Conclusie
Nr. 11/00078
Mr Jörg
Zitting 14 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 6 september 2010 is verzoeker door het gerechtshof te Arnhem wegens (feit 1, 2 en 3) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder respectievelijk A, B en C, van de Opiumwet gegeven verbod, telkens begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf en meermalen gepleegd, en (feit 4) diefstal door twee of meer
verenigde personen, en diefstal door twee of meer verenigde personen en door middel van verbreking, veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf. Voorts is de teruggave gelast van in beslag genomen bescheiden, en is de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en overigens niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en het tweede middel bevatten klachten met betrekking tot de bewezenverklaring en/of kwalificatie van de strafverzwarende omstandigheid 'begaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf' ten aanzien van de feiten 1, 2 en 3. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof van een te hoog strafmaximum is uitgegaan nu het ten onrechte bij de strafoplegging heeft betrokken dat verzoeker het onder 1, 2, en 3 bewezenverklaarde in de uitoefening van een beroep of bedrijf heeft begaan. Ik bespreek deze middelen gezamenlijk.
4. Het middel heeft een punt: ingevolge art. 11, derde lid, Ow wordt enkel ten aanzien van het in art. 3, onder B, Ow gegeven verbod (o.a. verkopen en telen) het handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangemerkt als een
strafverzwarende omstandigheid.
5. Onder 1 bevat de tenlastelegging ter zake van het verbod van art. 3, onder A, Ow (terecht) niet deze strafverzwarende omstandigheid (- wel die van de grote hoeveelheid, hetgeen in art. 11, vijfde lid, Ow als strafverzwarende omstandigheid is geformuleerd -).(1) Terecht is het beroeps/bedrijfsmatig handelen dan ook niet bewezenverklaard (- de grote hoeveelheid wel(2) -), maar ten onrechte is feit 1 wel gekwalificeerd als beroeps/bedrijfmatig handelen (- en niet als handelen met betrekking tot een grote hoeveelheid -).
6. Onder 2 bevat de tenlastelegging ter zake van het verbod van art. 3, onder B, Ow zowel de grote hoeveelheid als het beroeps/bedrijfsmatig handelen, maar van beide is verzoeker vrijgesproken. Ten onrechte bevat de kwalificatie dus de strafverzwarende omstandigheid van het beroeps/bedrijfmatig handelen.
7. Onder 3 bevat de tenlastelegging ter zake van het verbod van art. 3, onder C, Ow geheel overbodig het beroeps/bedrijfsmatig handelen (- wel terecht de grote hoeveelheid - ) en is, ook geheel overbodig, het beroeps/bedrijfsmatig handelen bewezenverklaard (- wel terecht de grote hoeveelheid -). Ten onrechte bevat de kwalificatie het beroeps/bedrijfmatig handelen (- en niet de grote hoeveelheid -).
8. Bij deze stand van zaken is mijn eerste reactie om de zaak terug te sturen met de opdracht om een correct arrest te produceren. Aan de andere kant komt uit de strafmotivering ondubbelzinnig naar voren wat het hof voor ogen stond bij de bewezenverklaarde en gekwalificeerde feiten.
9. Die strafmotivering houdt namelijk in, voor zover hier van belang:
"Verzoeker heeft zich gedurende een periode van een half jaar schuldig gemaakt aan de uitvoer van twaalf tot twintig kilo hennep naar Duitsland. Tevens heeft verzoeker zich beroeps- bedrijfsmatig bezig gehouden met het telen en verkopen van hennepstekjes. Bij de aanhouding van verzoeker werden in de auto zo'n duizend hennepstekjes aangetroffen. Daarnaast heeft verzoeker zich schuldig gemaakt aan de diefstal van stroom ten behoeve van zijn kwekerijen.
(...)
Blijkens het ten name van verzoeker staand Uittreksel Justitiële Documentatie blijkt dat verzoeker voor soortgelijke feiten in 2002 onherroepelijk tot een langdurige vrijheidsstraf is veroordeeld. Verzoeker is, beroepsmatig, op behoorlijke schaal doorgegaan met dit soort feiten te plegen. Alles wijst erop dat verzoeker welbewust heeft gehandeld om er financieel beter van te worden.
Voor de bewezenverklaarde feiten komt slechts een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf in aanmerking.
Gelet op het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat aan verzoeker, gelet op de recidive en het beroepsmatig karakter van de feiten, een zwaardere straf moet worden opgelegd dan in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal in hoger beroep is gevorderd."
