Conclusie
10/01533
mr. Keus
Zitting 27 mei 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
[Eiser] en [verweerster] hebben met betrekking tot de ontwikkeling en realisatie van windturbineprojecten samenwerkingsovereenkomsten gesloten, welke overeenkomsten [eiser] heeft opgezegd. Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser], ondanks die opzegging, jegens [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd door indirect - door middel van zijn pensioenvennootschap Ventuse - met andere partijen een intentieovereenkomst met betrekking tot windturbineprojecten in de Zuiderzeehaven te Kampen te sluiten. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag of aan aansprakelijkheid van [eiser] uit hoofde van wanprestatie in de weg staat dat i) de tussen [eiser] en [verweerster] gesloten samenwerkingsovereenkomsten projecten in de Haatlandhaven - en dus niet in de Zuiderzeehaven - te Kampen betreffen en ii) niet [eiser] maar zijn pensioenvennootschap Ventuse bij de intentieovereenkomst partij is.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Verweerster] ontwikkelt, plaatst, exploiteert en onderhoudt windmolenprojecten en verleent daarover adviezen.
1.2 Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen. De inhoud daarvan is kenbaar uit een akte van 17 juli 2000 (hierna: de eerste samenwerkingsovereenkomst)(2). De eerste samenwerkingsovereenkomst is vastgelegd op papier van [verweerster] en draagt het opschrift "SAMENWERKINGSVERKLARING/OVEREENKOMST EN MACHTIGING". De overeenkomst luidt voor zover van belang als volgt:
"2. ONDERWERP
Partij A ([verweerster]; LK) en partij B ([eiser]; LK) hebben de doelstelling om op gronden van partij B een windturbineproject ("het project") te ontwikkelen en vervolgens te realiseren en werken hiertoe voor onbepaalde tijd en exclusief met elkaar samen.
3. PROJECTFASEN
A. Bouwvoorbereiding (...).
B. Bouw (planning en realisatie) (...).
C Exploitatie, beheer en instandhouding.
4. TAAKVERDELING
Fasen A en B zullen worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van partij A, doch in actieve samenwerking en daar waar mogelijk ondersteund door partij B. Partij A stelt al haar relevante kennis en ervaring ter beschikking in het belang van het project. Over fase C zullen de nadere detailafspraken worden uitgewerkt waarbij het uitgangspunt is dat partij A (tegen concurrerende voorwaarden) de voorgeschreven onderhouds- en servicewerkzaamheden zal verrichten. Tevens zullen tussen partijen nadere afspraken gemaakt worden over de mate van eventuele participatie (risicodragend) van partij A en/of derden in het project dan wel volledige exploitatie door uitsluitend partij B. De verplichting tot realisatie waarbij partij A de windturbines levert geldt voorzover e.e.a. tegen rendabele en concurrerende voorwaarden geschiedt (prijs, garanties, verzekeringen, prestaties, service, etc.). In het geval er aantoonbaar niet gesproken kan worden van een concurrerende aanbieding vervalt de verplichting.
5. INBRENG EN KOSTENVERDELING
De doelstelling van de partijen is het gezamenlijk realiseren van één of meer windturbineprojecten waarbij de partijen alle verkregen en te krijgen project- en locatiespecifieke rechten met inbegrip van de plaatsings- en toegangsrechten (opstal-, erfdienstbaarheidrechten (inclusief wiekoverslag)) kosteloos inbrengen in de samenwerking. Alle te maken kosten worden tijdens de ontwikkelingsfase (Fase A) door partij A voorgefinancierd. Partij A is gerechtigd de kosten, welke tijdens de ontwikkelingsfase met instemming van de wederpartij worden gemaakt, ten laste van het project te brengen. De fasen B en C zullen door een externe projectfinanciering worden gefinancierd. Partij A heeft de plicht de windturbine te leveren, tegen concurrerende voorwaarden.
(...)
