Conclusie
Nr. 10/00918 J
Mr. Hofstee
Zitting: 28 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 5 februari 2010 wegens 1. "Mishandeling", 2. "Opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen", 5. "Openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen", veroordeeld tot 1 week jeugddetentie voorwaardelijk. Voorts heeft het Hof verzoeker veroordeeld tot 40 uren werkstraf, subsidiair 20 dagen hechtenis, en tot 20 uren leerstraf, subsidiair 10 dagen hechtenis, waarbij het Hof heeft bepaald dat de leerstraf zal bestaan uit het volgen van het leerproject Sova individueel "omgaan met agressie" van de Raad voor de Kinderbescherming. Ten slotte heeft het Hof de drie benadeelde partijen niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit heeft bewezen verklaard (onder meer) dat verzoeker aangever [slachtoffer 4] in een arm en/of schouder heeft gebeten. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan weliswaar volgen dat verzoeker aangever in diens arm heeft gebeten, maar niet, althans niet zonder meer, in diens schouder. De bewezenverklaring is daarom onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.
4. In het bestreden arrest heeft het Hof ten laste van verzoeker onder 1 onder meer bewezen verklaard dat:
"1.
hij op 26 mei 2008 te Rotterdam opzettelijk mishandelend een persoon te weten [slachtoffer 4],
(...)
in een arm en/of schouder [heeft] gebeten, waardoor deze pijn heeft ondervonden".
5. Het Hof heeft, blijkens de bijlage bij het arrest, ten aanzien van het desbetreffende feit de volgende vier bewijsmiddelen gebezigd:
- de verklaring van verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 22 januari 2010 (bewijsmiddel 1), inhoudende:
"Ik heb [slachtoffer 4] geslagen. [Slachtoffer 4] pakte mijn telefoon af. Ik werd boos en heb alle spullen van zijn tafel afgeschoven."
- de verklaring van verzoeker ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 1 september 2009 (bewijsmiddel 2), inhoudende:
"In de klas pakte ik mijn telefoon en oordopjes en ging ik muziek luisteren. Ik wist wel dat dat niet mocht. Ik heb de leraar in zijn gezicht geslagen. Vervolgens kwam er een andere leraar en die zei: "rustig, rustig". Ik stond toen op zijn bril."
- de aangifte van [slachtoffer 4] d.d. 29 mei 2008 (bewijsmiddel 3), inhoudende:
"Hierbij doe ik aangifte van mishandeling en vernieling door [verdachte]. Op 26 mei 2008 bevond ik mij als leraar in een klaslokaal van het [A] College te Rotterdam. [Verdachte] is een leerling uit mijn klas. [verdachte] liep naar mijn bureau en gooide met beide handen alles wat op mijn bureau lag, op de grond. Ik zag dat [verdachte] aanstalten maakte om naar de computers te lopen en pakte hem bij zijn linkerarm. Ik voelde dat [verdachte] opzettelijk en met kracht met zijn rechterhand op de rechterzijde van mijn hoofd sloeg. Ik voelde daardoor pijn aan mijn hoofd. Ik zag dat [verdachte] zijn rechtervuist balde. Ik voelde dat [verdachte] mij opzettelijk en met kracht in mijn gezicht sloeg. Ik zag en voelde dat [verdachte] mij opzettelijk en met kracht met beide benen ging schoppen. Ik voelde dat [verdachte] mij in mijn buik raakte. Ik voelde dat [verdachte] mij raakte in mijn scrotum. Ik voelde hierdoor pijn in mijn buik en mijn scrotum. Tijdens het slaan en schoppen voelde ik opeens heftige pijn in mijn rechterarm. Ik zag toen ik de pijn voelde dat [verdachte] in mijn rechterarm beet. Ik zag dat een collega van mij uit zijn lokaal naar mij toe kwam. Mijn collega heeft [verdachte] toen van mij overgenomen.
Ik zag toen ik wegliep dat [verdachte] opzettelijk en met kracht op mijn bril trapte die op de grond lag."
