Conclusie
Zaaknr. 10/05497
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 7 oktober 2011
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
1. [De vrouw]
2. [De zoon]
Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van kinderalimentatie.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie onder 1, de vrouw, zijn op 18 juli 1986 met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, onder wie verweerder onder 2, [de zoon]. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.
1.2 Bij beschikking van 16 juli 2004 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen de man en de vrouw de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 29 juli 2004 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.3 Voor zover thans van belang heeft de rechtbank bij deze beschikking voorts bepaald, conform de opgenomen regeling in het echtscheidingsconvenant van partijen, dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 150,- per kind per maand moet voldoen met ingang van de datum van de levering van de onroerende zaak aan [a-straat 1] te [woonplaats].
1.4 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage op 12 februari 2009, heeft de man verzocht de eerder overeengekomen kinderalimentatie van € 150,- (geïndexeerd € 165,41) per kind per maand te wijzigen en met ingang van 1 februari 2009 op nihil te bepalen, dan wel te verlagen tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bijdrage.
1.5 De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende een zelfstandig verzoek ingediend en geconcludeerd dat de rechtbank het verzoek van de man afwijst en bepaalt - kort gezegd - dat de man een kinderalimentatie van € 220,- per kind per maand aan haar betaalt.
De man heeft zich tegen het zelfstandig verzoek verweerd.
1.6 Nadat de rechtbank 's-Gravenhage zich bij beschikking van 8 juli 2009 onbevoegd had verklaard en de zaak naar de rechtbank 's-Hertogenbosch had verwezen, heeft deze rechtbank de zaak op 13 oktober 2009 mondeling behandeld en vervolgens bij beschikking van 24 november 2009 voornoemde beschikking van 16 juli 2004 alsmede het echtscheidingsconvenant voor wat betreft de daarbij vastgestelde kinderbijdrage aldus gewijzigd dat deze bijdrage met ingang van 1 februari 2009 nader is bepaald op nihil.
1.7 De vrouw is, onder aanvoering van twaalf grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de man in zijn oorspronkelijk verzoek niet-ontvankelijk te verklaren althans hem dit verzoek te ontzeggen.
De man heeft de grieven bij verweerschrift bestreden en - samengevat - geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.
1.8 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld op 27 juli 2010 en bij beschikking van 21 september 2010 de beschikking van de rechtbank van 24 november 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigd en opnieuw rechtdoende, het verzoek van de man in eerste aanleg alsnog afgewezen.
1.9 Tegen deze beschikking heeft de man tijdig(2) cassatieberoep ingesteld.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Ik lees in het cassatiemiddel vier onderdelen.
De onderdelen 1-3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 3.8.3, waarin het hof de draagkracht van de man als volgt heeft beoordeeld:
"3.8.3 Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van de draagkracht van de man het niet alleen aankomt op het inkomen dat hij daadwerkelijk verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden zich redelijkerwijs te kunnen verwerven.
Anders dan de rechtbank en de man, is het hof van oordeel dat de man redelijkerwijs in staat kan worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen uit arbeid te verwerven en overweegt daartoe het volgende.
Het hof is van oordeel dat de man zijn stelling zodanig arbeidsongeschikt te zijn dat hij niet meer kan werken, volstrekt onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de door de [...] man overgelegde medische stukken blijkt niet dat hij een medische aandoening heeft waardoor hij niet meer zou kunnen werken. Sterker nog, uit de verklaring van de maag-darm-lever specialist d.d. 2 april 2010 blijkt dat de man uitgerust opstaat, hetgeen naar het oordeel van het hof impliceert dat hij in ieder geval in de ochtenden werk zou kunnen verrichten. Een rapport van een arbeidsdeskundige ontbreekt.
De man ging en gaat er bij voorbaat al vanuit dat het hem niet zal lukken om werk te vinden en heeft in het geheel niet gesolliciteerd, hetgeen hem - gelet op zijn dwingende onderhoudsverplichting - mag worden aangerekend.
De man is akkoord gegaan met de (laatste) beëindiging van zijn dienstverband en het had op zijn minst op zijn weg gelegen om een uitkering veilig te stellen. Het hof passeert de stelling van de man dat hij onwetend was van de sociale zekerheid in Nederland, zeker nu de vrouw ter zitting onweersproken heeft verklaard dat zij tijdens het huwelijk van partijen een WAO-uitkering heeft genoten.
De TIA dan wel minor stroke bij de man heeft plaatsgevonden eind augustus 2008. De man heeft tot februari 2009 de tijd gehad om zijn inkomensdaling te herstellen, hetgeen het hof in het licht van de door de man gestelde omstandigheden een redelijke termijn acht.
Gezien de werkervaring van de man en de branche waarin hij werkzaam was (installatietechniek), gaat het hof er voorts niet vanuit dat de man door zijn leeftijd dan wel door de economische recessie niet meer in staat zou zijn een zodanig inkomen te verwerven dat hij een kinderalimentatie van € 150,- per kind per maand (nog te indexeren) kan betalen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de man in het licht van zijn onderhoudsverplichting jegens zijn kinderen, een te risicovolle stap heeft genomen door de zekerheid van een vaste baan op te geven voor de onzekerheid van een éénjarig contract, met alle gevolgen van dien."
