Conclusie
Nr. 10/02321
mr. D.W.F. Verkade
Zitting 9 september 2011
Conclusie inzake:
1) [Eiseres 1],
2) [Eiseres 2], en
3) [Eiseres 3]
tegen
De Staat der Nederlanden.
1. Inleiding
1.1. Partijen zullen in het navolgende worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiseres] en de Staat.
1.2. De zaak gaat over regulering door de Europese en nationale overheden van de productie en verhandeling van veevoer, verband houdend met de voorkoming van BSE-besmetting ('gekke-koeienziekte') via verwerking van dierlijke eiwitten in veevoer. Hoofdinzet van het geschil was en is of de Staat destijds gehouden was om de Europese Commissie tot het afgeven van een in een Beschikking 94/381/EG bedoelde machtiging te bewegen, respectievelijk te proberen haar via art. 232 EG Pro daartoe te dwingen, opdat vervolgens de door [eiseres] gehanteerde - in die Beschikking bedoelde - productiewijze van veevoeder, met eiwitscheiding, zou kunnen (blijven) bestaan. De Staat heeft daartoe onvoldoende gedaan, aldus [eiseres]. Anders dan de rechtbank oordeelde het hof te 's-Gravenhage dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Na beantwoording van door de Hoge Raad bij arrest van 5 december 2003(1) gestelde prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de EG bij arrest van 20 oktober 2005(2), vernietigde Hoge Raad bij arrest van 22 december 2006(3) het arrest van het Haagse hof. Na verwijzing bekrachtigde het Arnhemse hof alsnog het afwijzende vonnis van de Haagse rechtbank.
1.3. [Eiseres] klaagt thans in cassatie over een aantal overwegingen van het Arnhemse hof.
2. Feiten en procesverloop
2.1. Voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, verwijs ik naar het (tussen)arrest van de Hoge Raad van 5 december 2003 onder rov. 3.1, alsmede naar hetgeen het gerechtshof te Arnhem in het (in zoverre niet) bestreden arrest nader heeft vastgesteld (zie hierna nr. 2.4).
2.2. Voor het procesverloop tot aan het arrest van 22 december 2006 van de Hoge Raad verwijs ik naar rov. 1 van dat arrest. De Hoge Raad heeft bij dat arrest het arrest van het hof te 's-Gravenhage van 14 februari 2002 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof te Arnhem.
2.3. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 22 december 2006 overwogen dat het HvJEG bij de beantwoording van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen ten dele is uitgegaan van andere feiten dan waarvan de Hoge Raad op grond van het arrest van het hof was uitgegaan. In verband hiermee heeft de Hoge Raad overwogen(4) dat partijen - in de vervolgprocedure bij het Arnhemse hof - in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen aan hetgeen door het HvJEG in punt 39 van zijn arrest is overwogen.
2.4. In het - ten deze niet - bestreden arrest van 23 februari 2010 heeft het hof te Arnhem onder 2.3 nog de volgende feiten vastgesteld:
'2.3 Omtrent de behandeling van het bij brief van 29 november 1994 aan de Europese Commissie (de Commissie) gedane verzoek van Nederland via de procedure van art. 17 van Pro Richtlijn 90/425/EG te machtigen tot het gebruik van het in die brief bedoelde protocol (hierna: het protocol) voor een productie- en controlesysteem waarmee eiwit van herkauwers kan worden onderscheiden van eiwit van andere zoogdieren dan herkauwers is thans het volgende gesteld en gebleken.
2.3.1 Reeds vóór de indiening van het Nederlandse verzoek had de Commissie bij brief van 11 november 1994 aan de Permanent Vertegenwoordiger van het Koninkrijk der Nederlanden bij de Europese Unie gevraagd of de Nederlandse autoriteiten het gebruik van eiwit uit weefsel van zoogdieren in voeders voor niet-herkauwers verbieden, meer in het bijzonder wanneer het betrokken eiwit van herkomst is uit het Verenigd Koninkrijk.
2.3.2 Tijdens een vergadering van het Permanent Veterinair Comité van 7 en 8 maart 1995 is, volgens het daarvan opgemaakte en overgelegde summier verslag, het Nederlandse verzoek van 29 november 1994, tezamen met verzoeken van Denemarken en Finland betreffende de scheiding van eiwitten van herkauwers van eiwitten van ander[e] zoogdieren in [het] kader van de toepassing van de toepassing van de Beschikking 94/381/EG, besproken.
2.3.3 Bij brief van 21 maart 1995 vroeg de Commissie alsnog om een concreet antwoord op haar brief van 11 november 1994, nu dit volgens haar in het Nederlandse verzoek van 29 november 1994 niet was gegeven.
2.3.4 Bij brief van 20 juni 1995 herhaalde de Commissie dat rappel, aangezien de brief van de Nederlandse regering van 19 april 1995 nog steeds niet de gevraagde inlichtingen bevatte.
2.3.5 Nadat Nederland bij brief van 18 december 1995 de Commissie herinnerde aan het op 29 november 1994 gedane verzoek tot machtiging, schreef de Commissie bij brief van 20 december 1995 aan de Nederlandse Permanente Vertegenwoordiger dat zij de Veterinaire Inspectie gevraagd had kwesties met betrekking tot de toepassing van de Beschikking 94/381 te onderzoeken, in het bijzonder ook om inspecties uit te voeren om zich te vergewissen van de methoden tot scheiding van eiwit van herkauwers om in aanmerking te komen voor de vrijstelling bedoeld in art. 1.2 (hof: van die beschikking).
2.3.6 De eerst in december 1996 in Nederland uitgevoerde inspecties, onder meer betreffende de toepassing van de Beschikking 94/381/EG, welke inspecties wel een destructiebedrijf doch geen vetsmelterij betroffen, hebben de Commissie ertoe geleid haar, deels negatieve, bevindingen schriftelijk aan Nederland mede te delen, deze op 27 april 1997 met de Nederlandse autoriteiten te bespreken en op 7 juli 1997 aan Nederland een ingebrekestelling te zenden.'
2.5. Het hof te Arnhem heeft in zijn arrest van 23 februari 2010 het vonnis van de rechtbank te 's-Gravenhage van 17 maart 1999 bekrachtigd, en daarmee de vordering van [eiseres] afgewezen. Het hof heeft hiertoe - onder meer - het volgende overwogen:
'3.1 Ook in dit geding na verwijzing baseert [eiseres] haar vordering enerzijds op onrechtmatig handelen van de Staat, anderzijds beroept zij zich op nadeelcompensatie.