- de verklaring van getuige [getuige 1] d.d. 17 juni 2008 (bewijsmiddel 4), inhoudende:
"Ik zag dat [slachtoffer 4] zijn lokaal uitliep met [verdachte]. Ik zag aan zijn gezicht en houding dat [verdachte] agressief was. Ik zag dat [verdachte] met zijn mond naar de bovenarm van [slachtoffer 4] toe ging. Ik zag dat [verdachte] diverse malen schopte en sloeg tegen [slachtoffer 4] aan. Ik zag dat [verdachte] op de grond stampte met zijn voet. Ik hoorde ook glasgerinkel. Ik zag dat op de grond waar [verdachte] eerder met zijn voet op de grond stampte de bril van [slachtoffer 4] lag. Ik zag dat het glas van deze bril kapot was."
6. Vooropgesteld moet worden dat een keuze tussen tenlastegelegde alternatieven slechts verplicht is, indien die keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het ten laste gelegde relevant is. Het achterwege blijven van een keuze levert in dat geval grondslagverlating op.(1) In het geval geen keuze gemaakt behoeft te worden, is vereist dat voor elk van de in de bewezenverklaring opgenomen alternatieven steun moet zijn te vinden in de bewijsmiddelen.(2) Indien die steun ontbreekt, kan sprake zijn van een ontoereikende bewijsmotivering.
7. In de onderhavige zaak is er inderdaad sprake van een alternatief in de feitelijke omschrijving van het tenlastegelegde feit (bijten in arm en/of schouder), waartussen het Hof geen keuze heeft gemaakt. Aangezien het voor de kwalificatie van de bewezenverklaring (mishandeling) niet relevant is of verzoeker aangever in diens arm en/of diens schouder heeft gebeten, had het Hof die keuze niet behoeven te maken. Immers, zowel het bijten in een arm óf een schouder als het bijten in een arm én een schouder kan (mits aan de overige bestanddelen is voldaan) worden gekwalificeerd als mishandeling in de zin van art. 300 Sr Pro.
8. De vraag is vervolgens of beide alternatieve omschrijvingen steun vinden in de bewijsmiddelen.
9. Het bewezenverklaarde bijten in de schouder van aangever volgt, zoals het middel betoogt, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen. Aangever heeft slechts verklaard dat hij zag (en voelde) dat verzoeker hem in zijn rechterarm beet en getuige [getuige 1] dat hij/zij zag dat verzoeker met zijn mond naar de bovenarm van aangever toeging. In zoverre is het middel derhalve terecht voorgesteld.
10. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden. Kennelijk heeft het Hof, als gevolg van een misslag, in de doorgestreepte tenlastelegging die als bewezenverklaring dient, het zinsdeel "en/of schouder" laten staan. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met weglating van het gedeelte "en/of schouder" verbeterd lezen. Ik acht zo een verbeterde lezing verantwoord, omdat in die lezing de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.(3)
11. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
12. Het derde middel klaagt dat het Hof het beroep op noodweer(exces) wat betreft de onder 1 bewezenverklaarde mishandeling ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen.
13. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest het in de middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte en zijn raadsman betoogd dat de verdachte heeft gehandeld in een noodweersituatie. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte door aangever [slachtoffer 4] tegen de muur aan werd 'gekwakt', schrok, en voelde dat hij zich moest verdedigen tegen deze ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat aangever [slachtoffer 4] (zijn docent) tijdens de les zijn telefoon heeft afgepakt, waarop de verdachte boos is geworden en de spullen van aangever van tafel heeft gegooid. Vervolgens is de verdachte naar hij stelt weggelopen en is hij gevolgd door aangever, die hem hardhandig heeft vastgepakt en tegen de muur op heeft getild, waarop de verdachte aangever heeft geslagen. Het hof acht deze door de verdachte gegeven lezing van de feiten en dan met name de manier waarop de verdachte omschrijft dat aangever hem zou hebben bejegend niet aannemelijk geworden gelet op de verklaring van aangever en de verklaring van de getuige [getuige 1] over het gebeuren. Veeleer acht het hof - op basis van de twee laatstgenoemde verklaringen, maar óók gelet op de verklaring van de verdachte zelf - wél aannemelijk dat de verdachte zich ongehoorzaam, opzettelijk provocerend en balsturig heeft opgesteld en het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte door zijn eigen toedoen in een situatie terecht is gekomen waarin de docent zich genoodzaakt kon voelen corrigerend op te treden. Dit levert voor de verdachte geen noodweersituatie op.
