ter terechtzitting in hoger beroep zijn vertoond, blijkt het volgende:
Verdachte en [slachtoffer] hebben daar een aantal minuten naast elkaar op een bankje zitten praten. Verdachte beweegt tijdens dit gesprek niet veel, terwijl [slachtoffer] veel handgebaren maakt en voornamelijk aan het woord is. Op een gegeven moment pakt de verdachte met zijn rechterhand zijn wapen uit zijn buideltas en plaatst hij zijn wapen ter hoogte van de buikstreek van [slachtoffer]. Vervolgens is een mondingsvlam te zien en valt [slachtoffer] vanuit een zittende positie vanaf het bankje over het tafeltje voor hem. Verdachte blijft dan nog even zitten, staat vervolgens op en doet tijdens het naar buiten lopen zijn wapen weer terug in zijn buideltas.
Het hof leidt uit deze feiten en omstandigheden met betrekking tot de voorbedachten raad het volgende af.
Door een (mogelijk) (door)geladen pistool mee te nemen van huis heeft de verdachte zichzelf reeds in de mentale toestand gebracht dat hij tijdens een eventuele confrontatie met [slachtoffer] het pistool zou kunnen gaan gebruiken. Doordat hij vervolgens minutenlang, ogenschijnlijk rustig, met [slachtoffer] op een bankje heeft zitten praten en er tussen hen vlak voor het pistoolschot ook nog een moment is gezwegen, is de verdachte in de gelegenheid geweest om enige tijd te kunnen nadenken over de gevolgen en de betekenis van zijn daad en zich daarvan rekenschap te geven.
Aldus is aan het vereiste van voorbedachten raad voldaan. Dat de verdachte met voorbedachten raad heeft gehandeld, acht het hof bovendien bevestigd door de rustige wijze waarop de verdachte na het schot wegloopt en zijn pistool opbergt, en zich op geen enkele wijze bekommert om het slachtoffer."
4.1 Het eerste middel strekt ten betoge dat het hof, door ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde bewezen te verklaren dat verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld doch verdachte vrij te spreken van de zinsnede "en na kalm beraad en rustig overleg", de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans dat het arrest twee innerlijk tegenstrijdige beslissingen inhoudt.
4.2 Aan de verdachte is - voor zover hier van belang - tenlastegelegd dat:
"1.
hij op of omstreeks 19 juli 2008 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk (en met voorbedachten rade) [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet (en na kalm beraad en rustig overleg), met een vuurwapen een kogel heeft afgevuurd in het lichaam van [slachtoffer], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;"
Het hof heeft het onder 1. impliciet primair tenlastegelegde feit bewezenverklaard, met dien verstande dat het hof de zinsnede "en na kalm beraad en rustig overleg" heeft weggestreept.
4.3 In de toelichting op het middel is aangevoerd dat voorbedachte raad wijst op een moment van kalm overleg, van bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering; het is het tegenovergestelde van de ogenblikkelijke gemoedsopwelling. In HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416, sindsdien vaste rechtspraak, is deze gedachte vorm gegeven in de opvatting dat voldoende is dat de verdachte de tijd heeft gehad zich te beraden op het genomen besluit, zodra de gelegenheid heeft bestaan dat hij over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad heeft nagedacht en zich daarvan rekenschap heeft gegeven. Gelet op de jurisprudentiële uitleg van het begrip voorbedachte raad moet worden aangenomen dat dit begrip kwalificatief van aard is en de toevoeging "na kalm beraad en rustig overleg" een feitelijke omschrijving daarvan inhoudt. In dat geval heeft het hof, aldus de steller van het middel, de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Maar ook indien het begrip voorbedachte raad wordt geacht voldoende feitelijke betekenis te hebben en het "na kalm beraad en rustig overleg" een overbodige feitelijke omschrijving behelst, kan het arrest volgens de steller van het middel niet in stand blijven, omdat er sprake is van twee innerlijk tegenstrijdige beslissingen. De vrijspraak van "na kalm beraad en rustig overleg" impliceert gelet op de aangehaalde wetsgeschiedenis immers dat niet met voorbedachte raad is gehandeld.