3.2 In het kader van die eerste grondslag blijft [eiseres] de Staat verwijten zich de belangen van [eiseres] bij verkrijging van machtiging door de Commissie tot gebruik van het protocol onvoldoende te hebben aangetrokken en nalatig te zijn geweest in de begeleiding van het verzoek om machtiging, doch zij beroept zich daarbij thans mede op de hiervoor onder 2.3 opgesomde feiten.
Nu onjuist is gebleken dat de Staat de Commissie op de voet van art. 175 EEG Pro-Verdrag zou kunnen dwingen een voorstel tot het verlenen van machtiging bij het Permanent Veterinair Comité of bij de Raad van de Europese Gemeenschappen in te dienen, komt dit verwijt er thans op neer dat de Staat, na indiening van het verzoek om machtiging bij brief van 29 november 1994 aan de Commissie, zich heeft beperkt tot het zenden van twee rappelbrieven, waarvan de laatste op 27 juni 1997, en door het niet verstrekken van de door de Commissie meermalen gevraagde inlichtingen heeft bewerkstelligd dat het Permanent Veterinair Comité geen advies kon geven en dat de Commissie geen machtiging kon verstrekken. Toen inspecties aan de orde kwamen, heeft de Staat nagelaten het daarheen te leiden dat een bedrijf werd bezocht waarvoor het protocol gold, terwijl bij bezoek aan [eiseres] de Commissie zou hebben kunnen constateren dat het wel degelijk mogelijk is de scheiding in herkomst van het eiwit aan te brengen en deze afdoende te controleren. De Staat heeft voorts, bij of na ontvangst van het inspectieverslag en de bespreking op 27 april 1997, nagelaten aan de Commissie kenbaar te maken dat, gelet op de situatie bij [eiseres], de gevraagde machtiging wel kon worden verleend, ook al omdat bij [eiseres] voldaan werd aan de in het verslag aan de orde gestelde controle tijdens de opslag en het verrichten van laboratoriumonderzoeken. Aldus heeft de Commissie niet voldoende duidelijkheid kunnen krijgen om een beslissing omtrent de gevraagde machtiging te nemen. In ieder geval valt de Staat te verwijten dat voor [eiseres] langdurig duidelijkheid over de toelaatbaarheid van haar productieproces is uitgebleven, terwijl bij adequaat handelen van de Staat [eiseres] zich aanvullende investeringen had kunnen besparen.
Door deze nalatigheid heeft de Staat het verlenen van machtiging door de Commissie geblokkeerd en was [eiseres] genoodzaakt de productie van eiwit uit weefsel van varkens ten behoeve van verwerking in kalvermelk te staken, aldus [eiseres].
[...]
3.6 Uit het tot de stukken behorende summier verslag van de bijeenkomst van het Permanent Veterinair Comité van 7 en 8 maart 1995 volgt dat in dat comité veelal standpunten over een ontwerp-maatregel van de Commissie werden uitgewisseld, merendeels door middel van stemming leidend tot een advies van dat comité (zie de punten 8 tot en met 12). Onder punt 7 blijkt ten aanzien van de Nederlandse, Deense en Finse verzoeken tot verlening van een machtiging onder art. 1 lid 2 van Pro de genoemde beschikking slechts sprake kan zijn van informatie en discussie en wordt geen ontwerp-maatregel van de Commissie genoemd. Dit spoort met de inhoud van de in dit geding overgelegde Schriftelijke opmerkingen van de Commissie aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 april 2004, die in punt 12 en 13 inhouden dat de Nederlandse, Deense en Finse verzoeken wel in het Permanent Veterinair Comité werden besproken, doch dat de Commissie alvorens te beslissen in die landen eerst een controle wenst uit te voeren. Het hof begrijpt hieruit dat wel bespreking van de verzoeken van Nederland, Denemarken en Finland heeft plaatsgevonden doch dat de Commissie (nog) geen ontwerp-maatregel ter advisering aan dat comité had voorgelegd. Blijkens de voormelde Schriftelijke opmerkingen, punt 33, was het uitgangspunt van de Commissie dat zij slechts verplicht was om een machtiging te verlenen indien zij ervan overtuigd was dat een lidstaat werkelijk een systeem had waarmee eiwit van herkauwers kon worden onderscheiden van eiwit van niet-herkauwers en is er nooit een moment geweest waarop alle benodigde elementen om tot die conclusie te komen aanwezig waren. De antwoorden die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft gegeven op het verzoek om een prejudiciële beslissing weerleggen die opvatting van de Commissie niet.
3.7 Niet aannemelijk is dat, indien Nederland zonder vertraging en volledig op de vragen om inlichtingen van de Commissie zou hebben geantwoord, de Commissie niet besloten zou hebben tot de inspecties op de naleving van Europese BSE-maatregelen in de om machtiging verzoekende landen. In Nederland heeft die inspectie eerst eind 1996 plaatsgevonden.
3.8 Derhalve kan niet gezegd worden dat de Staat door het niet verstrekken van de door de Commissie gevraagde inlichtingen, betreffende het al dan niet verbieden van het gebruik van eiwitten van zoogdieren andere dan runderen/herkauwers met name uit het Verenigd Koninkrijk en dus niet ziende op de werkwijze volgens het protocol, heeft bewerkstelligd dat het Permanent Veterinair Comité geen advies over het Nederlandse verzoek kon geven en de Commissie geen machtiging kon afgeven. De Commissie kwam immers niet tot het voorleggen van een ontwerp-maatregel aan het Permanent Veterinair Comité, aangezien zij kennelijk nog niet de overtuiging had gekregen dat met het door Nederland voorgestelde systeem, vastgelegd in het protocol, eiwit van herkauwers afdoende kon worden gescheiden van eiwit van niet-herkauwers. Dat is ook geenszins onbegrijpelijk, aangezien - zoals ook bij de invoering van de Nederlandse Regeling Verbod Diermelen in Diervoeders in 1999 werd overwogen - het bij de analyse van monsters diermeel of diervoeder niet mogelijk is eiwit afkomstig van herkauwers te onderscheiden van eiwit afkomstig van andere zoogdieren. Toen die inspecties plaatsvonden, was inmiddels, sinds maart 1996, de situatie met betrekking tot BSE ingrijpend gewijzigd. Op 20 maart 1996 had het Britse "Spongiform Encephalopathy Advisory Committee" bekend gemaakt dat het van opvatting was dat er een mogelijk verband bestond tussen BSE en de (dodelijke) ziekte van Creutzfeldt-Jakob bij mensen. Daarmee was BSE niet langer slechts een kwestie van diergezondheid maar ook een kwestie van volksgezondheid en was de Commissie tot verdergaande maatregelen genoopt, zoals de beschikking 96/239/EG en de beschikking 96/449/EG, de laatste betreffende de warmtebehandeling bij de verwerking van dierlijke afvallen. Onder dat gesternte viel slechts een machtiging voor het toelaten van de verwerking van eiwit afkomstig van weefsel van niet-herkauwers voor de vervoedering aan herkauwers te verwachten indien de Commissie vrijwel absolute zekerheid omtrent de mogelijkheid van scheiding van dergelijke eiwitten zou hebben verkregen.
