Conclusie
Nr. 10/03599 A
Mr. Aben
Zitting 20 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 1 februari 2010 ter zake van 1. "het om een feit, genoemd in artikel 11c, tweede lid, voor te bereiden of te bevorderen, voorhanden hebben van voorwerpen, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, strafbaar gesteld bij artikel I Ie, eerste lid van de Landsverordening verdovende middelen", 2 en 3 (telkens) "het medeplegen van bet opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid onder A jo. artikel 1, derde lid en artikel 3, eerste lid onder C van de Landsverordening verdovende middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro deze Landsverordening", 4. primair "het medeplegen van een gewoonte maken van witwassen, strafbaar gesteld bij artikel 430c van het Wetboek van Strafrecht van Aruba", 5. "het medeplegen van hel opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid onder A jo. artikel I, derde lid van de Landsverordening Verdovende Middelen, strafbaar gesteld bij artikel 11 van Pro deze Landsverordening", en 6. "deelneming aan een organisatie die lot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, strafbaar gesteld bij artikel 146 van Pro het Wetboek van Strafrecht van Aruba" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren.
2. Namens de verdachte is cassatie ingesteld. Mr. F. Kok, advocaat te Zwolle, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over het achterwege blijven van sancties die volgens de verdediging hadden moeten worden verbonden aan een ernstige normschending, en het middel komt op tegen het "ontvankelijk verklaren" van het openbaar ministerie.
3.2. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in zijn vonnis voor zover relevant als volgt overwogen:
"De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is in zijn vervolging. Daarbij voert zij als normschendingen aan het afluisteren van geheimhouders door opsporingsambtenaren, het niet aanstonds vernietigen van die opnames en het na ommekomst van te lange tijd vernietigen daarvan door een onbevoegde officier van justitie, die daarbij een onbehoorlijke methode heeft toegepast met name door geen overleg met de verdediging te voeren. Het Hof gaat er met de eerste rechter van uit, dat er een dertigtal gesprekken met geheimhouders is opgenomen in de periode 2 juli 2008 tot en met 29 oktober 2008 en dat deze niet aanstonds zijn vernietigd. Op 11 mei 2009 zijn de banden en transcripten in opdracht van respectievelijk door de officier van justitie vernietigd. In deze is derhalve niet de procedure in acht genomen van artikel 173 Sv Pro,waarin wordt bepaald dat de rechter-commissaris de gesprekken met geheimhouders onverwijld vernietigt, eventueel na overleg met de vervolging en verdediging.
Hel Hof stelt vast dal door deze gang van zaken een ernstige normschending heeft plaatsgevonden. Gesprekken met geheimhouders mogen in beginsel niet worden afgeluisterd en niet worden opgenomen en niet worden uitgewerkt. De procedure van art. 173 Sv Pro beoogt eventuele toch opgenomen gesprekken zo spoedig mogelijk te vernietigen. Kennelijk heeft het openbaar ministerie de betreffende banden niet aanstonds bij de rechter-commissaris ter vernietiging aangeleverd. Daardoor kon en kan inderdaad niet worden gecontroleerd of de litigieuze tapgesprekken op enige wijze in het onderzoek zijn gebezigd en ook niet of er voor de verdachte ontlastend materiaal is vernietigd. Onrechtmatig optreden van opsporings- en vervolgingsambtenaren kan onder bepaalde omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde opleveren dat zulks lot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens reent op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Vgl. HR 19 december 1996, NJ 1996, 249, m.nt. Sch. Hoewel aan de verdediging moet worden toegegeven dat de tekst van artikel 359a NSv afwijkt van artikel 413 van Pro het wetboek van Strafvordering van Aruba kan daaruit niet worden geconcludeerd dat de geldende rechtspraak op het onderhavige punt anders is of anders zou moeten zijn. Met een eerlijk proces (zoals genoemd in artikel 413 Sv Pro) komt de behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet (zoals genoemd in artikel 359a NSv in dusdanige mate overeen, dat in het kader van de hier voorliggende kwestie de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden dient te worden gevolgd, juist ook wanneer men de tekst van het zevende lid van artikel 413 Sv Pro nadrukkelijk bij dat oordeel betrekt. Dit betekent dat met de eerste rechter wordt vastgesteld dat niet is gebleken dat de verdachte door de vastgestelde schending in zijn belangen is geschaad, dat niet is gebleken dat de gesprekken met de geheimhouders zijn gebruikt en dat niet is gebleken dat door de normschending ontlastend materiaal is vernietigd. Het Openbaar Ministerie heeft weliswaar onvoldoende toezicht gehouden op de gang van zaken rond de tapgegevens, waardoor die gegevens niet aanstonds aan de rechter-commissaris zijn voorgelegd, maar er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat een dergelijk gedrag is vertoond teneinde doelbewust de verdachte te beknotten in zijn recht op een eerlijk proces."
Bovendien heeft het Hof onder het kopje 'De op te leggen straf of maatregel' overwogen:
"Daarbij wordt aangetekend, dat het vormverzuim, zoals geconstateerd ten gevolge van het afluisteren van telefoongesprekken en niet tijdig en op de juiste wijze vernietigen van opnames van telefoongesprekken met geheimhouders, zal worden verdisconteerd in de strafmaat en een strafvermindering zal opleveren van een half jaar."
