Conclusie
Zaaknr. 11/01100
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 16 september 2011 (bij vervroeging)
Tussenconclusie inzake:
[Verzoeker]
tegen
de gemeente Den Haag
In deze dagvaardingsprocedure is het cassatieberoep bij verzoekschrift ingesteld.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 17 oktober 2008 heeft verweerster in cassatie, de gemeente, thans verzoeker tot cassatie, [verzoeker], gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton en daarbij gevorderd om aan haar een bedrag van € 2.532,70 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten.
1.2A an deze vordering heeft de gemeente ten grondslag gelegd dat [verzoeker] als eigenaar van het appartementsrecht [a-straat 1] te Den Haag van rechtswege lid is van de de Vereniging van Eigenaren [a-straat 1-2] (hierna: de VvE), dat de VvE jegens de gemeente schadeplichtig is geworden omdat de VvE niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft voldaan aan de aanschrijving tot herstel en de gemeente dientengevolge kosten heeft moeten maken om de gebreken te herstellen, dat [verzoeker] ingevolge art. 5:113 lid 5 BW Pro hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de VvE voor het breukdeel als genoemd in de splitsingsakte en hij weigert zijn kostendeel aan de gemeente te voldoen.
1.3 [Verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.4 De rechtbank heeft [verzoeker] bij vonnis van 12 maart 2009, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan de gemeente een bedrag van € 2.532,70 te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
1.5 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage(2). Bij brief van 4 januari 2010 aan het hof heeft [verzoeker] grieven geformuleerd en - voor zover in cassatie van belang(3) - gevorderd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vordering van de gemeente zal afwijzen.
1.6 De gemeente heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden.
1.7 Na bij tussenarrest van 14 juli 2009 een comparitie van partijen te hebben bevolen, die is gehouden op 4 november 2009, heeft het hof het vonnis waarvan beroep bij arrest van 7 december 2010 bekrachtigd.
1.8 [Verzoeker] heeft door middel van een verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 4 maart 2011, tegen dit arrest tijdig beroep in cassatie ingesteld.
De griffie van de Hoge Raad heeft een afschrift van dit verzoekschrift aan de gemeente toegezonden. De gemeente heeft geen verweerschrift ingediend.
2. Verkeerd ingeleide procedure
2.1 Het gaat in deze zaak om een dagvaardingsprocedure. Op grond van art. 407 lid 1 Rv Pro. in verbinding met art. 111 lid 1 Rv Pro. dient het beroep in cassatie te worden ingesteld bij een exploot van dagvaarding. Nu [verzoeker] cassatieberoep heeft ingesteld middels een verzoekschrift heeft hij de procedure in cassatie ingeleid.
2.2 Sinds de inwerkingtreding van de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro.(4) op 1 januari 2002 leidt het kiezen van een verkeerde rechtsingang niet meer onverbiddelijk tot niet-ontvankelijkheid.
Kern van deze wisselbepaling wordt gevormd door de hoofdregel in het tweede lid van art. 69 dat Pro de rechter, indien hij constateert dat een zaak op het verkeerde spoor zit, ambtshalve(5) de wissel moet omzetten alsmede door de bepaling van het eerste lid dat de zaak aanhangig blijft en wel vanaf de oorspronkelijke dag van dagvaarding of van de indiening van het verzoekschrift(6).
Het maakt voor toepassing van de wisselbepaling niet uit of het om een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure gaat(7) en ook het moment van omzetten van de wissel is niet van belang: dit kan zowel onmiddellijk na aanvang als in de loop van de procedure geschieden(8).