3.9 Door de veranderde situatie waren de inspecties in Nederland er in het bijzonder op gericht om na te gaan of de tot dan toe ingevoerde Europese BSE-maatregelen deugdelijk door Nederland waren geïmplementeerd en deugdelijk werden uitgevoerd. De inspecties waren kennelijk niet meer specifiek gericht op de vraag of met het protocol een deugdelijke mogelijkheid van onderscheiding van van niet-herkauwers afkomstig eiwit van dat van herkauwers kon worden verkregen. Het indammen van het BSE-gevaar stond voorop. Uit het inspectieverslag, voor zover kenbaar uit de stukken, blijkt ook niet dat de inspectieopdracht in december 1996 nog onderzoek naar de deugdelijkheid van de in het protocol neergelegde methode omvatte noch blijkt daaruit van een opvatting over de deugdelijkheid van die methode. Het verlenen van machtiging en dus een versoepeling van het in art. 1 van Pro de Beschikking 94/381/EG voorgeschreven verbod leek onder de geschetste omstandigheden voor de Commissie niet langer aan de orde en in ieder geval niet actueel.
Onder die omstandigheden is het onwaarschijnlijk te achten en derhalve niet komen vast te staan dat een verzoek van Nederland aan de Commissie om de toepassing van het protocol bij [eiseres] in de inspectie te betrekken, zo het zou zijn gedaan, het verlenen van de machtiging bespoedigd zou hebben.
3.10 Om diezelfde reden is het onwaarschijnlijk te achten en derhalve niet komen vast te staan dat pogingen van Nederland om naar aanleiding van het verslag van de inspecties in Nederland of van de bespreking daarvan aan de Commissie duidelijk te maken dat, gelet op de werkwijze bij [eiseres], de machtiging wel kon worden verleend, het verlenen van de machtiging had kunnen bewerkstelligen.
3.11 Vooralsnog kan dan ook niet als vaststaand worden aangenomen dat de machtiging vóór het staken van de productie door [eiseres] op 30 juli 1997 zou zijn verleend of dat er toen concreet uitzicht op verlening van de machtiging zou hebben bestaan, indien de Staat de nalatigheden die [eiseres] hem verwijt, niet had begaan doch het verzoek tot het verlenen van machtiging adequaat had behandeld. De bewijslast van dit causaal verband rust op [eiseres]. Hier doet zich niet het geval voor dat de zogenaamde omkeringsregel kan worden toegepast, aangezien de aan de Staat verweten gedragingen niet de schending van een norm betreffen die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. De omstandigheid dat de Staat steeds het standpunt heeft ingenomen dat de methode volgens het protocol wel voldeed, is onvoldoende grond om de bewijslast voor het hier aan de orde zijnde conditio sine qua non-verband tussen de verweten nalatigheden en het niet verlenen van de machtiging door de Commissie, in afwijking van de hoofdregel van art. 150 Rv Pro., op de Staat te leggen.
[...]
3.13 [Eiseres] heeft de Staat voorts verweten dat door een voortvarender optreden eerder duidelijkheid voor [eiseres] over de toelaatbaarheid van haar productieproces zou zijn ontstaan en dat zij zich anders de kosten van aanvullende investeringen had kunnen besparen.
3.14 Die stelling kan reeds niet worden aanvaard omdat de Commissie kennelijk niet tot een beoordeling van het Nederlandse verzoek wilde overgaan voordat een inspectie in Nederland had plaatsgevonden, welke buiten toedoen van de Staat eerst in december 1996 plaatsvond. Toen was de situatie met betrekking tot BSE inmiddels dusdanig verslechterd, dat het optreden van de Commissie kennelijk geheel gericht was op indammen van het BSE-gevaar en derhalve niet op versoepeling van een in het kader van de bestrijding van BSE gegeven verbod. Daarbij weegt mee dat het niet uitmaakt of de Commissie na december 1996 het Nederlandse verzoek had afgewezen dan wel had laten rusten. Toen gold immers voor [eiseres] ingevolge de Beschikking 96/449/EG de noodzaak tot investering in warmtebehandeling over te gaan, wilde zij de productie en afzet van haar productie en afzet van haar product voor toepassing in kalvermelk kunnen voortzetten. [Eiseres] besloot zelf niet tot die investering over te gaan.
[...]'
2.6. [Eiseres] heeft tijdig(5) cassatieberoep doen instellen van het arrest van het hof Arnhem. De Staat heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het middel omvat, na een inleiding in punten 1 t/m 11, de onderdelen I tot en met VI(6), op hun beurt onderverdeeld in de doorgenummerde punten 12 t/m 36. Het middel keert zich uitsluitend et Het
tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de inspanningsverplichting van de Staat. Het oordeel dat - samengevat - [eiseres] geen nadeelcompensatie toekomt, wordt in cassatie niet bestreden.
Onderdeel I
3.2. Onderdeel I bevat in de punten 12 en 13 de klacht dat het hof ten onrechte noch in rov. 3.2, noch elders in het bestreden arrest, aandacht besteedt aan het (zelfstandige) verwijt van [eiseres] dat de Staat haar niet adequaat heeft geïnformeerd over (onder meer) de contacten tussen de Staat en de Commissie, door welk nalaten de Staat [eiseres] de kans heeft ontnomen om aanvullende informatie die de Commissie nodig had zo nodig rechtstreeks te verstrekken. [Eiseres] verwijst in dit verband naar de memorie na verwijzing onder 34. [Eiseres] doelt klaarblijkelijk op de mogelijkheid tot het verstrekken van aanvullende informatie betreffende (productie bij [eiseres] volgens) het eiwitscheidingsprocédé.