4.4 Vooropgesteld wordt dat voor bewezenverklaring van het bestanddeel voorbedachte raad voldoende is dat komt vast te staan dat verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(1) Het bestanddeel voorbedachte raad wordt aldus geobjectiveerd ingevuld: het gaat niet om daadwerkelijk beraden of zich rekenschap geven, maar om de tijd en gelegenheid daartoe.(2)
4.5 Het bestanddeel voorbedachte raad betreft geen zuiver kwalificatief onderdeel van de tenlastelegging dat dient te worden verduidelijkt door de vermelding van een feitelijke gedraging. Op zichzelf heeft het bestanddeel voldoende feitelijke betekenis en is deze duidelijk genoeg.(3) Gelet hierop kan in het onderhavige geval met de wegstreping van de zinsnede "na kalm beraad en rustig overleg" van een "onzuivere bewezenverklaring"(4) dan ook niet worden gesproken. De zinsnede is geen wezenlijk onderdeel van de tenlastelegging en door deze zinsnede weg te strepen heeft het hof, anders dan de steller van het middel betoogt, de grondslag van de tenlastelegging dan ook niet verlaten.
4.6 In de praktijk wordt de voorbedachte raad nader omschreven door termen als "na kalm beraad en rustig overleg".(5) Het bestanddeel voorbedachte raad en de term "na kalm beraad en rustig overleg" worden in de jurisprudentie op dezelfde wijze, zoals hierboven onder 4.4 vermeld, ingevuld en zijn in die zin inwisselbare begrippen. Het arrest houdt twee innerlijk tegenstrijdige beslissingen in, nu het hof enerzijds heeft bewezenverklaard dat verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld, maar anderzijds de zinsnede "na kalm beraad en rustig overleg" heeft weggestreept. In zoverre klaagt het middel terecht.
4.7 Dit hoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu mijns inziens duidelijk is dat sprake is van een kennelijke misslag, welke zich leent voor verbeterde lezing. Het hof heeft in zijn bewijsmotivering met betrekking tot de bewezenverklaarde voorbedachte raad overwogen dat als verweer is gevoerd dat verdachte niet met voorbedachte raad heeft gehandeld, dat verdachte echter, doordat hij minutenlang en ogenschijnlijk rustig met [slachtoffer] op een bankje heeft zitten praten en er tussen hen vlak voor het pistoolschot ook nog een moment is gezwegen, in de gelegenheid is geweest om enige tijd te kunnen nadenken over de gevolgen en de betekenis van zijn daad en zich daarvan rekenschap te geven, en dat aldus aan het vereiste van voorbedachte raad is voldaan. In aanmerking genomen hetgeen onder 4.4 is vooropgesteld heeft het hof hiermee een juiste invulling gegeven aan het bestanddeel voorbedachte raad. Aldus heeft het hof kennelijk abusievelijk de zinsnede "na kalm beraad en rustig overleg" uit de bewezenverklaring weggestreept. Deze misslag leent zich voor verbeterde lezing, waardoor aan het middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen.
5.1 Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1. tenlastegelegde feit niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
5.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 9 december 2010 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
De verdachte wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. De verdachte geeft op dat hij ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit niet de intentie heeft gehad om [slachtoffer] te verwonden dan wel van het leven te beroven.
(...)
De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
(...)
Omdat [slachtoffer] mij in de [B] had bedreigd, heb ik een vuurwapen dat op zolder in een boxzak zat verstopt, gepakt. Ik wilde dit wapen tegenover [slachtoffer] gebruiken als "overtuigingsmiddel". Ik wilde het wapen gebruiken om hem ermee af te dreigen, als hij mij weer zou bedreigen. Ik wist immers niet wat ik van [slachtoffer] kon verwachten.
Als het uit de hand zou lopen, wilde ik hem bedreigen met het vuurwapen. Het was niet mijn bedoeling om met het wapen te gaan schieten. Achteraf gezien heb ik niet goed nagedacht over de reden om het wapen mee te nemen. Toen ik het wapen heb gepakt op zolder, heb ik het niet echt bekeken. Ik ging er toen ook niet van uit dat het wapen was doorgeladen. Ik wist zelfs niet dat het geladen was. (...)
De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
(...) Het zou kunnen dat ik mijn wapen tegen de buik van [slachtoffer] heb aangezet. Het wapen ging af voordat ik besefte wat er gebeurde. Het wapen ging per ongeluk af.
(...)
Ik heb niet bewust de trekker van het pistool overgehaald.
(...)"
