Conclusie
10/00407
Mr L. Strikwerda
Parket, 20 juni 2011
conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
1. [Verweerder 1]
2. [Verweerster 2]
Edelhoogachtbaar College,
1. Deze zaak betreft een verzoek op de voet van art. 1027 lid 3 Rv Pro tot benoeming van arbiters. In cassatie gaat het, naast een aantal procesrechtelijke kwesties, om de vraag of de godsdienstcodex van het kerkgenootschap waarvan partijen lid zijn, partijen verplicht hun geschil (over de teruglevering van een woning) aan kerkelijke arbiters voor te leggen en daarom kan gelden als overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv Pro (een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen).
2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 2.2.1 en 2.2.2 van de beschikking van de voorzieningenrechter (zie r.o. 3 van de beschikking van het hof) en in r.o. 4.1.2 van de beschikking van het hof. Zij komen op het volgende neer.
(i) Verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], was eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna: de woning.
(ii) Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter aan de hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan [betrokkene 1], de moeder van verweerder in cassatie sub 1, welke verkoop nadien heeft plaatsgevonden.
(iii) Thans is de woning eigendom van verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s.
(iv) Zowel [verzoeker] als [verweerder] c.s. zijn lid van het kerkgenootschap de Nederlands Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam, hierna: de NIHS.
3. [Verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] c.s. op basis van het Joodse recht gehouden zijn om de woning aan hem (terug) te leveren tegen betaling aan hen van een reële koopprijs. [Verweerder] c.s. weigeren aan teruglevering van de woning mee te werken.
4. [Verzoeker] wil het geschil over de woning tussen hem en [verweerder] c.s. voorleggen aan (rabbinale) arbitrage. [Verweerder] c.s. verzetten zich daartegen.
5. Op 14 november 2008 heeft [verzoeker] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ex art. 1027 lid 3 Rv Pro ingediend tot benoeming van drie arbiters. [Verzoeker] stelt dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv Pro en voert daartoe aan dat de Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage moeten worden onderworpen en dat deze codex Joden verbiedt hun onderlinge geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen. Volgens [verzoeker] berust de gebondenheid van [verweerder] c.s. aan het beding in de codex op hun lidmaatschap van de NIHS, welk lidmaatschap impliceert dat leden zich jegens elkaar conform de regels van de godsdienstcodex moeten gedragen.
6. [Verweerder] c.s. hebben tegen het verzoek verweer gevoerd en daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat er geen sprake is van een bindende regeling op grond waarvan zij gehouden zijn tot rabbinale arbitrage.
7. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 23 december 2008 (JBPr 2009, 32 nt. G.J. Meijer) [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat, al aangenomen dat kan worden gesproken van een geschrift dat in arbitrage voorziet, [verweerder] c.s. dat geschrift, door lid te worden van de NIHS, uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben aanvaard. [Verweerder] c.s. tot arbitrage te verplichten zou in strijd zijn met het bepaalde in art. 6 EVRM Pro, dat een vrije keus voor een bij de wet ingesteld gerecht garandeert, aldus de voorzieningenrechter (r.o. 3.2).
8. [Verzoeker] is van de beschikking van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: het hof heeft bij beschikking van 3 november 2009 (JBPr 2010, 48 nt. I.P.M. van den Nieuwendijk) de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd, met dien verstande dat het hof heeft verstaan dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker] heeft afgewezen.
9. Het hof stelde in zijn beschikking voorop dat [verzoeker] niettegenstaande het bepaalde in art. 1070 Rv Pro in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Naar het oordeel van het hof geldt de in dat artikel bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd, doch niet in gevallen waarin de verzoeker in zijn verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard of het verzoek wordt afgewezen (r.o. 2.2 en 2.3).
