Conclusie
Nr. 09/05090 P
Mr. Vegter
Zitting: 5 juli 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene 3]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 12 februari 2008, nr. 03647/06 P (niet gepubliceerd) - bij uitspraak van 15 december 2009 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 606.000,- aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de ontnemingszaken tegen [betrokkene 1] (nr. 09/05086 P), [betrokkene 2] (nr. 09/05087 P) en [betrokkene 4] (nr. 09/05091 P), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens betrokkene heeft mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, beroep in cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof blijkens de uitspraak van 15 december 2009 onder meer naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 3 november 2009 heeft beraadslaagd en arrest heeft gewezen, terwijl volgens het zich bij de stukken van het geding bevindende proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 15 september 2009.
5. De uitspraak van het Hof houdt in dat deze wat betreft hoger beroep is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 3 november 2009. Uit de oproeping van de betrokkene in hoger beroep volgt dat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden op 3 november 2009. Voorts vermeldt een schrijven van 24 september 2009 van de griffier van het Gerechtshof te Amsterdam gericht aan mr. W.W. Jansen, advocaat te Hoofddorp, eveneens dat de behandeling van de zaak tegen de betrokkene, waarin hij als raadsman optreedt(1), is vastgesteld op 3 november 2009. Bovendien staat in de aanhef van de door de raadsman van de betrokkene (mr. Wolters; dezelfde raadsman als in cassatie) op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities ook 3 november 2009 als datum vermeld.
6. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep als gevolg van een kennelijke misslag vermeldt dat de terechtzitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 15 september 2009. De Hoge Raad kan dit proces-verbaal met herstel van deze misslag lezen, in dier voege dat het proces-verbaal inhoudt dat de terechtzitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 3 november 2009. Dat brengt mee dat het middel feitelijke grondslag mist, zodat het niet tot cassatie kan leiden.
7. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 36e, zesde lid, Sr hetgeen de betrokkene blijkens een in de procedure overgelegde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 september 2004 aan het Landelijk instituut sociale verzekeringen verschuldigd is, niet in mindering heeft gebracht op het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel, althans onvoldoende heeft gerespondeerd op dienaangaande namens de betrokkene uitdrukkelijk gevoerde verweren.
8. Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. De betrokkene, [betrokkene 1] (de man van de betrokkene), [betrokkene 2] (de dochter van de betrokkene en [betrokkene 1]) en [betrokkene 4] (de man van [betrokkene 2]) hebben de schijn gecreëerd dat [A] U.A. - waarvan de betrokkene via haar bedrijf B.V. [B] als administratiekantoor heeft gefungeerd en tevens enige tijd penningmeester is geweest - bemiddelde bij het sluiten van koop- en verkoopovereenkomsten tussen Poolse en Nederlandse bedrijven. Door middel van zo'n overeenkomst verkocht een Nederlands bedrijf gewas te velde of onbewerkte producten aan een Pools bedrijf. Het Poolse bedrijf oogstte het gewas of bewerkte de producten en verkocht daarna de oogst dan wel de bewerkte producten weer terug aan het Nederlandse bedrijf. In werkelijkheid waren er geen koop- en/of verkoopovereenkomsten maar leende [A] U.A. gedurende een periode van drie à vier jaren via de Poolse bedrijven Poolse werknemers uit aan Nederlandse bedrijven (Nederlandse tuinders die personeelsgebrek hadden) tegen een vooraf vastgesteld uurtarief. Aldus werd getracht te versluieren dat [A] U.A. Poolse arbeidskrachten liet werken bij Nederlandse tuinders met als doel geen belasting te betalen voor de Poolse arbeidskrachten en niet te voldoen aan de eisen die de sociale zekerheidswetgeving aan ondernemers van uitzendbureaus stelt. Deze schijnconstructie heeft kunnen bestaan dankzij valselijk opgestelde overeenkomsten en facturen en doordat geen loonadministratie van de door de Poolse werknemers gewerkte uren is bijgehouden en evenmin opgave is gedaan van het door de Poolse werknemers genoten loon.
9. In de bij deze ontnemingszaak behorende strafzaak is de betrokkene in hoger beroep bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 maart 2001 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, - kort gezegd - ter zake van de volgende feiten:
(i) Feit 1: medeplegen van feitelijk leiding geven aan het door [A] U.A. in de periode van 14 juli 1994 tot en met 31 maart 1997 meermalen opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte met betrekking tot loonbelasting niet doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.
