Conclusie
Nr. 10/03409 E
Mr. Machielse
Zitting 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Op 12 mei 2009 heeft het Gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis van de Rechtbank Breda van 3 april 2009 vernietigd en verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde. Op het cassatieberoep van de AG bij het gerechtshof heeft de Hoge Raad op 23 februari 2010 dit arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof Arnhem. Dat gerechtshof heeft verdachte op 17 juni 2010 voor "Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 11a van de Tabakswet" veroordeeld tot een geldboete van € 1.200,-.
2. Mr. O.N.J. Maatje, advocaat te Zaltbommel, heeft cassatie ingesteld. Mrs. M.I. Bloch, J.A. Tempelman, M.R. Gerritsen, advocaten te Amsterdam, en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie die ieder weer in onderdelen uiteenvallen.
3.1. Ik meen dat ik aan de bespreking van deze middelen voorbij kan gaan. Op 6 juli 2011 is het Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten in werking getreden.(2) Sindsdien heeft artikel 3 van Pro het Besluit uitvoering rookvrije werkplek de volgende inhoud:
"1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:
a. horeca-inrichtingen;
b. overdekte winkelcentra, evenementenhallen, congrescentra en luchthavens.
2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor de zelfstandige zonder personeel die een horecabedrijf exploiteert met daarin één enkele horecalokaliteit die blijkens de hem krachtens artikel 3 van Pro de Drank- en Horecawet verleende vergunning een vloeroppervlak heeft van minder dan 70m2.
3. Artikel 2 is Pro van overeenkomstige toepassing.
4. Al naar gelang in een ruimte als genoemd in dit artikel een wettelijk rookverbod van kracht is, of geen wettelijk rookverbod van kracht is, maar door de daartoe bevoegde vrijwillig is besloten dat daarin roken verboden is, dan wel roken wettelijk is toegestaan, geldt dat zulks aan of bij de toegang wordt aangeduid met de goed leesbare tekst "roken verboden", respectievelijk "roken toegestaan", dan wel met een begrijpelijke aanduiding, anders dan in letters, met dezelfde betekenis."
3.2. In zijn uitvoerig gemotiveerde voordracht tot cassatie in het belang der wet van 8 maart 2011(3) bespreekt mijn ambtgenoot mr. Knigge de gevolgen die de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola(4) kan hebben voor het Nederlandse strafrecht. Kort gezegd gaat hij ervan uit dat de basis voor het eerste lid van artikel 15 IVBPR Pro en voor artikel 7 EVRM Pro gezocht kan worden in een weerlegbaar rechtsvermoeden dat de opgelegde straf niet meer noodzakelijk kan worden geacht. Dat vermoeden is sterker wanneer de nieuwe wet voorziet in een lagere bestraffing dan wanneer er sprake is van een verandering in de strafbaarstelling.(5) Wanneer de nieuwe wet een voorheen strafbare gedraging straffeloos maakt is zo een rechtsvermoeden veel minder sterk.(6) Maar het EHRM gebruikt in zijn uitspraak in de zaak Scoppola algemene bewoordingen. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen of toepassing van de oude wet bij verandering in strafbaarstelling noodzakelijk is te achten.(7)
3.3. De toelichting op de wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten, herhaalt de achtergrond van het algemeen rookverbod in de horeca. De gezondheidsbelangen van de werknemers in de horeca stonden aanvankelijk centraal, maar om concurrentievervalsing te voorkomen is ervoor gekozen om ook ondernemers in de horeca die geen werknemers in dienst hebben aan het rookverbod te onderwerpen. Het rookverbod in kleine cafés is op veel tegenstand gestuit. De wijziging van het Besluit is ingegeven door praktische overwegingen, maar ook door de wens om recht te doen aan de keuzevrijheid van de consument en aan de sociale functie van kleine cafés. In kleine cafés die worden gedreven door een zzp-er is de noodzaak tot bescherming van werknemers tegen tabaksrook niet aanwezig.(8)
In de toelichting vergelijkt de minister het kleine café met een huiskamer. Of in een huiskamer wordt gerookt is geen kwestie die de overheid aangaat. Hetzelfde geldt voor het kleine café dat in sociaal opzicht dikwijls de functie heeft van een buurthuiskamer. Of er in het kleine café gerookt wordt zal moeten worden uitgemaakt door de uitbater zelf, die bij deze beslissing wel rekening zal houden met de wensen van zijn vaste klanten. Het loslaten van het rookverbod voor het kleine café zal naar verwachting niet leiden tot enige concurrentievervalsing van betekenis. Het criterium van het vloeroppervlak is ontleend aan de regelgeving van de Drank- en Horecawet. In een horecavergunning moet nu al de oppervlakte van de lokaliteit worden aangegeven.