8. GEEST VAN DE SAMENWERKING
Alle vragen en problemen die tijdens de samenwerking een rol zullen spelen en die niet, dan wel onvoldoende, afgedekt zijn door deze intentieverklaring zullen in de geest van deze intentieverklaring (fairness, gelijkheid, redelijkheid, etc.) worden opgelost.
(...)
10. CONCURRENTIEBEDING
Partijen zullen geen acties ondernemen die strijdig (kunnen) zijn met de (geest van) deze overeenkomst of andere redelijke belangen van de wederpartij. Partijen dragen ervoor zorg dat dit beding en de beperkingen van deze overeenkomst ook van toepassing zullen zijn voor of met hem/haar (samenwerkende) medewerkers.
11. MACHTIGING
Partij B machtigt partij A om de instanties ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie van het project mede namens hem/haar te benaderen.
(...)"
1.3 Per 7 januari 2001 trad [A] als derde partij tot de overeenkomst toe. Die samenwerking door drie partijen is in een nieuwe akte vastgelegd, welke eveneens is gesteld op briefpapier van [verweerster] en eveneens het opschrift "SAMENWERKINGSVERKLARING/OVEREENKOMST EN MACHTIGING" draagt (hierna: de tweede samenwerkingsovereenkomst)(3). Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"2. ONDERWERP
Partij A ([verweerster]; LK), partij B ([A]; LK) en partij C ([eiser]; LK) hebben de doelstelling om op gronden van partij B een windturbineproject van meerdere windturbines ("het project") te ontwikkelen en vervolgens te realiseren en werken hiertoe voor onbepaalde tijd en exclusief met elkaar samen."
1.4 Het project zou (wederom) worden uitgevoerd in drie fasen, door partijen aangeduid als fase A: bouwvoorbereiding, fase B: bouw (planning en realisatie) en fase C: exploitatie, beheer en instandhouding. De overeenkomst bepaalt vervolgens:
"4. TAAKVERDELING
Fasen A en B zullen worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van partij A, doch in actieve samenwerking met - en daar waar mogelijk ondersteund door - partij B en partij C. Partij A stelt al haar relevante kennis en ervaring ter beschikking in het belang van het project. Over fase C zullen de nadere detailafspraken worden uitgewerkt waarbij het uitgangspunt is dat partij A (tegen concurrerende voorwaarden) de voorgeschreven onderhouds- en servicewerkzaamheden zal verrichten. De verplichting tot realisatie waarbij partij A de windturbines levert geldt voorzover e.e.a. tegen rendabele en concurrerende voorwaarden geschiedt (prijs, garanties, verzekeringen, prestaties, service, etc.). In het geval er aantoonbaar niet gesproken kan worden van een concurrerende aanbieding vervalt de verplichting. Partij C zal één windturbine in het project geheel voor eigen rekening en risico exploiteren. Over fase C betreffende de overige windturbines zullen tussen partijen nadere afspraken gemaakt worden over de mate van eventuele participatie (risicodragend) van partij A en/of derden in het project dan wel volledige exploitatie door uitsluitend partij B.
5. INBRENG EN KOSTENVERDELING
De doelstelling van de partijen is het gezamenlijk realiseren van het windturbineproject waarbij de partijen alle verkregen en te krijgen project- en locatiespecifieke rechten met inbegrip van de plaatsings- en toegangsrechten (...) kosteloos inbrengen in de samenwerking. Alle te maken kosten worden tijdens de ontwikkelingsfase (fase A) door partij A voorgefinancierd. Partij A is gerechtigd de kosten, welke tijdens de ontwikkelingsfase met instemming van de wederpartij worden gemaakt, ten laste van het project te brengen. De fasen B en C zullen door een externe projectfinanciering worden gefinancierd. Partij A heeft de plicht de windturbines te leveren, tegen concurrerende voorwaarden."
In de marge is naast art. 5 - met een verbindingslijn naar het einde van de eerste volzin ("(...) kosteloos inbrengen in de samenwerking.") - een met de hand geschreven en van een paraaf voorziene tekst toegevoegd: "tot datum aanvang exploitatie Vanaf die datum zal een verhuurvergoeding worden vastgesteld in redelijkheid en billijkheid".