(ii) Feit 2: medeplegen van feitelijk leiding geven aan het door [A] U.A. in de periode van 24 oktober 1994 tot en met 31 maart 1997 meermalen opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte met betrekking tot omzetbelasting onjuist of onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven.
(iii) Feit 3: medeplegen van feitelijk leiding geven aan het door [A] U.A. in de periode van 11 maart 1994 tot en met 31 december 1994 meermalen opzettelijk niet nakomen van haar wettelijke verplichting om een loonadministratie te voeren en opgave te doen van het genoten loon van bij haar in dienst zijnde Poolse werknemers.
(iv) Feit 4: medeplegen van feitelijk leiding geven aan het door [A] U.A. in de periode van 1 januari 1995 tot en met 31 maart 1998 meermalen opzettelijk niet nakomen van haar wettelijke verplichting om een loonadministratie te voeren en opgave te doen van het genoten loon van bij haar in dienst zijnde Poolse werknemers.
(v) Feit 5: medeplegen van feitelijk leiding geven aan het door [A] U.A. in de periode van 1 augustus 1994 tot en met 31 maart 1998 meermalen plegen van valsheid in geschrift door het valselijk opmaken van een factuur en koop-/verkoopovereenkomsten.
(vi) Feit 7: in de periode van 1 januari 1994 tot en met 9 november 1998 als bestuurder deelnemen aan een criminele organisatie.
Bij arrest van 15 april 2003, LJN AF2337, NJ 2003/350 heeft de Hoge Raad dit arrest in de strafzaak tegen de betrokkene vernietigd wat betreft de kwalificatie van het onder 1A bewezenverklaarde en de strafoplegging en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Vervolgens heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage de betrokkene bij arrest van 29 september 2004 - met verbetering van de kwalificatie van feit 1 - ter zake van feit 2, 3, 4, 5 en 7 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 11 maanden met een proeftijd van 2 jaren en ter zake van feit 1 veroordeeld tot een geldboete van € 1.000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis.
10. Het Hof heeft in de onderhavige ontnemingsuitspraak overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is behaald bestaat uit het verschil tussen het uurtarief dat de [A] U.A. van de Nederlandse tuinders ontving en het uurtarief dat de [A] U.A. aan de Poolse werknemers uitbetaalde, vermenigvuldigd met het aantal door de Poolse werknemers gewerkte uren en verminderd met de kosten die in direct verband staan met het verkregen voordeel. Dit voordeel is verkregen door middel van de bewezenverklaarde feiten 5 en 7 en - als soortgelijke feiten - valsheid in geschrift met betrekking tot overige valse facturen en overeenkomsten met tuinders ten aanzien waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] zijn begaan.
11. Het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) heeft bij besluit van 13 maart 2000 de betrokkene, [betrokkene 1] en [betrokkene 4](2) op grond van art. 16d Coördinatiewet Sociale Verzekering (oud) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten over de jaren 1997 en 1998 verschuldigd door de [A] U.A. voor een bedrag van f 5.112.786,-.(3) Bij besluit van 11 augustus 2000 heeft het Lisv het bezwaar van de betrokkene tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Vervolgens heeft de Rechtbank te Alkmaar bij uitspraak van 12 juni 2002 het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 2 september 2004 heeft de Centrale Raad van Beroep de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
12. In zijn uitspraak van 24 maart 2006 (de eerdere ontnemingsuitspraak betreffende de betrokkene) heeft het Gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat de vordering van het Lisv moet worden beschouwd als een vordering gebaseerd op nadeel dat het Lisv rechtstreeks heeft geleden door ten laste van de betrokkenen bewezenverklaarde feiten waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, zodat op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr een bedrag van f 5.112.786,- (€ 2.320.081,14) in mindering moet worden gebracht bij de schatting van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 4]. Vervolgens heeft het Gerechtshof het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op een bedrag van € 128.775,- en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 115.000,-.