3.3. Hoewel het hof inderdaad niet op dit verwijt is ingegaan - en het onderdeel in zoverre dus terecht is voorgesteld - kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 3.7 en 3.8 - in cassatie op zich niet of, naar blijken zal, tevergeefs bestreden - geoordeeld dat 'niet aannemelijk is dat, indien Nederland zonder vertraging en volledig op de vragen om inlichtingen van de Commissie zou hebben geantwoord, de Commissie niet besloten zou hebben tot de inspecties op de naleving van Europese BSE-maatregelen in de om machtiging verzoekende landen' respectievelijk dat 'niet gezegd [kan] worden dat de Staat door het niet verstrekken van de door de Commissie gevraagde inlichtingen, betreffende het al dan niet verbieden van het gebruik van eiwitten van zoogdieren andere dan runderen/herkauwers met name uit het Verenigd Koninkrijk en dus niet ziende op de werkwijze volgens het protocol, heeft bewerkstelligd dat het Permanent Veterinair Comité (PVC) geen advies over het Nederlandse verzoek kon geven en de Commissie geen machtiging kon afgeven.' Tegen die achtergrond doet voor wat betreft de fase voorafgaand aan de inspecties niet ter zake of de informatie waarom door de Commissie is verzocht, door de Staat zelf of door [eiseres] zou zijn verstrekt. Voor wat betreft de fasen tijdens en na de inspecties mist het onderdeel eveneens belang, gelet op - naar blijken zal - het mislukken van onderdelen IV en V.
Inleidende opmerkingen bij de onderdelen II t/m VI (nrs. 3.4 t/m 3.8)
3.4. Ik acht het dienstig bij de bespreking van de onderdelen II t/m VI het volgende voorop te stellen.
3.5. Het hof heeft in rov. 3.2 - mede onder verwijzing in rov. 2.3.1 t/m 2.3.5 naar nader gebleken feiten - het kader van de rechtsstrijd na het arrest van het HvJ EG en het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2006 gepreciseerd.
Tegen die precisering richten zich geen klachten(7).
3.6. In deze rov. 3.2 stelt het hof voorop dat onjuist is gebleken dat de Staat de Commissie op de voet van art. 175 EEG Pro-Verdrag zou kunnen dwingen een voorstel tot het verlenen van machtiging bij het Permanent Veterinair Comité of bij de Raad van de Europese Gemeenschappen in te dienen.
3.7.1. Tegen die achtergrond komt het eerste door het hof in rov. 3.2 genoemde verwijt van [eiseres] er thans op neer dat de Staat, na indiening van het verzoek om machtiging voor toepassing van het eiwitscheidingsprocédé bij brief van 29 november 1994 aan de Commissie, zich heeft beperkt tot het zenden van twee rappelbrieven, waarvan de laatste op 27 juni 1997, en door het niet verstrekken van de door de Commissie meermalen gevraagde inlichtingen heeft bewerkstelligd dat het Permanent Veterinair Comité geen advies kon geven en dat de Commissie geen machtiging kon verstrekken.
Dit verwijt is aan de orde in de rov. 3.6, 3.7 en 3.8. Daartegen richten zich de onderdelen II en III.
3.7.2. Blijkens rov. 3.2 komt [eiseres]s volgende (tweede) verwijt aan de Staat erop neer dat hij, toen inspecties aan de orde kwamen, heeft nagelaten het daarheen te leiden dat een bedrijf werd bezocht waarvoor het protocol gold, terwijl bij bezoek aan [eiseres] de Commissie zou hebben kunnen constateren dat het wel degelijk mogelijk is de scheiding in herkomst van het eiwit aan te brengen en deze afdoende te controleren.
Dit verwijt is aan de orde in rov. 3.9. Daartegen richt zich onderdeel IV.
3.7.3. Blijkens nog steeds rov. 3.2 komt [eiseres]s derde verwijt aan de Staat erop neer dat hij bij of na ontvangst van het inspectieverslag en de bespreking op 27 april 1997 heeft nagelaten aan de Commissie kenbaar te maken dat, gelet op de situatie bij [eiseres], de gevraagde machtiging wel kon worden verleend, ook al omdat bij [eiseres] voldaan werd aan de in het verslag aan de orde gestelde controle tijdens de opslag en het verrichten van laboratoriumonderzoeken.
Dit is aan de orde in rov. 3.10. Onderdeel IV richt zich mede daartegen.
3.7.4. Gevolg van de hierboven gereveleerde drie verwijten is, aldus 's hofs weergave van [eiseres]s nadere stellingname, dat de Commissie niet voldoende duidelijkheid kunnen krijgen om een beslissing omtrent de gevraagde machtiging te nemen. Door deze nalatigheid heeft de Staat het verlenen van machtiging door de Commissie geblokkeerd en was [eiseres] genoodzaakt de productie van eiwit uit weefsel van varkens ten behoeve van verwerking in kalvermelk te staken, aldus [eiseres].
In rov. 3.11, na beoordeling van de drie hierboven vermelde verwijten, verwerpt het hof deze concluderende stelling van [eiseres]. Daartegen richt zich onderdeel V.
3.7.5. Ten slotte heeft het hof in rov. 3.2 een vierde verwijt van [eiseres] vermeld, nl. dat de Staat 'in ieder geval' valt te verwijten dat voor [eiseres] langdurig duidelijkheid over de toelaatbaarheid van haar productieproces is uitgebleven, terwijl bij adequaat handelen van de Staat [eiseres] zich aanvullende investeringen had kunnen besparen.
Dit is aan de orde in rov. 3.13 en 3.14. Daartegen richt zich onderdeel VI.
3.8. Intussen staat vast(8) dat [eiseres], niettegenstaande het ontbreken van de machtiging op basis van Beschikking 94/381/EG, dankzij de opstelling van de Staat c.q. de Nederlandse autoriteiten, de vervoedering volgens het eiwitscheidingsprocédé daadwerkelijk heeft kunnen toepassen tot aan 30 juli 1997 (de datum waarop in Nederland (tevens) de warmtebehandeling ofwel het verhittingsprocédé ingevolge Beschikking 96/449/EG verplicht werd en waarop productie (enkel) volgens het eiwitscheidingsprocédé haar door de Nederlandse autoriteiten dus niet langer werd toegestaan). Dat deze verplichting zou gaan gelden, was duidelijk vanaf 18 juli 1996, de datum waarop Beschikking 96/449/EG (die een overgangstermijn tot in 1997 voorzag) werd uitgevaardigd.
Voorts staat vast dat, indien [eiseres] - anders dan zij gedaan heeft - zou hebben besloten tot (investering in) de warmtebehandeling/het verhittingsprocédé, zij de vervoedering (met inachtneming van beide procédés) toch zou hebben moeten staken met ingang van 1 maart 1999, toen ingevolge de Regeling verbod diermelen in diervoeders van 22 februari 1999 (Stcrt. 1999, nr. 37) het gebruik van dierlijke eiwitten in diervoeders, bestemd voor vervoedering aan herkauwers, zonder meer verboden werd.