3.3. In de toelichting van het middel wordt terecht opgemerkt dat het hof wel degelijk een sanctie heeft verbonden aan het door hem vastgestelde vormverzuim. Voor zover het middel klaagt over het ontbreken van enige sanctie faalt het dus op feitelijke gronden.
3.4. Ik meen het middel en de toelichting overigens zo te moeten lezen dat het klaagt over 's Hofs uitleg van artikel 413 WSvA Pro. Het Hof heeft met zoveel woorden overwogen dat het normenstelsel dat is neergelegd in die bepaling overeenkomt met dat van (het Nederlandse) artikel 359a Sv en de jurisprudentie die daarover is gewezen. De steller van het middel benadrukt daarentegen dat artikel 413 WSvA Pro een strengere maatstaf belichaamt en dat 's Hofs oordeel daardoor blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof had namelijk ook moeten meewegen: het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, alsmede de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond.
3.5. Art. 413 WSvA Pro luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"5. De rechter kan in zijn eindvonnis, hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van het openbaar ministerie of op het verzoek van de verdachte of diens raadsman, bij schending van voor de procesvoering wezenlijke normen, na een redelijke afweging van alle in het geding zijnde belangen, beslissen, voor zover een bijzondere wettelijke bepaling niet reeds in de gevolgen van de normschending voorziet:
a. dat de hoogte van de straf, in verhouding tot de ernst van de normschending, zal worden verlaagd, indien het door de schending veroorzaakte nadeel langs die weg redelijkerwijs kan worden gecompenseerd;
b. dat de resultaten van het onderzoek, voorzover zij rechtstreeks door middel van de normschending zijn verkregen, niet tot het bewijs van het strafbare feit worden toegelaten, indien redelijkerwijs aannemelijk is, dat de verdachte door het gebruik van de onderzoeksresultaten ernstig in zijn verdediging is geschaad;
c. dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien door toedoen van de normschending er geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak, die aan de eisen van een eerlijk proces voldoet.
(...)
7. Bij de beoordeling van de normschending en de daaraan te verbinden gevolgen, alsmede bij de afweging van de in het geding zijnde belangen houdt de rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond."
3.6. Uw Raad heeft aan de toepassing van het Nederlandse equivalent van deze bepaling, artikel 359a Sv, onlangs nog de volgende beschouwingen gewijd:
"3.2.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376 omtrent de toepassing van art. 359a Sv onder meer het volgende overwogen.
Indien sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.
Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt, mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis, de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.
Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.
Een en ander brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd."(1)
3.7. Uit een en ander volgt m.i. dat het regime waaraan artikel 359a Sv gestalte geeft overeenkomt met dat van artikel 413 WSvA Pro. Ook bij de vraag of naar Nederlands strafprocesrecht rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan geconstateerde vormverzuimen houdt de (Nederlandse) rechter in het bijzonder rekening met het karakter, het gewicht en de strekking van de norm, de ernst van de normschending, het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, en de mate van verwijtbaarheid van degene die de norm schond. Kortom, het middel faalt.(2)
4.1. Het tweede middel klaagt over het gebrek aan beantwoording van een (voorwaardelijk) getuigenverzoek.
4.2. Op bladzijde 7 (onderaan) van de bedoelde pleitnota(3) staat vermeld:
"Niet is gebleken dat de gesprekken me de geheimhouder van invloed zijn geweest op het onderzoek en de voortgang daarvan overweegt de eerste rechter. Moeten alle opsporingambtenaren die bij deze zaak betrokken zijn geweest worden opgeroepen en gehoord door de verdachte? Als dat de maatstaf is dan hierbij het verzoek om alle bij deze zaak betrokken opsporingsambtenaren op te roepen."
4.3. Inderdaad zoekt men in het bestreden arrest en in het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2010 tevergeefs naar een reactie op deze passage in de pleitnota. Niettemin hoeft dat niet tot cassatie te leiden, want in de bedoelde passage heeft het hof begrijpelijkerwijze geen fatsoenlijk geformuleerd (voorwaardelijk) getuigenverzoek gelezen en ook niet hoeven lezen.(4)
5. De middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.
6. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 4 januari 2011, LJN BM6673.
2 Vgl. HR 26 januari 2010, LJN BK5620 (81 RO) en HR 16 november 2010, LJN BM0948, NJ 2010/676, waarvan met name de noot van Schalken (tweede alinea) en de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee, onder 12.
3 Bijlage bij het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 januari 2010 (zie p. 6 van dat pvb bovenaan).
4 Daar komt nog eens bij dat de raadsman in deze passage zelf ook een clausule verbindt aan de laatste volzin, namelijk de conditie: "als dat de maatstaf is". Aangezien de daaraan voorafgaande volzin niet de maatstaf is, heeft het Hof dus ook kunnen oordelen dat de voorwaarde die is verbonden aan dit "verzoek" niet is vervuld, zodat een respons achterwege kon blijven.