Het verweer wordt dan ook verworpen.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar."
14. Volgens de toelichting op het middel geeft het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het Hof, nu niet duidelijk is of het Hof van oordeel is dat weliswaar sprake was van een wederrechtelijke aanranding door de docent, maar verzoeker geen beroep op noodweer(exces) toekomt vanwege zijn eigen schuld (culpa in causa), dan wel van mening is dat er geen sprake is geweest van enige wederrechtelijke aanranding door de docent.
15. Gelet op het feit dat het corrigerend optreden van aangever enkel bestond uit het vastpakken van verzoekers linkerarm (zie hiervoor onder punt 5 de verklaring van aangever), heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat er in het geheel geen sprake was van enige wederrechtelijke aanranding door de docent. Dit blijkt ook uit de woorden van het Hof dat het optreden van de docent voor verzoeker geen noodweersituatie opleverde. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. De verwerping van het beroep op noodweer(exces) is derhalve toereikend gemotiveerd.
16. Het derde middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
17. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof art. 359, derde lid, Sv heeft geschonden, doordat het voor wat betreft het bewijs van het onder 5 tenlastegelegde feit (kort gezegd openlijke geweldpleging) heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, terwijl de raadsman van verzoeker met betrekking tot het onderdeel bespugen van aangever [slachtoffer 2] heeft bepleit dat het bewijs daarvan dient te worden uitgesloten.
18. Het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 22 januari 2010 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"(...)
De verdachte legt op vragen een verklaring af, inhoudende:
Ik beken mij schuldig te hebben gemaakt aan (...) de openlijke geweldpleging op 13 juli 2008.
(...)
De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.
(...)
De raadsman krijgt de gelegenheid tot het voeren van dupliek. Hij verklaart daartoe:
De verklaring die de verdachte heeft afgelegd bij de politie met betrekking tot het spugen is na veel aandringen van de verbalisanten opgetekend. In het licht van de Salduz-rechtspraak dient deze verklaring mijns inziens van het bewijs te worden uitgesloten.(...)"
19. De door de raadsman van verzoeker ter terechtzitting overgelegde pleitnota houdt - voor zover van belang - het volgende in:
"(...)
Het tweede feitencomplex betreft de gebeurtenissen op 13 juli 2008, vertaald als belediging (feit 1), bedreiging (feit 2) en openlijke geweldpleging (feit 3).
[Verdachte] is op 14 januari 2009 aangehouden en diezelfde dag in verzekering gesteld. Hij is niet door een raadsman bezocht op het politiebureau. Wel heeft [verdachte] op 14 januari 2009 - op dat moment 13 jaar oud - een verklaring afgelegd.
Het betreft een verklaring die in strijd met het hierboven reeds vermelde arrest van de Hoge Raad.
Dat betekent dat er buiten de aangifte geen enkel ondersteunend bewijsmiddel is (...).
De conclusie kan niet anders zijn dan dat er onvoldoende wettig bewijs is voorhanden is en vrijspraak dient te volgen.
Subsidiair merkt de verdediging het volgende op.
(...)
Feit 3: openlijke geweldpleging.
Wederom wordt hier primair herhaald hetgeen hierboven reeds gesteld is met betrekking tot de verklaring van [verdachte] en het van het bewijs uitsluiten van die verklaring.
Resteren de andere verklaringen.
[Slachtoffer 1] verklaart in haar gezicht geslagen te zijn door [verdachte], dat wordt door zowel [betrokkene 3] in haar verklaring van 22 juli 2008 als die van [betrokkene 4] van dezelfde datum ondersteund. Dat deel van de tenlastelegging kan bewezen worden.
[Slachtoffer 3] verklaart op 22 juli 2008 dat dader 1 (= [verdachte]) hem een kopstoot gaf. Dat wordt onder meer bevestigd door dochter [betrokkene 3] in haar verklaring van 22 juli 2009. Dat deel van de tenlastelegging kan bewezen worden.
Voor wat betreft [slachtoffer 2] zich in het dossier voldoende verklaringen bevinden die inhouden dat [verdachte] haar zou hebben geslagen, in ieder geval in het gezicht. Voor het spugen is onvoldoende bewijs.
