Conclusie
Nr. 10/01970 P
Mr. Hofstee
Zitting: 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 20 april 2010 aan de veroordeelde de verplichting opgelegd om een bedrag van € 23.800,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Er bestaat samenhang met de zaak met griffienummer 10/01973, in welke zaak ik vandaag tevens zal concluderen.
3. Namens de veroordeelde heeft mr. H.C. Meijer, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
4. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, behelst de klacht dat het Hof niet uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft beslist op het door de Advocaat-Generaal bij het Hof uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel € 8.741,25 bedraagt, nu het Hof - zonder nadere motivering - een bijna driemaal zo hoog bedrag heeft vastgesteld.
5. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van het Hof van 6 april 2010 heeft de Advocaat-Generaal zijn vordering als volgt toegelicht:
"Er zijn drie berekeningen in het dossier aanwezig. Een berekening van bureau financiële ondersteuning, een berekening van de officier van justitie en een berekening van de rechtbank. De rechtbank gaat mijns inziens terecht uit van één oogst. Ik ga verder uit van een opbrengst van 22 gram per plant en kom daarmee op een wederrechtelijk verkregen opbrengst van ongeveer € 22.242,-. De kosten dienen daar nog vanaf te worden getrokken. Ik kom dan uit op een wederrechtelijk verkregen voordeel per verdachte van € 8.741,45."
6. In het bestreden arrest heeft het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt geschat en vastgesteld:(1)
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 20 april 20l0 (parketnummer 2l-005l77-08) terzake van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder 8, van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 23.800,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Veroordeelde is bij arrest van dit hof van 20 april 20l0 veroordeeld voor het, kort gezegd, telen van hennep in de periode van 13 december 2006 tot en met 9 mei 2007 te [plaats]. Op 9 mei 2007 is in de woning [a-straat 1] in [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. In totaal werden er 430 hennepplanten van ongeveer één week oud aangetroffen. Een medepleger van het telen van de hennep is uit het dossier niet naar voren gekomen, zodat het hof er van uitgaat dat verdachte het feit alleen heeft gepleegd. Uit het proces-verbaal inzake wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat er in de woning restanten uit eerdere oogsten aanwezig waren, te weten plantenresten (waaronder blaadjes) op de vloer, plantenbakken met wortelkluiten van planten, vuilniszakken gevuld met restkluiten met afgeknipte steel en wortels van hennepplanten. Gelet op deze bevindingen is het hof van oordeel dat aannemelijk is geworden dat in ieder geval één eerdere oogst heeft plaatsgevonden. Het hof gaat ervan uit dat de aangetroffen situatie vergelijkbaar is met die waaruit de eerdere oogst is voortgekomen en gaat derhalve uit van een oogst van 430 planten.
De opbrengst
Het aantal planten per vierkante meter is niet bekend. Het hof gaat daarom uit van de standaardberekening wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen, opgesteld op 14 april 2005 door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie, waarin als uitgangspunt gehanteerd wordt een opbrengst van 28.2 gram per plant. Eveneens uitgaande van voormelde standaardberekening hanteert het hof een verkoopprijs van € 2,37 per gram hennep.
Totaal opbrengst van één oogst = aantal planten per oogst x aantal grammen per plant x verkoopprijs per gram hennep
430 planten x 28,2 gram per plant x € 2,37 per gram = € 28.738,-
De kosten
Afschrijvingskosten
Bij 430 planten bedragen de afschrijvingskosten per oogst € 300,-.
Variabele kosten
Per plantje bedragen de variabele kosten € 4,39 (inkoopprijs van een stekje = € 1,94 + kosten kweekmedium, water en voedingsstoffen € 2,45 per plant).
Huurkosten
Anders dan het proces-verbaal inzake wederrechtelijk verkregen voordeel, houdt het hof rekening met de gemaakte huurkosten. Het hof ziet in het dossier geen aanleiding ervan uit te gaan dat veroordeelde de woning heeft gehuurd in de periode van de oogst anders dan ten behoeve van de hennepkwekerij. Niet blijkt dat veroordeelde in die periode de woning heeft gehuurd voor legale doeleinden.
Veroordeelde heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij de woning onderhuurde van [betrokkene 1] voor een bedrag van € 1.100,- per maand. Het hof acht dit aannemelijk gelet op de huurovereenkomst van [betrokkene 1]. Eén kweekcyclus duurt gemiddeld tien weken.
Derhalve zal het hof rekening houden met de huurkosten gedurende tien weken ofwel 2,5 maand.
€ 1.100,- per maand x 2,5 maand = € 2.750,-
Totaal kosten van één oogst = afschrijvingskosten per oogst + variabele kosten per oogst + huurkosten per oogst € 300,- + 1.887,70 + € 2.750,- = € 4.938,-
Het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het wederrechtelijk verkregen voordeel = totaal opbrengst van één oogst - kosten van één oogst € 28.738,- - € 4.938,- = € 23.800
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op voornoemd bedrag."
7. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat ingevolge art. 359, tweede lid, Sv in verbinding met de schakelbepaling van art. 511e Sv de verplichting tot het responderen op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.(2)
8. De vragen of (i) de vordering van de Advocaat-Generaal moet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, (ii) de veroordeelde (als andere procespartij) met vrucht kan klagen over de afwijking daarvan (hetgeen in de regel niet kan), en (iii) de door de rechter opgelegde ontnemingsmaatregel in die mate afwijkt van de door het Openbaar Ministerie gevorderde maatregel, dat de oplegging van de sanctie zonder opgave van de redenen die tot die afwijking hebben geleid, onbegrijpelijk zou zijn(3), kunnen in casu onbeantwoord blijven.
9. Hoewel het Hof (in aanzienlijke mate) is afgeweken van het door de Advocaat-Generaal gevorderde ontnemingsbedrag, is het door het Hof vastgestelde ontnemingsbedrag gezien de hierboven onder punt 6 opgenomen motivering van de schatting en de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet onbegrijpelijk. Niet zonder opgave van redenen heeft het Hof immers uitgebreid gemotiveerd hoe het tot die schatting en vaststelling is gekomen. Tot een uitgebreidere motivering was het Hof niet gehouden.
10. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering.
11. Ambtshalve gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De door het Hof opgenomen voetnoten met vindplaatsen zijn door mij weggelaten.
2 Zie HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288, m.nt. Borgers.
3 HR 3 oktober 2006, LJN AX5479, NJ 2006, 549.