2.3 Indien nodig, bijvoorbeeld indien in verband met de verkeerde keuze bepaalde gegevens niet zijn vermeld, beveelt de rechter ingevolge het eerste lid van art. 69 Rv Pro. de aanlegger het stuk te verbeteren of aan te vullen. Zo dient de aanlegger ingevolge art. 111 lid 3 Rv Pro. in de dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor in de dagvaarding op te nemen. Iets dergelijks wordt niet bepaald in art. 278 Rv Pro. Wordt een verzoekschriftprocedure gewisseld naar een dagvaardingsprocedure, dan dient het inleidende stuk dus met die gegevens te worden aangevuld. Indien een dagvaarding wordt getransformeerd naar een verzoekschrift, dienen bijvoorbeeld belanghebbenden te worden genoemd. Het derde lid van art. 69 Rv Pro. bepaalt dat indien de rechter beveelt dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, hij tevens een dag bepaalt waarop de zaak op de rol zal komen. Heeft nog geen oproeping van de verweerder plaatsgevonden, dan beveelt de rechter dat deze dag door de aanlegger bij exploot aan de verweerder wordt aangezegd.
2.4 De wisselbepaling is opgenomen in de eerste titel, algemene bepalingen van boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en geldt derhalve ook in hoger beroep en in cassatie(9). In de memorie van toelichting wordt uitdrukkelijk vermeld dat in hoger beroep of in cassatie gemaakte fouten in voorkomend geval hersteld moeten kunnen worden(10).
2.5 Uw Raad heeft in een vergelijkbaar geval op 7 november 2008, LJN BF1046 (NJ 2008, 580) bevolen dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, voorts bepaald dat de zaak zal worden uitgeroepen ter rolzitting en bevolen dat verzoeker tot cassatie de wederpartij het cassatieverzoekschrift betekent onder aanzegging dat de zaak op die zitting zal worden uitgeroepen. Zie ik het goed, dan wordt aldus niet aan alle vereisten van 111 Rv. voldaan(11).
Gelet op het voorgaande dient de Hoge Raad m.i. de wisselbepaling van art. 69 Rv Pro. toe te passen en te bevelen dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, een roldatum te bepalen en [verzoeker] te bevelen de gemeente tegen die datum op te roepen bij een exploot dat aan alle vereisten voldoet.
3. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad beveelt dat de procedure zal worden voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure, voorts een roldatum bepaalt en [verzoeker] beveelt de gemeente tegen die datum op te roepen bij een exploot dat aan alle vereisten voldoet.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gelet op de aard van de zaak is op dit moment alleen het procesverloop van belang. Ik geef dit verkort weer.
2 In het tussenarrest van het hof van 14 juli 2009 onder "Het geding" valt te lezen dat [verzoeker] bij exploot van 5 juni 2009 in hoger beroep is gekomen. Dit appelexploot ontbreekt in het procesdossier.
3 [Verzoeker] had voorts in reconventie een vergoeding terzake van door hem aan dit dossier bestede kosten gevorderd (zie daarover rov. 13 van het bestreden arrest). Dit punt is in cassatie niet meer aan de orde.
4 Zie over deze wisselbepaling mijn conclusie voor HR 1 april 2005, LJN AS5824 (NJ 2005, 348) onder 2.9-2.14.
5 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 222.
6 Dit is met name van belang voor eventueel in de tussentijd aflopende verval- en verjaringstermijnen, zie Van Mierlo, 2010 (T&C Rv), art. 69 Rv Pro, aant 2.
7 MvT, 26 855, nr. 3, p. 21-22; Van Mierlo, 2010 (T&C Rv) boek 1, titel 1, inl.opm., aant. 2.
8 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 221-222.
9 Zie voor toepassingen van de wisselbepaling in cassatie: HR 16 november 2007, LJN BA8453, (NJ 2007, 613) en HR 7 november 2008, LJN BF1046 (NJ 2008, 580).
10 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 220.
11 Mijn ambtgenoot Huydecoper had voorgesteld de wederpartij alsnog door de verzoeker te laten oproepen met inachtneming van alle voor dagvaarding in cassatie geldende vormvoorschriften. Inmiddels is daar de griffierechtaanzegging bij gekomen.