Conclusie: openlijke geweldpleging - mede gezien het feit dat er meerdere personen bij betrokken waren - kan bewezen geacht worden.(...)"
20. In het bestreden arrest heeft het Hof ten laste van verzoeker onder 5 bewezen verklaard dat:
"5.
hij op 13 juli 2008 te Rotterdam, op of aan de openbare weg, Meidoornsingel, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], welk geweld bestond uit het
- meermalen, althans éénmaal, slaan en/of stompen in/tegen het gezicht van [slachtoffer 1] en
- slaan en/of stompen in/tegen het (bebrilde) gezicht van [slachtoffer 2] en
- meermalen, althans éénmaal, bespugen van [slachtoffer 2] en
- meermalen, althans éénmaal, slaan en/of stompen en/of schoppen en/of trappen in de buik en/of tegen het bovenbeen, althans het lichaam van [slachtoffer 2] en
- geven van een zogenaamde kopstoot tegen het hoofd van [slachtoffer 3]".
21. In de bijlage inhoudende de bewijsmiddelen behorende bij het arrest, heeft het Hof ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde feit het volgende opgenomen:
"(...)
Aangezien de verdachte het feit heeft bekend, zal het hof voor wat betreft het bewijs van dit feit volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, te weten:
1. de bekennende verklaringen van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 1 september 2009 en in hoger beroep d.d. 22 januari 2010.
(hierna volgt de opgave van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, A-G)."
22. In het licht van de desbetreffende wetsgeschiedenis moet art. 359, derde lid tweede volzin, Sv aldus worden verstaan dat slechts kan worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen indien de verdachte het bewezen verklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend, tenzij sprake is van de aan het slot van die bepaling genoemde gevallen, te weten ingeval de verdachte nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit. De beantwoording van de vraag of de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend in de zin van voornoemde bepaling, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring.(4)
23. Weliswaar heeft verzoeker de onder 5 bewezen verklaarde openlijke geweldpleging bekend. Terecht stelt het middel evenwel dat de raadsman van verzoeker met betrekking tot het onderdeel bespugen van aangever [slachtoffer 2] heeft bepleit dat het bewijs daarvan dient te worden uitgesloten. Als ik het goed zie heeft de raadsman zelfs (primair) vrijspraak van het gehele tenlastegelegde feit 5 bepleit. Derhalve is het kennelijke oordeel van het Hof dat verzoeker het bewezen verklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend in de zin van art. 359, derde lid, Sv onbegrijpelijk.(5)
24. Het tweede middel slaagt.
25. Ambtshalve wijs ik allereerst op het volgende. Het Hof heeft blijkens zijn bestreden arrest (terecht) het strafrecht voor jeugdige personen toegepast en verzoeker, ten tijde van het begaan van de strafbare feiten dertien jaar oud, veroordeeld tot - onder meer - 40 uren werkstraf, subsidiair 20 dagen hechtenis, en tot 20 uren leerstraf, subsidiair 10 dagen hechtenis. Gelet op het bepaalde in art. 77n Sr had het Hof in beide gevallen, in plaats van vervangende hechtenis, vervangende jeugddetentie moeten opleggen. Ook in dat opzicht kan de uitspraak niet in stand blijven.
26. Voorts merk ik ambtshalve op dat deze zaak, waarin dus het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, in cassatie niet binnen de daarvoor gestelde termijn kan worden afgedaan. Nu ik evenwel zal concluderen tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest en tot een nieuwe berechting, kan het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak door het Gerechtshof aan de orde worden gesteld.(6)
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde haar in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. Voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit kan de Hoge Raad deze met weglating van het onderdeel "en/of schouders" verbeterd lezen. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie HR 7 september 2004, LJN AO9792, NJ 2004, 609, r.o. 3.3.
2 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 239. Zie bijv. HR 22 juni 2004, LJN AO8315, NJ 2004, 439, r.o. 3.4.2.
3 Vgl. HR 27 juni 2000, LJN AA6307, NJ 2000, 548.
4 HR 26 september 2006, LJN AX5776, NJ 2006, 542 en HR 13 januari 2009, LJN BG4818, NJ 2009, 57.
5 Vgl. HR 9 juni 2009, LJN BI0541, NJ 2009, 285.
6 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, r.o. 3.5.3.