10. Met betrekking tot de grief van [verzoeker] tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] c.s. de godsdienstcodex, al aangenomen dat daarin in arbitrage wordt voorzien, door lid te worden van de NIHS hebben aanvaard, overwoog het hof:
"4.4. [Verzoeker] gaat er terecht vanuit dat arbitrage slechts kan berusten op een daartoe strekkende overeenkomst tussen partijen. Dit brengt mee dat ook de wil van [verweerder] c.s. erop gericht moet zijn (geweest) hun eventuele geschillen met [verzoeker], waaronder het onderhavige, aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen, althans dat sprake moet zijn van een daartoe strekkende verklaring waarop [verzoeker] mocht afgaan. Uit hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd volgt echter niet dat van een zodanige wilsverklaring sprake is. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. lid zijn geworden van hetzelfde kerkgenootschap als [verzoeker], de NIHS, kan - anders dan [verzoeker] heeft betoogd - niet tot die conclusie leiden. Tussen partijen is immers in confesso dat het reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat. Voorts is gesteld noch gebleken dat de godsdienstcodex (onderdeel van) het reglement van dit kerkgenootschap is of dat in dat reglement naar (een arbitragebeding in) de codex wordt verwezen (...).
4.5. Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen geen overeenkomst tot arbitrage bestaat."
11. Voorts overwoog het hof ten aanzien van de grief van [verzoeker] dat de voorzieningenrechter in strijd met het vierde lid van art. 1027 Rv Pro heeft gehandeld door de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te toetsen:
"4.5. (...). Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat ondanks het bepaalde in artikel 1027 lid 4 Rv Pro het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat ook arbiters benoemd moeten worden indien is komen vast te staan dat geen arbitrage is overeengekomen."
12. [Verzoeker] is tegen de beschikking van het hof in cassatie gekomen met twee middelen. [Verweerder] c.s. hebben een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht [verzoeker] in diens beroep in cassatie niet ontvankelijk te verklaren, althans diens cassatiemiddelen ongegrond te verklaren. Voorts hebben [verweerder] c.s. van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met twee middelen. [Verzoeker] heeft geen verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.
Ontvankelijkheid principaal beroep
13. [Verweerder] c.s. hebben aangevoerd dat [verzoeker] in diens principaal cassatieberoep niet kan worden ontvangen omdat dit beroep te laat zou zijn ingesteld. In aansluiting op hun in het incidenteel cassatieberoep voorgestelde middel 2 betogen [verweerder] c.s. dat in deze aangelegenheid voor het instellen van een hoger beroep een termijn geldt van vier weken en dat daarom de cassatietermijn beperkt is tot tweemaal de hoger beroepstermijn en derhalve acht weken bedraagt. Nu [verzoeker] na de termijn van acht weken in cassatie is gekomen, kan hij in zijn cassatieberoep niet worden ontvangen, aldus [verweerder] c.s.
14. Bij de bespreking van middel 2 in het incidenteel cassatieberoep (hierna onder 33 en 34) hoop ik aannemelijk te maken dat, indien het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv Pro niet van toepassing is, de algemene termijn van drie maanden voor het instellen van hoger beroep geldt (art. 358 lid 2 Rv Pro). Ook voor het instellen van beroep in cassatie geldt derhalve de algemene termijn van drie maanden (art. 426 lid 1 Rv Pro). [Verzoeker] heeft op 1 februari 2010 beroep in cassatie ingesteld tegen de op 3 november 2009 uitgesproken beschikking van het hof en is dus tijdig in cassatie gekomen. Het ontvankelijkheidsverweer is ongegrond.
Het principaal beroep
15. Het principaal beroep steunt op twee middelen.
16. Middel 1 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.4 van zijn beschikking en bestrijdt, naar ik begrijp, zowel met een rechtsklacht als een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat - kort gezegd - de godsdienstcodex geen deel uitmaakt van een partijen bindend reglement (in de zin van art. 1020 lid 5 Rv Pro), zodat het beweerdelijk daarin opgenomen arbitraal beding niet kan gelden als een overeenkomst tot arbitrage.
17. De rechtsklacht faalt, omdat zij niet voldoet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen. De klacht geeft immers niet, althans niet met de vereiste bepaaldheid en precisie aan waarom door het bestreden oordeel het recht is geschonden. Vgl. HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010, 1328. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.
18. Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat zij wil betogen dat het oordeel van het hof onjuist is omdat er sprake is van een geschrift dat in arbitrage voorziet (de godsdienstcodex) welk geschrift door [verweerder] c.s. uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard, loopt de klacht vast op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vastgesteld dat niet sprake is geweest van een (uitdrukkelijke of stilzwijgende) wilsverklaring van [verweerder] c.s. om zich aan arbitrage te onderwerpen, ook niet langs de weg van art. 1020 lid 5 Rv Pro, omdat (a) het reglement van de NIHS geen arbitraal beding bevat, (b) de godsdienstcodex geen deel uitmaakt van het reglement, en (c) in het reglement ook niet wordt verwezen naar (een arbitragebeding in) de codex.
19. De motiveringsklacht richt zich kennelijk tegen het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. lid zijn geworden van de NIHS niet tot de conclusie kan leiden dat [verweerder] c.s. uitdrukkelijk of stilzwijgend met arbitrage hebben ingestemd, nu het reglement van de NIHS geen arbitraal beding bevat en niet is gesteld of gebleken dat de godsdienstcodex onderdeel van het reglement is of dat in dat reglement naar (een arbitragebeding in) de codex wordt verwezen.
20. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Waar uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [verzoeker] heeft gesteld dat het reglement van de NIHS wèl een arbitragebeding bevat, dan wel dat (het arbitragebeding in) de godsdienstcodex rechtstreeks of via verwijzing deel uitmaakt van dat reglement, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
21. Middel 2 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.5 en verwijt het hof in de eerste plaats te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat een procedure op de voet van art. 1027 lid 3 Rv Pro tot benoeming van arbiters zich niet leent voor een onderzoek naar de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.
22. Art. 1027 lid 4 Rv Pro bepaalt dat de voorzieningenrechter de arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. De bepaling beoogt vertraging bij de benoeming van de arbiters te voorkomen. Door een debat over en een onderzoek naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage uit te sluiten, wordt vermeden dat de benoeming van de arbiters en daarmee het opstarten van de arbitrageprocedure onnodig wordt vertraagd. Zie H.J. Snijders, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 1027 Rv Pro, aant. 5; P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, blz. 63. De vraag naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage kan bij de (benoemde) arbiters zelf aan de orde worden gesteld (art. 1052 lid 1 en Pro 2 Rv) en - in een later stadium - in het kader van een procedure tot vernietiging van een arbitraal eindvonnis door de rechtbank (art. 1064 jo Pro. art. 1065 lid 1 sub a Rv Pro). De procedure waarin wordt beslist op het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv Pro is niet de plaats om een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage.
23. Niettemin ligt het voor de hand - al was het maar om tijd en kosten te besparen - dat in gevallen waarin aanstonds en zonder nader onderzoek duidelijk is dat van een overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, de voorzieningenrechter het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage vaststelt en op grond daarvan het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv Pro afwijst. In deze zin G.J. Meijer, JBPr 2009, 32, onder 5 t/m 10; dez., in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 4e dr. 2010, art. 1027, aant. 3 sub b; I.P.M. van den Nieuwendijk, JBPr 2010, 32, onder 9 t/m 11. Het laat zich verdedigen dat in gevallen waarin benoeming van arbiters wordt verzocht, terwijl direct duidelijk is dat een (geldige) overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voldoende belang (in de zin van art. 3:303 BW Pro) bij het verzoek ontbreekt. De eerste klacht van middel 2 kan daarom naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden.
24. Voorts klaagt middel 2 over de motivering van het oordeel van het hof dat een (geldige) overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.
25. Voor zover deze klacht voortbouwt op de motiveringsklacht van middel 1 moet zij het lot daarvan delen.
26. Voor zover de klacht is toegespitst op de door [verzoeker] overgelegde brief d.d. 2 september 2009 van de Opperrabijn kan zij evenmin doel treffen. De inhoud van de brief kan, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet afdoen aan het door het hof gekozen - en in cassatie ook niet bestreden - uitgangspunt dat arbitrage slechts kan berusten op een daartoe strekkende overeenkomst van partijen en dat dit meebrengt dat de wil van [verweerder] c.s. erop gericht moet zijn (geweest) hun eventuele geschillen met [verzoeker], waaronder het onderhavige, aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen. De brief houdt niets in over de vraag of bij [verweerder] c.s. sprake was van de wil om hun geschil met [verzoeker] aan arbitrage te onderwerpen.