2.2 Onderdeel 1(3) klaagt dat het hof met miskenning van de feiten ten onrechte heeft overwogen dat de man een te risicovolle stap heeft genomen door de zekerheid van een vaste baan op te geven voor de onzekerheid van een éénjarig contract.
Onderdeel 2(4) klaagt dat het oordeel van het hof dat de man uitgerust opstaat en daarom in ieder geval in de ochtenden werk zou kunnen verrichten niet de conclusie kan dragen dat de man geacht kan worden zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen uit arbeid te verwerven, nu vaststaat dat de man een TIA heeft gehad en te kampen heeft met ernstige vermoeidheidsklachten waarvoor hij nog steeds onder medische behandeling is.
Volgens onderdeel 3(5) had het hof in het licht van alle feiten onmogelijk tot het oordeel kunnen komen dat de man redelijkerwijs in staat kan worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen uit arbeid te verwerven en heeft het hof miskend dat er gewijzigde omstandigheden zijn. Meer in het bijzonder klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat de man zijn uitkering veilig had moeten stellen onjuist en onbegrijpelijk is; dat het hof heeft miskend dat de man 52 jaar is, gedurende twee jaar niet meer in vast dienstverband heeft gewerkt en aantoonbaar kampt met fysieke klachten; dat het hof de man niet had mogen aanrekenen dat hij in het geheel niet heeft gesolliciteerd en dat het hof heeft miskend dat er ook andere gewijzigde omstandigheden door de man zijn gesteld en aangetoond op grond waarvan het hof de feitelijke draagkracht van de man had dienen te berekenen.
2.3 De onderdelen falen enerzijds op de grond dat in feite om een herbeoordeling van feiten en omstandigheden wordt gevraagd waarvoor in cassatie geen plaats is. Anderzijds wordt uit het oog verloren dat het hof de beoordeling van de stelling van de man dat hij met ingang van 1 februari 2009 niet in staat is tot betaling van enige kinderalimentatie, heeft gebaseerd op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden weging van de volgende met elkaar samenhangende feiten en omstandigheden:
* De man heeft zijn stelling zodanig arbeidsongeschikt te zijn dat hij niet meer kan werken volstrekt onvoldoende onderbouwd. De verklaring van de maag-lever-darm specialist impliceert dat de man in ieder geval in de ochtenden werk zou kunnen verrichten. Een rapport van een arbeidsdeskundige ontbreekt.
* De man heeft niet gesolliciteerd, hetgeen hem kan worden aangerekend.
* De man is akkoord gegaan met de (laatste) beëindiging van zijn dienstverband en het had op zijn minst op zijn weg gelegen om een uitkering veilig te stellen.
* De man had een redelijke termijn (vanaf de TIA/ minor stroke in augustus 2008 tot 1 februari 2009) om zijn inkomstendaling te herstellen.
* De werkervaring van de man en de branche waarin hij werkzaam was geven geen aanleiding te concluderen dat hij door leeftijd / economische recessie geen kinderalimentatie van € 150,- per kind kan betalen.
2.4 Naast genoemde feiten en omstandigheden heeft het hof blijkens rechtsoverweging 3.8.1 de verkoop van de eigen woning, de koop van de nieuwe woning en het tweede huwelijk van de man in aanmerking genomen.
2.5 De conclusie van het hof uit deze optelsom van feiten en omstandigheden in rechtsoverweging 3.8.4 is dat de inkomensvermindering van de man in elk geval met ingang van 1 februari 2009 herstelbaar is en de inkomensdaling dus buiten beschouwing blijft. Dit oordeel is voldoende en voldoende begrijpelijk gemotiveerd.
2.6 Onderdeel 4(6) klaagt dat het hof in strijd met het recht geen onderzoek heeft gedaan naar de feitelijke draagkracht van de man en de "90 %-norm" buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof voorts in strijd is met de redelijkheid en billijkheid nu de man met terugwerkende kracht een bedrag dient te betalen dat hij onmogelijk kan betalen.
2.7 Indien een inkomstenvermindering is veroorzaakt door eigen gedragingen van de onderhoudsplichtige waarvan deze uit hoofde van de verhouding tot de onderhoudsgerechtigde(n) zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden, mag de inkomstenvermindering bij bepaling van de draagkracht buiten beschouwing worden gelaten. Indien de inkomensvermindering niet voor herstel vatbaar is, mag het totale inkomen echter niet onder 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm zakken(7). Is de vermindering wel herstelbaar dan geldt de 90 % - norm niet omdat de (werkelijke) draagkracht hetzelfde blijft(8).
Het onderdeel stuit derhalve af op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8.4 dat de inkomensvermindering van de man met ingang van 1 februari 2009 herstelbaar is.
2.8 Aangezien de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, kan het beroep m.i. worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie o.m. de bestreden beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 21 september 2010 onder 3.1-3.5.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 20 december 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen.
3 Cassatieverzoekschrift nrs. 1-8.
4 Cassatieverzoekschrift nrs. 9-11.
5 Cassatieverzoekschrift nrs. 12-20.
6 Cassatieverzoekschrift nrs. 21-23.
7 Zie Asser-De Boer I* 2010, nr. 1043 en 625a; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 en HR 23 november 2002, NJ 2002, 280.
8 HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 en HR 24 september 2010, LJN:BM9607 (NJ 2010, 595 m.nt. S.F.M. Wortmann); Asser-De Boer I* 2010, nr. 625a.