Onderdelen II en III
3.9. Het hof heeft in rov. 3.8 (onder meer) overwogen dat 'sinds maart 1996, de situatie met betrekking tot BSE ingrijpend [was] gewijzigd. Op 20 maart 1996 had het Britse "Spongiform Encephalopathy Advisory Committee" bekend gemaakt dat het van opvatting was dat er een mogelijk verband bestond tussen BSE en de (dodelijke) ziekte van Creutzfeldt-Jakob bij mensen. Daarmee was BSE niet langer slechts een kwestie van diergezondheid maar ook een kwestie van volksgezondheid en was de Commissie tot verdergaande maatregelen genoopt, zoals de beschikking 96/239/EG en de beschikking 96/449/EG, de laatste betreffende de warmtebehandeling bij de verwerking van dierlijke afvallen. Onder dat gesternte viel slechts een machtiging voor het toelaten van de verwerking van eiwit afkomstig van weefsel van niet-herkauwers voor de vervoedering aan herkauwers te verwachten indien de Commissie vrijwel absolute zekerheid omtrent de mogelijkheid van scheiding van dergelijke eiwitten zou hebben verkregen.'
Tegen deze deeloverweging zijn geen cassatieklachten gericht.
3.10. Daarmee concretiseert het onder 3.7.1 weergegeven (eerste) verwijt van [eiseres] zich nader hierin, (a) dat de Staat zich in de periode tussen eind november 1994 (indiening van het verzoek om machtiging voor toepassing van het eiwitscheidingsprocédé bij brief van 29 november 1994 van de Staat aan de Commissie) en maart 1996 (wijziging van het 'gesternte' volgens 's hofs rov. 3.8) actiever/adequater had moeten opstellen, (b) omdat volgens [eiseres] vóór deze 'wijziging van het gesternte' de machtiging nog wél verkregen (populair geparafraseerd: 'voor de bui binnengehaald') had kunnen worden.
3.11. In het licht van deze nadere concretisering heeft het hof dus (moeten) bezien (a) of in de hier relevante periode tussen eind november 1994 en maart 1996 sprake is van onvoldoende actief/adequaat en daardoor onrechtmatig optreden van de Staat, en/of (b) of aangenomen mag worden dat in geval van voldoende actief/adequaat optreden van de Staat inderdaad de machtiging nog 'binnengehaald' zou zijn. Aan beide voorwaarden moet immers voldaan zijn wil aan het hier besproken verwijt van [eiseres] een verplichting tot schadevergoeding gekoppeld kunnen worden.
Dit is aan de orde in de rov. 3.6, 3.7 en 3.8. Daartegen richten zich de onderdelen II en III.
3.12. Onderdeel II (punten 14-17) klaagt dat rov. 3.6 van het arrest - waarin het hof tot het oordeel komt dat er tijdens de bijeenkomst van het PVC op 7 en 8 maart 1995 is gesproken over het verzoek van Nederland van 29 november 1994 - onbegrijpelijk is in het licht van essentiële stellingen van [eiseres], die in dit verband verwijst de memorie na verwijzing onder 27 en de pleitnota na verwijzing onder 10. Op deze plaatsen betoogde [eiseres] dat niet duidelijk is of in de vergadering van het PVC inderdaad over het protocol (en dus het verzoek) is gesproken en ook niet wát er dan zou zijn besproken.
3.13. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers - in cassatie niet bestreden - overwogen (in rov. 3.6) dat het uitgangspunt van de Commissie was dat zij slechts verplicht was om een machtiging te verlenen indien zij ervan overtuigd was dat een lidstaat werkelijk een systeem had waarmee eiwit van herkauwers kon worden onderscheiden van eiwit van niet-herkauwers en dat er nooit een moment geweest is waarop alle benodigde elementen om tot die conclusie te komen aanwezig waren. Daarmee is niet relevant of het verzoek nu wel of niet door het PVC is besproken.
3.14. Ook overigens is het onderdeel vergeefs voorgesteld. [Eiseres] heeft in de stellingen waarnaar zij verwijst weliswaar betoogd dat uit het verslag van de vergadering van 7 en 8 maart 1995 niet volgt of daadwerkelijk over het protocol is gesproken en dat uit de stellingen van de Staat zelf volgt dat het protocol niet is besproken, maar deze stellingen heeft de Staat - in haar memorie van antwoord na verwijzing - gemotiveerd betwist. Volgens de Staat zijn de verzoeken van de drie lidstaten - waaronder Nederland - weliswaar aan het PVC 'voorgelegd', maar uitsluitend ter informatie en discussie. Van 'voorleggen' aan het PVC in de juridische betekenis was, aldus de Staat, geen sprake, omdat alleen een ontwerp-maatregel van de Commissie - houdende goedkeuring of afwijzing van de aanvraag - voor advies aan een comité kan worden voorgelegd(9). Hoewel [eiseres] dit betoog van de Staat 'verbijsterend' vond(10), is het niet door haar bestreden(11). Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat 'wel bespreking van de verzoeken van Nederland, Denemarken en Finland heeft plaatsgevonden doch dat de Commissie (nog) geen ontwerp-maatregel ter advisering aan dat comité had voorgelegd', niet onbegrijpelijk.
3.15. De motiveringsklacht van onderdeel III (punten 18-21) keert zich tegen de rov. 3.6 t/m 3.8 van het arrest. Het hof signaleert - volgens de algemene klacht in punt 19 van het onderdeel - in rov. 3.6 dat de Commissie slechts tot machtiging verplicht was, als zij 'volledig was ingelicht'. In rov. 3.7 wordt vervolgens overwogen dat 'niet aannemelijk' is dat als de Staat de Commissie sneller en volledig had geïnformeerd de Commissie een machtiging zou hebben verleend zonder voorafgaande inspectie. Daarom kan - volgens het hof in rov. 3.8 - niet gezegd worden dat de Staat door haar nalaten de machtiging heeft gefrustreerd. Die gedachtegang is voor [eiseres] onnavolgbaar, aldus de algemene klacht van punt 19.
3.16.1. Wat deze algemene klacht betreft, herinner ik aan de in nrs. 3.10 en 3.11 aangegeven nadere concretisering, volgens welke het hof moest bezien (a) of in de hier relevante periode tussen eind november 1994 en maart 1996 sprake is van onvoldoende actief/adequaat en daardoor onrechtmatig optreden van de Staat, en/of (b) of aangenomen mag worden dat in geval van voldoende actief/adequaat optreden van de Staat inderdaad de machtiging nog 'binnengehaald' zou zijn.