10. Uit de strafmotivering maak ik op dat het hof enkel ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde verkopen en telen van hennepstekjes in aanmerking heeft genomen dat verzoeker beroeps- en/of bedrijfsmatig heeft gehandeld. Het hof overweegt immers eerst dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van veel hennep (feit 1), overweegt daarna nadrukkelijk dat verzoeker zich beroeps- (en) bedrijfsmatig heeft beziggehouden met het telen en verkopen van hennepstekjes (feit 2), waarna het tenslotte overweegt dat in verzoekers auto veel hennepstekjes zijn aangetroffen (feit 3). Het hof legt aldus enkel een verband tussen het beroeps- of bedrijfsmatig handelen en het verkopen en telen van de hennepstekjes. Daaruit kan worden afgeleid dat het hof alleen ten aanzien van feit 2 heeft bedoeld de strafverzwarende omstandigheid van het beroeps- en bedrijfsmatig handelen bewezen te verklaren en op te nemen in de kwalificatie, en dat het hof dus bij vergissing die omstandigheid in de tenlastelegging van feit 2 heeft weggestreept en in de bewezenverklaring van feit 3 en in de kwalificatie van feit 1 en 3 heeft opgenomen. Uit de strafmotivering blijkt verder dat het hof bij alle drie feiten uitgegaan is van de strafverzwarende omstandigheid van de grote hoeveelheid (zie noot 1).
11. Gelet op de grote consequentheid waarmee bij de kwalificatie ten onrechte bij elk feit de strafverzwarende omstandigheid is vermeld en niet gevarieerd is met de grote hoeveelheid denk ik meteen aan het toeslaan van de knip- en plakduivel. Deze behoort door de rechter te worden bestreden, maar onder omstandigheid is zo overduidelijk dat deze strijd verloren werd - zonder dat tevens duidelijke aanwijzingen bestaan voor een onjuiste rechtsopvatting van de rechter -, dat de gemaakte fouten niet tot cassatie behoeven te leiden. Dit geldt temeer indien de strafmotivering van het hof blijk geeft van de juiste rechtsopvatting. Een en ander kan derhalve in zoverre met herstel van die misslagen worden gelezen. Daarbij neem ik in aanmerking dat, nu kan worden aangenomen dat het hof de bedoelde omstandigheid enkel als strafverzwarende factor ten aanzien van feit 2 heeft betrokken bij de strafoplegging, een dergelijke verbeterde lezing niet leidt tot een andere aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten, dan waarvan het hof is uitgegaan. Het lijkt mij niet dat de Hoge Raad de kwalificatie van de feiten 1 en 3 verbeterd kan lezen door daar de grote hoeveelheid aan toe te voegen. Dat zou een verzwaring ten nadele van verzoeker zijn. Wel mag ervan worden uitgegaan dat de rechter binnen het strafmaximum van het gronddelict de grote hoeveelheid als straftoemetingsfactor in aanmerking heeft mogen nemen.(3)
12. Met die verbeterde lezing komt de grondslag te ontvallen aan het eerste en tweede middel.
13. Nu uit het voorgaande volgt dat het hof genoemde strafverzwarende omstandigheid, in overeenstemming met art. art.
11, derde lid, Opiumwet, enkel ten aanzien van feit 2 in aanmerking heeft genomen, faalt de in het vierde middel vervatte klacht dat het hof van een te hoog strafmaximum is uitgegaan.
14. Voor zover het vierde middel voorts nog de klacht bevat dat 's hofs overweging dat verzoeker gedurende een half jaar zich schuldig heeft gemaakt aan de uitvoer van twaalf tot twintig kilo hennep naar Duitsland (feit 1), onbegrijpelijk is nu de onder 1 bewezenverklaarde periode vijf maanden behelst en niet zonder meer kan blijken waaraan het hof die hoeveelheid heeft ontleend, geldt het volgende. Het hof heeft de hoeveelheid uitgevoerde hennep kunnen ontlenen aan de gebezigde bewijsmiddelen. Deze houden immers onder meer in dat de koerier [betrokkene 1] vier keer met marihuana naar Duitsland is gereden (bewijsmiddel 1) waarvan hij een keer drie kilo kreeg te vervoeren (bewijsmiddel 1) en een andere keer vijf kilo (bewijsmiddel 5). Extrapolatie leidt tot een begrijpelijke schatting dat de totale hoeveelheid tussen twaalf en twintig kilo zal hebben gelegen (tussen 4 x 3 en 4 x 5).
15. De overweging dat verzoeker zich gedurende een half jaar zou hebben schuldig gemaakt aan de uitvoer is alleen dan minder juist indien "gedurende" moet worden gelezen als handelen in maand 1 tot en met maand 6. Men kan "gedurende" echter ook lezen als "in een periode van een half jaar". Daar vallen vijf maanden in. In ieder geval is dit aspect van zo ondergeschikte betekenis voor de strafmotivering, dat ook dit niet tot cassatie behoeft te leiden.