13. De Hoge Raad heeft deze uitspraak van het Gerechtshof bij arrest van 12 februari 2008, nr. 03647/06 P (niet gepubliceerd) vernietigd en daartoe het volgende overwogen. Het in de overwegingen van het Gerechtshof besloten liggende oordeel dat de vordering van het Lisv ter zake van niet afgedragen werknemersverzekeringen een in rechte toegekende vordering is strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van de bewezenverklaarde feiten waarop de ontnemingsvordering steunt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Ten aanzien van het uitgangspunt van het Gerechtshof dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gesteld op het verschil tussen het bedrag aan uurloon dat door de organisatie waarvan de betrokkene deel uitmaakte aan de desbetreffende (agrarische) bedrijven in rekening is gebracht en van deze is ontvangen ter zake van het uitlenen van Poolse arbeiders en het door of namens die organisatie aan de betrokken Poolse arbeiders uitbetaalde bedrag aan uurloon, heeft het Gerechtshof niet vastgesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit door deze organisatie aan die bedrijven in rekening gebrachte en van deze ontvangen betalingen ter zake van premies werknemersverzekeringen. Aldus is de mogelijkheid opengebleven dat dit niet het geval is, zodat het voordeel niet uit ontvangen doch (deels) niet afgedragen betalingen ter zake van premies werknemersverzekeringen bestaat. In dat geval zou tegenover de aan het Lisv verschuldigde vergoeding van diens schade een corresponderend voordeel voor de organisatie ontbreken.
14. Zoals blijkt uit de in de onderhavige ontnemingszaak op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de betrokkene daar bepleit dat op de voet van art. 36e, zesde lid, Sr rekening dient te worden gehouden met de vordering van het Lisv, zodat de uitkomst van de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2006 in zoverre - met een verbeterde motivering - in stand kan blijven. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het Gerechtshof had gelet op het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2008 moeten vaststellen dat voordeel is genoten dat bestaat uit bespaarde kosten, te weten de ten onrechte niet afgedragen premies werknemersverzekeringen. De [A] U.A. was als werkgever wettelijk verplicht premies af te dragen, hetgeen niet is gebeurd, terwijl vaststaat dat er aan de Polen loon is betaald (een nettobedrag). Brutering van dat nettobedrag met de premies werknemersverzekeringen leidt ertoe dat de kosten voor de werkgever toenemen ten gevolge waarvan de winst wordt gedrukt. De inleners betaalden een vast bedrag per uur (inclusief alle kosten). Doordat er geen premie is afgedragen heeft de werkgever uiteindelijk kosten bespaard ten gevolge waarvan meer winst is gemaakt, dat wil zeggen voordeel is genoten. Derhalve staat tegenover de schade van het Lisv een corresponderend voordeel van de werkgever (de betrokkene en de anderen).
15. Het Hof heeft in reactie op dit verweer geoordeeld dat het voordeel niet bestaat uit ontvangen doch (deels) niet afgedragen betalingen ter zake van premies werknemersverzekeringen, zodat tegenover de aan het Lisv verschuldigde vergoeding van diens schade een corresponderend voordeel ontbreekt. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen. Uitgangspunt is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gesteld op het verschil tussen het bedrag aan uurloon dat door de organisatie waarvan de betrokkene deel uitmaakte ([A] U.A.) aan de desbetreffende (agrarische) bedrijven (de Nederlandse tuinders) in rekening is gebracht en van deze is ontvangen ter zake van het uitlenen van de Poolse arbeiders en het door of namens die organisatie aan de betrokken Poolse arbeiders uitbetaalde bedrag aan uurloon. Voorts kan niet worden vastgesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit de door deze organisatie aan die bedrijven in rekening gebrachte en van deze ontvangen betalingen ter zake van premies werknemersverzekeringen, nu dit niet uit de zich in het dossier bevindende facturen dan wel andere stukken blijkt.
16. Art. 36e, zesde lid, luidt als volgt:
"Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht."