27. In dit verband verdient aantekening dat art. 1020 lid 1 Rv Pro vereist dat de aan arbitrage onderworpen geschillen zijn ontstaan of zouden kunnen ontstaan uit een "bepaalde rechtsbetrekking". Het is de vraag of, al aangenomen dat sprake zou zijn van de wil van [verweerder] c.s. om al hun geschillen, bestaande en toekomstige, tussen hen en [verzoeker] aan arbitrage te onderwerpen, aan deze eis is voldaan. Zie over dit (geldigheids)vereiste nader G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, diss. 2008, blz. 138-142.
28. De slotsom is dat beide middelen waarop het principaal beroep steunt, falen en dat dit beroep dus verworpen dient te worden.
Het incidenteel beroep
29. In het incidenteel beroep worden twee middelen voorgesteld.
30. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.2 - dat de in art. 1070 Rv Pro bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd, doch niet in gevallen waarin de verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in diens verzoek of dit verzoek wordt afgewezen. Volgens het middel miskent het hof met dit oordeel dat de procedure van art. 1027 lid 3 Rv Pro naar de bedoeling van de wetgever een spoedeisend karakter heeft, waarbij de wetgever de mogelijkheid dat de voorzieningenrechter weigert arbiters te benoemen, heeft verdisconteerd.
31. Aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv Pro ligt dezelfde gedachte ten grondslag als aan de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv Pro die inhoudt dat de voorzieningenrechter de arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Die gedachte is dat de procedure tot benoeming van de arbiters kort moet zijn om het opstarten van de arbitrageprocedure niet te vertragen. Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 18 464, nr. 3, blz. 10. Die gedachte verzet zich ertegen dat een voorziening openstaat tegen een beschikking van de voorzieningenrechter waarbij arbiters zijn benoemd.
32. Wordt echter aanvaard dat de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv Pro niet eraan in de weg staat dat in een geval als het onderhavige, waarin aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat van een overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, het verzoek tot benoeming van arbiters wegens het ontbreken van een overeenkomst van arbitrage wordt afgewezen, dan verzet de ratio van het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv Pro weg zich niet ertegen dat tegen de afwijzende beschikking een voorziening openstaat. Van vertraging van de arbitrageprocedure is in dat geval geen sprake meer. Aangenomen moet derhalve worden dat, gelet op de ratio van het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv Pro, een restrictieve interpretatie van het object van dit rechtsmiddelenverbod (H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 316) op haar plaats is, in die zin dat het verbod alleen beschikkingen betreft waarbij arbiters zijn benoemd, doch niet beschikkingen waarbij het verzoek om arbiters te benoemen is afgewezen. In gelijke zin I.P.M. van den Nieuwendijk, JBPr 2010, 48, onder 4 t/m 8. Middel 1 acht ik daarom ongegrond.
33. Middel 2 klaagt dat het hof ten onrechte het hoger beroep van [verzoeker] niet als te laat heeft aangemerkt. Het middel betoogt dat, indien wordt aangenomen dat in een geval als het onderhavige waarin het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv Pro niet geldt, het spoedeisende karakter van de procedure als bedoeld in art. 1027 lid 3 Rv Pro meebrengt dat hoger beroep binnen vier weken moet worden ingesteld.
33. Het middel is m.i. ongegrond. Nog daargelaten dat in gevallen waarin het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv Pro niet-ontvankelijk wordt verklaard of wordt afgewezen op de grond dat aanstonds duidelijk is dat van een (geldige) overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, vertraging van de arbitrageprocedure niet meer aan de orde is, wordt, indien art. 1070 Rv Pro niet van toepassing is, de termijn bij gebreke van een wettelijke bepaling die anders voorschrijft, de termijn voor het instellen van hoger beroep bepaald volgens de algemene regels voor verzoekschriftprocedures. Vgl. H.J. Snijders, in: Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1070 t/m 1072, aant. 1. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt derhalve ingevolge art. 358 lid 2 Rv Pro drie maanden.
34. De slotsom is dat beide middelen waarop het incidenteel beroep steunt, tevergeefs zijn voorgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,