16. Het vierde middel faalt dus ook.
17. Het derde middel bevat de klacht dat het hof de onder 3 bewezenverklaarde overtreding van het verbod van art. 3, onder C, Opiumwet, ten onrechte heeft gekwalificeerd als 'meermalen gepleegd' nu het bewezenverklaarde slechts één overtreding van het in art. 3, onder C, Opiumwet vervatte verbod op het aanwezig hebben oplevert.
18. De klacht is terecht voorgesteld, aangezien blijkens de gebezigde bewijsmiddelen en de bewezenverklaring bij verzoeker éénmaal een hoeveelheid van 1.001 hennepstekjes is aangetroffen.(4) Ook hier neem ik echter aan dat sprake is van een kennelijke misslag. Uit de bewijsmiddelen volgt zonder meer dat slechts éénmaal een hoeveelheid hennepstekjes is aangetroffen. Het bestreden arrest bevat voorts noch in de bewezenverklaring of strafmotivering, noch overigens, aanwijzingen dat het hof van oordeel was dat het éénmalig aantreffen van meer van één hennepstekjes moet worden beschouwd als het meermalen plegen van het genoemde verbod en dat het hof dit als strafverzwarende omstandigheid heeft meegenomen bij
de strafoplegging. Het zou zich ook niet goed verhouden tot het in noot 1 genoemde Opiumwetbesluit. De kwalificatie kan dus in zoverre (eveneens) verbeterd worden gelezen. Hoewel het hof, mede gezien hetgeen hiervoor is opgemerkt bij de bespreking van het eerste en tweede middel, kan worden verweten dat het onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten, meen ik dat cassatie geen belang dient. Nu kan worden aangenomen dat sprake is van kennelijke misslagen, zal een nieuwe behandeling in cassatie immers tot minstens hetzelfde resultaat leiden als de verbeterde lezing van het arrest door Uw Raad. Verslechtering is zeker niet ondenkbaar, wanneer de grote hoeveelheden bij de feiten 1, 2 en 3 worden meegekwalificeerd.
19. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
20. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte in de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv een 'inleiding' op de bewijsmiddelen heeft opgenomen.
21. Het hof heeft nadrukkelijk voorafgaand aan de gebezigde bewijsmiddelen in de aanvulling als inleiding een proces-verbaal van politie opgenomen voor, aldus het hof, 'een globale indruk van deze strafzaak en teneinde de (...) bewijsmiddelen te kunnen "plaatsen"'. Die aanvulling bevat vervolgens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Voor zover wordt geklaagd dat de status van die 'inleiding' onduidelijk is, merk ik op dat zonder meer blijkt dat die inleiding niet als bewijsmiddel is bedoeld maar als een toelichting op, en/of leeswijzer bij de bewijsmiddelen. Nu door de vermelding van de gebezigde bewijsmiddelen is voldaan aan art. 365a, tweede lid, Sv, en in aanmerking genomen dat nadere overwegingen omtrent het bewijs kunnen worden opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest terwijl geen rechtsregel de feitenrechter verbiedt om in die aanvulling een toelichting op de gebezigde bewijsmiddelen op te nemen, zie ik niet waarom het niet zou zijn toegestaan om een dergelijke 'inleiding' in de aanvulling op te nemen. Het zou anders zijn indien in de inleiding "stemming zou worden gemaakt" tegen verzoeker zonder dat bewijsmiddelen het bewezenverklaarde afdoende afdekken. Quod non.
22. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Art. 1 van Pro het Opiumwetbesluit bepaalt dat onder een grote hoeveelheid middelen wordt verstaan 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II.
2 In deze tenlastelegging, onder 1 dus, komt tweemaal de grote hoeveelheid voor, maar in de staart van de tenlastelegging is deze grote hoeveelheid bij de bewezenverklaring geschrapt. (Ook) dit beschouw ik (maar) als een misslag. Ik bewaar mijn zout voor de grotere slakken.
3 HR 30 mei 2006, LJN AW0475, NJ 2006, 314 heeft ten opzichte van de voorliggende zaak op het mindere geval betrekking: "4.3. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met een omstandigheid die, hoewel dat had gekund, niet (curs.v.NJ.) als strafverzwarende omstandigheid ten laste is gelegd en bewezen is verklaard. De rechter is dan bij de strafoplegging wel gebonden aan het maximum van de op het bewezenverklaarde feit gestelde straf."
4 Vgl. HR 29 maart 2005, LJN AS6030 en HR 3 juni 1997, LJN ZD0737 ten aanzien van het voorhanden hebben van een aantal patronen van (verschillend) kaliber. Het is en blijft munitie.