3.16.2. Uit rov. 3.6 blijkt dat - nadat de Staat bij brief van 29 november 1994 het verzoek om machtiging bij de Commissie had ingediend - het onderwerp op de agenda van de bijeenkomst van het Permanent Veterinair Comité van 7 en 8 maart 1995 compareerde tezamen met parallelle Deense en Finse verzoeken, maar dat de Commissie evenwel (nog) geen ontwerp-maatregel ter advisering aan dat comité had voorgelegd, en wel omdat de Commissie alvorens daarover te beslissen in de drie landen eerst een controle wenst uit te voeren.
[Eiseres] heeft gesteld dat de Staat, na indiening van het verzoek om machtiging voor toepassing van het eiwitscheidingsprocédé bij brief van 29 november 1994 aan de Commissie, zich heeft beperkt tot het zenden van twee rappelbrieven, en door het niet verstrekken van de door de Commissie meermalen gevraagde inlichtingen heeft bewerkstelligd dat het Permanent Veterinair Comité geen advies kon geven en dat de Commissie geen machtiging kon verstrekken
[Eiseres] heeft evenwel niet gesteld dat de Staat tussen 29 november 1994 en 8 maart 1995 de Commissie ervan had moeten overtuigen dat controle overbodig was, noch dat de Staat zulks alsnog had moeten doen vóór de 'gesterntewisseling' van maart 1996 (vgl. nrs. 3.9-3.10 hierboven), en dat de Staat door het nalaten dáárvan onvoldoende actief/adequaat en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld. Het is verre van onbegrijpelijk dat het hof zodanig onrechtmatig handelen niet heeft vastgesteld.
3.16.3. Zonder zich uit te spreken over al dan niet onrechtmatig handelen van de Staat als zo-even bedoeld, heeft het hof vervolgens in rov. 3.7 overwogen dat, ook indien Nederland zonder vertraging en volledig op de vragen om inlichtingen van de Commissie zou hebben geantwoord,
'niet aannemelijk is dat [...] de Commissie niet besloten zou hebben tot de inspecties op de naleving van Europese BSE-maatregelen in de om machtiging verzoekende landen', onder vermelding dat in Nederland die inspectie eerst eind 1996 heeft plaatsgevonden. Daarmee heeft het hof in de onderhavige context geoordeeld, zoals vervolgens in rov. 3.8 is verwoord, dat niet gezegd kan worden dat (een eventueel onrechtmatig handelen van) de Staat, door het niet verstrekken van de door de Commissie gevraagde inlichtingen (betreffende het al dan niet verbieden van het gebruik van eiwitten van zoogdieren andere dan runderen/herkauwers met name uit het Verenigd Koninkrijk en dus niet ziende op de werkwijze volgens het protocol), 'heeft bewerkstelligd dat het Permanent Veterinair Comité geen advies over het Nederlandse verzoek kon geven en de Commissie geen machtiging kon afgeven'.
Daarmee heeft het hof op m.i. begrijpelijke wijze het causaal verband tussen het door [eiseres] ten deze aan de Staat verweten onrechtmatig handelen enerzijds, en het volgens [eiseres] daardoor veroorzaakt voor haar negatief effect, niet aanwezig geoordeeld.
3.16.4. Tegen deze achtergrond kan de algemene klacht van onderdeel III, punt 19, m.i. niet slagen, en moet hetzelfde gelden voor de deelklachten in punten 20 en 21. Niettemin merk ik meer en détail bij deze klachten nog het volgende op.
3.17. De algemene klacht van punt 19 mist ook feitelijke grondslag. Het hof heeft (in rov. 3.6) niet gesignaleerd dat de Commissie tot machtiging verplicht was als zij volledig was ingelicht. Het hof overwoog dat - blijkens de Schriftelijke Opmerkingen van de Commissie aan het HvJEG van 13 april 2004 - het uitgangspunt van de Commissie was dat zij slechts verplicht was om een machtiging te verlenen indien zij ervan overtuigd was dat een lidstaat werkelijk een systeem had waarmee eiwit van herkauwers kon worden onderscheiden van eiwit van niet-herkauwers, en dat van die overtuiging bij de Commissie nooit sprake is geweest.
3.18. Voor zover de klacht - in punt 20 - betoogt dat niet duidelijk is waarom volgens het hof de Commissie ook als zij wel (tijdig) volledig was geïnformeerd tóch eerst een inspectie wilde verrichten alvorens een machtiging te verlenen, is zij vergeefs voorgesteld. Dat de Commissie hoe dan ook over wilde gaan tot een inspectie alvorens eventueel een machtiging af te geven, volgt immers uit de Schriftelijke Opmerkingen van de Commissie zelf. Deze hielden in - zoals het hof in rov. 3.6, in cassatie niet bestreden, heeft vastgesteld - dat de Nederlandse, Deense en Finse verzoeken wel in het Permanent Veterinair Comité werden besproken doch dat de Commissie alvorens te beslissen in die landen eerst een controle wilde uitvoeren.
3.19. Volgens punt 21 is 's hofs oordeel - dat nalaten van de Staat niet de verlening van de machtiging heeft gefrustreerd omdat die machtiging niet zou zijn verleend zonder voorafgaande inspectie - ook onbegrijpelijk omdat het hof daarmee miskent dat juist het nalaten van de Staat heeft geleid tot de noodzaak van inspecties, althans tot vertraging in het traject leidend tot die inspectie, waardoor de machtiging niet (meer) is afgegeven.
Ook deze klacht is vergeefs voorgesteld. Naar het hof in rov. 3.6 - in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld, was het uitgangspunt van de Commissie: dat zij slechts verplicht was om een machtiging te verlenen indien zij ervan overtuigd was dat een lidstaat werkelijk een systeem had waarmee eiwit van herkauwers kon worden onderscheiden van eiwit van niet-herkauwer en dat zij daartoe in Nederland, Denemarken en Finland Portugal eerst een controle wenste uit te voeren. Dat de Commissie om die overtuiging te verkrijgen sowieso inspectie zou wensen wordt bovendien nader gemotiveerd in 's hofs in zoverre niet bestreden deeloverweging in rov. 3.8: 'Dat is ook geenszins onbegrijpelijk, aangezien [...] het bij de analyse van monsters diermeel of diervoeder niet mogelijk is eiwit afkomstig van herkauwers te onderscheiden van eiwit afkomstig van andere zoogdieren.' In rov. 3.7 ligt voorts besloten dat het hof een door de Staat veroorzaakte vertraging in het traject leidend tot die inspecties, die de Commissie in Nederland eind 1996 uitvoerde, niet aanwezig heeft geoordeeld.