3.4. Aan de toelichting op de wijziging ontleen ik dat het rookverbod niet noodzakelijk wordt geoordeeld voor de kleine cafés zonder werknemers, omdat de bescherming van de gezondheid van de werknemer daar geen rol speelt. Bij nader inzien dwingt de rechtsgelijkheid ook niet tot het handhaven van het rookverbod voor het kleine café, omdat de concurrentie met de horecagelegenheid waarop het rookverbod wel van toepassing is als minimaal wordt ingeschat. Het komt er kort gezegd dus op neer dat de noodzaak van de strafbaarstelling alsnog geacht wordt niet te bestaan voor de kleine cafés zonder werknemers. Strafbaarstelling dient in dergelijke gevallen niet het doel dat aan de wetgever voor ogen stond. Onder deze omstandigheden is er, dunkt mij, sprake van een verandering van wetgeving in de zin van het tweede lid van artikel 1 Sr Pro omdat de wetgever tot een andere waardering van de strafbaarheid van zulke gedragingen is gekomen, en dient het beginsel van lex mitior te worden toegepast, mits zich inderdaad een uitzondering voordoet zoals die thans is neergelegd in het tweede lid van artikel 3 van Pro het Besluit.
3.5. De advocaten van verdachte hebben ter terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 4 juni 2010 het woord gevoerd overeenkomstig een pleitnota. Onder nr. 54 van deze pleitnota stellen de advocaten van verdachte dat café [B] beschikt over een horecalokaliteit van 65 m². Ter terechtzitting van de Rechtbank Breda van 23 maart 2009 heeft verdachte verklaard dat café [B] een oppervlakte heeft van 62 m², exclusief de keuken.
Het vloeroppervlak van het café staat, zo lijkt mij, in cassatie niet vast, maar uit het verhandelde in feitelijke aanleg is wel een rechtstreeks en ernstig vermoeden te ontlenen dat zich de uitzondering van het tweede lid van artikel 3 van Pro het Besluit voordoet. Of dat inderdaad het geval is zal door de feitenrechter moet worden vastgesteld. Ik heb nog overwogen of het om proceseconomische redenen niet adequaat is dat de Hoge Raad zal uitgaan van de gegevens die door de advocaten van verdachte zijn gesteld en overigens niet zijn betwist, maar dit lijkt mij een stap te ver te zijn omdat het gegeven van het oppervlak van de horecagelegenheid nergens is besproken en eerst thans relevant is geworden.
Als de Hoge Raad bespreking van de middelen toch gewenst oordeelt houd ik mij daarvoor gereed.
4. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad op de ambtshalve aangetroffen grond het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar het gerechtshof te Arnhem dat zal dienen te onderzoeken of zich de uitzondering van het tweede lid van artikel 3 van Pro het Besluit voordoet.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met nr. 10/03661 ([medeverdachte]) waarin ik ook vandaag concludeer.
2 Stb. 2011, 337.
3 LJN BP6878.
4 EHRM 17 september 2009, 10249/03, LJN BK6009.
5 Nr. 8.17.
6 Nr. 9.5.
7 Nr. 9.4. e.v.
8 Stb. 2011, 337, p. 5 e.v.