5.3 De steller van het middel heeft aangevoerd dat het hof niet heeft beslist op het door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat het wapen per ongeluk afging. Aangezien het verweer niet wordt weerlegd door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en het hof heeft vastgesteld dat [slachtoffer] veel handgebaren maakte, is, aldus de steller van het middel, de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid blijven bestaan dat verdachte niet opzettelijk en/of niet met voorbedachte raad heeft geschoten.
5.4 Uit de gebezigde bewijsmiddelen, zoals weergegeven onder 3.2, blijkt dat verdachte uit zijn woning een pistool heeft meegenomen naar coffeeshop [A] (bewijsmiddel 3). De verdachte is er vanuit gegaan dat het vuurwapen mogelijk geladen zou zijn (bewijsmiddel 4). Tijdens zijn ontmoeting aldaar met [slachtoffer], heeft verdachte het pistool uit zijn buideltas gepakt en deze ter hoogte van de buikstreek van [slachtoffer], die redelijk dicht tegen hem aanzat, gedrukt, waarna het schot afging (bewijsmiddel 1 en 5(6)).
Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van [slachtoffer]. Door op bovenomschreven wijze te handelen heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn pistool zou afgaan en [slachtoffer] in zijn buikstreek en derhalve mogelijk dodelijk zou worden getroffen.(7) Dat het schot per ongeluk zou zijn afgegaan doordat [slachtoffer] veel handgebaren maakte doet daaraan niet af en is daarenboven door de verdachte niet aangevoerd.
Bovendien blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte, nadat het schot is gelost, nog even blijft zitten, vervolgens opstaat en tijdens het naar buiten lopen zijn wapen weer terug in zijn buideltas doet (bewijsmiddel 5). In zijn bewijsmotivering, zoals weergegeven onder 3.3, heeft het hof overwogen dat het zijn oordeel dat verdachte met voorbedachte raad - hetgeen (enigerlei vorm van) opzet insluit(8) (AM) - heeft gehandeld bevestigd acht door de rustige wijze waarop de verdachte na het schot wegloopt en zijn pistool opbergt en zich op geen enkele wijze bekommert om het slachtoffer. Hieruit volgt dat het hof het door de verdachte gevoerde verweer dat het wapen per ongeluk afging niet aannemelijk heeft geacht. Het hof zal zich hierin gesteund hebben geweten door de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte zoals het hof die, blijkens de bewijsmotivering, zelf op de camerabeelden die op 19 juli 2008 in [A] zijn gemaakt, heeft waargenomen.(9)
Gelet op het vorenstaande wordt het verweer inhoudende dat het wapen per ongeluk afging, anders dan de steller van het middel heeft betoogd, door de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en 's hofs bewijsmotivering weerlegd en is de bewezenverklaring van het onder 1. impliciet primair tenlastegelegde feit voldoende met redenen omkleed.
Het middel faalt.
6. De voorgestelde middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop uw Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 27 juni 2000, LJN AA6308; HR 11 juni 2002, LJN AE1743; HR 22 februari 2005, LJN AR5714; HR 10 januari 2006, LJN AU7125; HR 4 april 2006, LJN AU9428 en HR 30 juni 2009, LJN BI4070.
2 Vgl. HR 27 juni 2000, LJN AA6308. Zie ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, p. 251.
3 Zo ook Th.W. van Veen in zijn noot bij HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416.
4 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, p. 220.
5 Deze bewoordingen zijn ietwat misleidend omdat immers voorbedachte raad niet verlangt dat er daadwerkelijk kalm beraad en rustig overleg over het genomen of te nemen besluit heeft plaatsgevonden, maar slechts dat de gelegenheid om zich te beraden heeft bestaan.
6 Zie de in 's hofs bewijsmotivering opgenomen eigen waarneming van het hof op p. 5 van het arrest in verband met p. 4 van het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 9 december 2010, waaruit volgt dat de camerabeelden die op 19 juli 2008 tussen de op de beelden aangegeven tijdstippen van 22.25 uur en 22.30:57 uur in [A] zijn gemaakt tijdens die terechtzitting zijn vertoond.
7 Vgl. HR 18 april 2006, LJN AV4871; HR 22 november 2005, LJN AU3888; HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, m.nt. de Jong en HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. YB.
8 Zie Noyon, Langemeijer, Remmelink, aant. 4 bij art. 289 Sr Pro (bij t/m 1 maart 2006).
9 HR 24 februari 2004, NJ 2004, 375 m.nt. Mevis; HR 19 december 2006, LJN AZ1658.