Onderdeel IV
3.20. Onderdeel IV richt zich - in de punten 22 t/m 25 - tegen rov. 3.9 en 3.10 van 's hofs arrest.
3.21. De punten 22 en 23 verwijten het hof dat het signaleert dat tijdverloop - vertraging - heeft geleid tot gewijzigde omstandigheden die de verlening van de machtiging onwaarschijnlijk maakten, zonder zich daarbij rekenschap te geven dat die vertraging nu juist te wijten is aan het nalaten van de Staat, hetgeen het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk maakt. De klacht verwijst naar de stellingen die zijn betrokken onder 28 en 33-35 van de memorie na verwijzing en onder 11-13 van de pleitnota na verwijzing.
3.22. M.i. mist ook deze klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.9 (en rov. 3.10) niet geoordeeld dat tijdverloop heeft geleid tot gewijzigde omstandigheden die verlenen van de machtiging onwaarschijnlijk maakten. Het hof oordeelde dat door de veranderde situatie de inspecties kennelijk niet meer specifiek waren gericht op de vraag of met het protocol een deugdelijke mogelijkheid van onderscheiding van van niet-herkauwers afkomstig eiwit van dat van herkauwers kon worden verkregen.
3.23. Zelfs al zou de Staat nalatigheid kunnen worden verweten bij het informeren van de Commissie, dan staat dat in de optiek van het hof los van de (op zichzelf niet bestreden) omstandigheid dat op het moment dat de inspecties van de Commissie plaatsvonden, de BSE-crisis in volle omvang was uitgebroken en de prioriteit van de Commissie (kennelijk) elders lag dan bij het verstrekken van machtigingen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.
3.24. De klacht in punt 24 van onderdeel IV stelt onbegrijpelijkheid van rov. 3.9, waar het hof enerzijds oordeelt dat de inspecties van december 1996 niet waren gericht op Beschikking 1994 (en daarmee de toelaatbaarheid van het protocol) en anderzijds oordeelt dat een nadere inspanning van de Staat (dus) niets zou hebben uitgehaald. Juist wanneer die inspectie niet gericht was op of werd ingegeven door (het verzoek tot) de machtiging, had het op de weg van de Staat, als verzoeker van die machtiging, gelegen er bij de Commissie op aan te dringen de inspectie ook voor dat verzoek aan te wenden. De klacht verwijst naar de stellingen onder 29-35 van de memorie na verwijzing en onder 11 van de pleitnota na verwijzing.
3.25. De aanvankelijke reden dat de Commissie geen ontwerp-maatregel aan het PVC had voorgelegd dan wel een besluit over de verzochte machtiging had genomen, was daarin gelegen dat zij nog niet de overtuiging had gekregen dat met het door Nederland voorgestelde systeem, vastgelegd in het protocol, eiwit van herkauwers afdoende kon worden afgescheiden van eiwit van niet-herkauwers en in ieder geval besloten had tot een inspectie. Waar de Commissie in dit verband besloten had tot die inspectie(12), was dat op zichzelf bezien een goede gelegenheid om de overtuiging van de Commissie op dit punt te voeden.
Het hof heeft niettemin in rov. 3.9 voldoende gemotiveerd dat en waarom naar zijn oordeel in deze fase van een nadere interventie van de Staat als hier bedoeld geen heil meer te verwachten was in de zin dat zij daarmee het verlenen van de machtiging had kunnen bewerkstelligen.
3.26. De motiveringsklacht in punt 25 van - nog steeds - onderdeel IV bouwt voort op de klacht van punt 24. Het gaat nu om onbegrijpelijkheid van rov. 3.10, waarin het hof oordeelde het onwaarschijnlijk te achten dat pogingen van Nederland om naar aanleiding van het verslag van de inspecties in Nederland of van de bespreking daarvan aan de Commissie duidelijk te maken dat, gelet op de werkwijze bij [eiseres], de machtiging wel kon worden verleend, het verlenen van de machtiging had kunnen bewerkstelligen. Het gaat thans dus over het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen van de Staat in de fase na de inspecties (vgl. supra 3.7.3). Punt 25 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat onwaarschijnlijk is dat een nadere interventie van de Staat als hier bedoeld alsnog tot de machtiging zou hebben geleid, nu - volgens de klacht - vaststaat dat in geval de Commissie volledig was geïnformeerd en dat het protocol voldoet aan 'beschikking 94', een machtiging moest worden afgegeven.
3.27. Ook deze klacht faalt. Rov. 3.10 verwijst ten deze in de aanhef ('Om diezelfde reden') naar de uitvoerige rov. 3.9, waar het gaat om de inmiddels veranderde situatie en de gevolgen daarvan voor het beleid of de prioriteiten van de Commissie. Om dezelfde redenen waarom de klacht van punt 24 van onderdeel IV faalt (zie nrs. 3.24-3.25), faalt ook het onderhavige punt 25 van het onderdeel. Ik teken nog aan dat van een beweerdelijk 'vaststaan' dat in geval de Commissie volledig was geïnformeerd en dat het protocol voldoet aan 'beschikking 94', een machtiging moest worden afgegeven, geen sprake is, gelet op de feitelijke situatie zoals die is gebleken in het arrest van het Hof van Justitie van 20 oktober 2005, en zoals mede door het (Arnhemse) hof is vastgesteld in de in cassatie onbestreden rov. 3.2.
Onderdeel V
3.28. Onderdeel V richt zich - in de punten 26 t/m 32 - tegen rov. 3.11. Volgens het onderdeel miskent het hof daar dat de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat (het verwijtbaar niet voortvarend optreden) heeft geleid tot vertraging in de besluitvorming van de Commissie en daarmee tot schade voor [eiseres]. Het oordeel van het hof - dat vooralsnog niet als vaststaand kan worden aangenomen dat de machtiging vóór het staken van de productie door [eiseres] op 30 juli 1997 zou zijn verleend of dat er toen concreet uitzicht op verlening van de machtiging zou hebben bestaan, wanneer de Staat de nalatigheden die [eiseres] haar verwijt, niet had begaan, maar het verzoek tot het verlenen van de machtiging adequaat had behandeld - is daardoor onbegrijpelijk, aldus de klacht. [eiseres] verwijst ter zake hiervan naar haar stellingen onder 35 van de memorie na verwijzing en onder 19-22 in de pleitnota na verwijzing.