17. De regeling van art. 36e, zesde lid, Sr beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.(4)
18. In de hiervoor onder 15 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als diens oordeel besloten dat de vordering van het Lisv niet kan worden beschouwd als een aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering in de zin van art. 36e, zesde lid, Sr, nu tegenover de aan het Lisv verschuldigde vergoeding van diens schade een corresponderend voordeel ontbreekt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 17 is vooropgesteld en in het licht van de hiervoor onder 13 weergegeven beslissing van de Hoge Raad, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat uit de stukken van het geding niet is gebleken dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit de door [A] U.A. aan de Nederlandse tuinders in rekening gebrachte en van deze ontvangen betalingen ter zake van premies werknemersverzekeringen. In die vaststelling ligt besloten dat het Hof de stelling van de verdediging dat alle kosten in het aan de tuinder in rekening gebrachte en door deze betaalde vaste bedrag per uur waren inbegrepen, niet aannemelijk heeft geacht. In aanmerking genomen hetgeen door de raadsman van de betrokkene dienaangaande is aangevoerd, was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering. De raadsman heeft immers enkel zonder enige onderbouwing gesteld dat de inleners een vast bedrag per uur - inclusief alle kosten - betaalden. Voorts behoefde het Hof niet expliciet in te gaan op de stelling van de verdediging dat de coöperatie kosten heeft bespaard en ten gevolge daarvan voordeel heeft genoten. Het Hof heeft immers gemotiveerd beslist op het in het middel bedoelde verweer, terwijl de motiveringsplicht ten aanzien van dit verweer niet zo ver gaat dat bij de verwerping daarvan op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
19. Anders dan de steller van het middel aanvoert, heeft het Hof wel degelijk aangegeven voor welke van de twee in het ontnemingsrapport(5) genoemde methoden voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het heeft gekozen.(6) Het Hof heeft immers op verschillende plaatsen in de uitspraak (p. 4, p. 9 (bij de verwerping van voornoemd verweer) en p. 10) uitdrukkelijk overwogen het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is behaald bestaat uit het verschil tussen het uurtarief dat de [A] U.A. van de Nederlandse bedrijven ontving en het uurtarief dat de [A] U.A. aan de Poolse werknemers uitbetaalde, vermenigvuldigd met het aantal door de Poolse werknemers gewerkte uren en verminderd met de kosten die in direct verband staan met het verkregen voordeel (de eerste methode). Hieraan doet niet af dat het Hof op p. 5 van zijn uitspraak een deel van het ontnemingsrapport heeft weergegeven, in welk rapport wordt overwogen dat in principe is uitgegaan van methode 1, dat het voordeel echter ook berekend kan worden aan de hand van methode 2 en dat uit deze twee berekeningsmethoden per jaar steeds de voor de veroordeelden gunstigste berekening is aangehouden. Bovendien komen beide methoden feitelijk op hetzelfde neer.(7) Van enige tegenstrijdigheid in de overwegingen van het Hof is derhalve geen sprake.
20. Het middel faalt.
21. De middelen falen en het eerste middel kan in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Bij de stukken van het geding bevindt zich een last tot toevoeging van 16 oktober 2008, waarbij mr. Jansen als raadsman aan de betrokkene is toegevoegd. Op de terechtzitting in hoger beroep is namens de betrokkene overigens een andere (gemachtigde) raadsman aanwezig, te weten mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp.
2 [betrokkene 2] is kennelijk niet hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor dit aan het Lisv verschuldigde bedrag.
3 In de zich bij de stukken van het geding bevindende uitspraak van de Centrale Raad van Beroep betreffende de betrokkene wordt echter een bedrag van f 4.023.771,46 voor premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten over de jaren 1996 en 1997 genoemd. In de - zich eveneens bij de stukken van het geding bevindende - uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 september 2004 betreffende [betrokkene 4] gaat het wel om een bedrag van f 5.112.786,- over de jaren 1997 en 1998. De - zich ook bij de stukken van het geding bevindende - uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 2 september 2004 betreffende [betrokkene 1] houdt in dat [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de premies ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten over de jaren 1994 tot en met 1998 voor een bedrag van f 13.683.196,-. Nu zowel het Hof in de onderhavige ontnemingsuitspraak als het Gerechtshof te Amsterdam in de eerdere ontnemingsuitspraak betreffende de betrokkene van 24 maart 2006 zijn uitgegaan van het bedrag van f 5.112.786,- over de jaren 1997 en 1998, ben ik hier van dat bedrag en die jaartallen uitgegaan. De exacte hoogte van het bedrag en de precieze jaartallen zijn overigens niet van belang voor deze cassatieprocedure.
4 Vgl. HR 22 februari 2011, LJN BP5162, rov. 2.6, HR 12 februari 2008, LJN BB7108, rov. 3.3 en HR 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000/590, m.nt. JdH, rov. 4.6.
5 "Proces-verbaal terzake het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel" van 3 december 2001, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
6 In de eerste methode wordt voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van het verschil tussen hetgeen aan de tuinders is gefactureerd en het bedrag dat aan de Poolse werknemers is uitbetaald. In de tweede methode wordt het voordeel berekend aan de hand van het aantal door de Poolse werknemers gewerkte uren vermenigvuldigd met het uurtarief van gemiddeld f 6,50.
7 Methode 1: (gefactureerd - uitbetaald) x gewerkte uren = (f 17,50 - f 11) x gewerkte uren = f 6,50 x gewerkte uren. Methode 2: gewerkte uren x f 6,50.