3.29. Het onderdeel, dat zich slechts keert tegen de eerste (volgens punt 26 'samenvattende') volzin van rov. 3.11, lijdt - punt 27 van het onderdeel ten spijt - m.i. aan het vitium originis dat het zich keert tegen een oordeel waarin het hof (getuige de woorden 'dan ook') slechts een - logische - gevolgtrekking maakt uit hetgeen het hof eerder overwogen heeft. Daarom dient onderdeel V m.i. het lot van de eerdere besproken onderdelen te delen.
Ten overvloede zal ik nog ingaan op de afzonderlijke punten 28 t/m t/m 32.
3.30. Voor zover het onderdeel in de punten 28 t/m 30 betoogt dat het hof heeft miskend dat het (onrechtmatig) handelen van de Staat heeft geleid tot vertraging in verband met daardoor door de Commissie noodzakelijk geachte inspecties dan wel vertraging van de uitvoering van die inspecties en daardoor tot schade voor [eiseres], faalt het om dezelfde reden als onderdeel III, hierboven uiteengezet in nrs. 3.16.1 t/m 3.19.
Aantekening verdient nog dat de klacht in punt 29 over miskenning door het hof dat het causaal verband tussen het boven bedoelde door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen van de Staat niet doorbroken werd door een latere oorzaak bestaande in verband met de latere omstandigheden rond de BSE-crisis (vgl. punt 28), niet opgaat. Deze klacht gaat niet op omdat, zoals uiteengezet in nrs. 3.16.1 t/m 3.19, het hof reeds geen causaal verband aanwezig heeft geacht tussen dit eerdere - door [eiseres] als onrechtmatig bestempelde, overigens niet door het hof als onrechtmatig vastgestelde - handelen van de Staat en de genoemde door de Commissie noodzakelijk geachte inspecties respectievelijk het tijdstip van uitvoering daarvan.
Aangetekend zij voorts dat het verwijt in punt 30 dat de omstandigheid dat de daadwerkelijke uitvoering van de inspectie niet eerder dan in december 2006, en dus op een ongunstig moment, plaat had, het gevolg is van verwijtbaar optreden van de Staat, een verwijt is dat niet in de door [eiseres] genoemde stellingen valt te lezen(13).
3.31. In de punten 31 en 32 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat - samengevat - pogingen van de Staat om [eiseres] bij de inspecties te betrekken en/of pogingen om naar aanleiding van het verslag van de inspecties of de bespreking daarvan aan de Commissie duidelijk te maken dat, gelet op de werkwijze bij [eiseres], de machtiging wél kon worden verleend, evenmin hadden kunnen leiden tot het verlenen van de machtiging.
3.32. De klachten in punten 31 en 32 vormen in wezen een herhaling van de klachten in punten 24 en 25 (van onderdeel IV). Zij falen op de bij de bespreking van die punten (hierboven nrs. 3.24-3.27) aangegeven gronden.
Onderdeel VI
3.33. Onderdeel VI (abusievelijk genummerd IV) richt zich in punten 33-36 tegen rov. 3.13 en 3.14, waarin het hof [eiseres]s stelling dat een meer voortvarend optreden van de Staat in elk geval sneller duidelijkheid voor [eiseres] over de toelaatbaarheid van haar productieproces geschapen zou hebben, verwerpt.
3.34. Voor zover het onderdeel - in punt 34 - klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Commissie kennelijk niet tot een beoordeling van het Nederlandse verzoek wilde overgaan voordat een inspectie in Nederland had plaatsgevonden, welke buiten toedoen van de Staat eerst in december 1996 plaatsvond, bouwt het voort op de eerdere onderdelen en deelt het het lot daarvan.
3.35. Overigens faalt de klacht - ook voor zover neergelegd in punt 35 -, en wel bij gebrek aan belang. Nu [eiseres] zelf aangeeft dat zij van een voor eventuele toekomstige voortzetting van de productie volgens het eiwitscheidingsprocédé(14) hoe dan ook noodzakelijke investering in tevens toe te passen warmtebehandeling (per 1 maart 1999, ingevolge beschikking 96/449/EG) heeft afgezien wegens gebrek aan duidelijkheid over het lot van het eiwitscheidingsprocédé, heeft zij dus juist geen verlies geleden door zo'n potentieel zinloze investering. Niet valt in te zien - en [eiseres] geeft ook niet aan - waarom zij belang had bij eerdere negatieve duidelijkheid over het lot van het eiwitscheidingsprocédé, die immers tot hetzelfde resultaat (niet investeren in warmtebehandeling) zou hebben geleid.
Voor zover punt 35 van onderdeel VI - anders dan ik het lees - (toch nog) zou doelen bij een belang van [eiseres] bij eerdere positieve duidelijkheid over een uitzicht op de machtiging, zou het een herhaling vormen van de eerdere klachten, en deelt het het lot daarvan.
3.36. Punt 36 behoeft bij gebrek aan zelfstandig belang geen bespreking.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 Nr. C02/140, LJN AI0294, NJ 2004, 73.
2 Zaak C-511/03, LJN AU8367, NJ 2007, 160 m.nt. M.R. Mok onder nr. 161, AB 2005, 425 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven.
3 Nr. C02/140, LJN AZ3083, NJ 2007, 161 m.nt. M.R. Mok, AB 2007, 116 m.nt. R.J. Ortlep en M.J.M. Verhoeven.
4 Zie rov. 3.1 t/m 3.4 van het arrest van 22 december 2006.
5 De cassatiedagvaarding is betekend op 25 mei 2010.
6 Waarbij onderdeel VI kennelijk abusievelijk is genummerd als IV.
7 Afgezien van het hierboven reeds besproken onderdeel I.
8 Vgl. het tussenarrest van de Hoge Raad van 5 december 2003, rov. 3.1 onder (viii), (xi), (xvi). De vordering van [eiseres] (vgl. rov. 3.2 aldaar) is dienovereenkomstig gebaseerd op schade in verband met staking van de productie en verkoop van eiwit uit varkensvet vanaf 30 juli 1997.
9 Zie mva na verwijzing onder 4.1.
10 Zie pleitnota na verwijzing onder 10.
11 Ibidem.
12 Het hof verwijst in dit verband naar de schriftelijke opmerkingen van de Commissie onder 12 en 13.
13 [Eiseres] verwijst naar de memorie na verwijzing nrs. 28 en 33-35.
14 Dat zij nog tot 30 juli 1997 kon toepassen, vgl. nr. 3.8.