De tweede samenwerkingsovereenkomst vervolgt:
"(...)
8. GEEST VAN DE SAMENWERKING
Alle vragen en problemen die tijdens de samenwerking een rol zullen spelen en die niet, dan wel onvoldoende, afgedekt zijn door deze overeenkomst zullen in de geest hiervan (fairness, gelijkheid, redelijkheid, etc.) worden opgelost.
9. CONCURRENTIEBEDING
Partijen zullen geen acties ondernemen die strijdig (kunnen) zijn met de (geest van) deze overeenkomst of andere redelijke belangen van de wederpartij. Partijen dragen ervoor zorg dat dit beding en de beperkingen van deze overeenkomst ook van toepassing zullen zijn voor of met hem/haar (samenwerkende) medewerkers.
10. MACHTIGING
Partij B en partij C machtigen partij A om de instanties ten behoeve van de ontwikkeling en de realisatie van het project mede namens hem/haar te benaderen.
(...)"
1.5 Partijen kwamen overeen op de locatie Haatlandhaven te Kampen een windenergieproject te realiseren. De daarbij te gebruiken grond behoorde toe aan [A]. Aanvankelijk zou ook een windmolen op privégrond van [eiser] worden geplaatst, maar dat ging vanwege overheidsmaatregelen niet door.
1.6 Het project Haatlandhaven is uitgebreid doordat daarbij aangrenzende percelen zijn betrokken.
1.7 [Eiser] en [verweerster] hebben hun rechtsverhouding nader geregeld in een akte van 11 april 2002. Deze akte heeft als opschrift "SAMENWERKINGSOVEREENKOMST EN MACHTIGING" en is ondertekend door [verweerster] en voor akkoord mede ondertekend door [eiser] (de derde samenwerkingsovereenkomst)(4). De akte vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
"Voor het ontwikkelen, plaatsen en exploiteren van windturbines, te: Kampen Haatlandhaven
Geachte [eiser],
Wij danken U voor het vertrouwen om op de locatie(s) waarvan U de plaatsingsrechten heeft verkregen, de ontwikkelings-, bouw- en exploitatiefasen van het windturbineproject, gezamenlijk met ons te gaan ondernemen. Wij zullen hiertoe in contact treden met de diverse instanties van wie toestemming noodzakelijk is. Ook zullen wij zorgdragen voor de vereiste onderzoeksrapporten, keuringen en akten welke vergunningverlenende of financierende instanties vereisen. Ook zullen we tot het moment dat de projectfinanciering rond is, zorgen voor de complete voorfinancieringen van het project. U machtigt ons om met dit doel de instanties mede namens U te benaderen. Uiteraard zullen wij U regelmatig rapporteren over de voortgang en bij belangrijke stappen vooraf met U in overleg treden.
Afwijkend van het beginsel van gelijkwaardigheid, dat in elke fase geldt, zijn we met elkaar overeengekomen dat U ten behoeve van de ontwikkelingsfase ons GEEN vergoeding voor onze kosten en werkzaamheden verschuldigd bent, in het geval het project geen doorgang zal vinden. Eventuele legeskosten zullen we echter wel samen delen. In het geval onze werkzaamheden echter uitwijzen dat het plaatsen van de windturbine(s) mogelijk is, dan zal de levering van de turbine(s), het fundament en het langjarige service en onderhoud exclusief door of via [verweerster] plaatsvinden, doch uitsluitend tegen aantoonbaar concurrerende voorwaarden. In het geval de door [verweerster] aangeboden windturbine(s) aantoonbaar niet concurrerend is, bent u niet langer gebonden aan het merk en type turbine(s) dat [verweerster] dan aanbiedt.
(...)"
1.8 Op 14 november 2003 heeft [eiser] een akte ondertekend waarin hij aan [verweerster] volmacht verleende om mede in zijn naam de intentieovereenkomst "Windenergie in Kampen" te ondertekenen(5).
1.9 Naast het project Haatlandhaven was binnen de gemeente Kampen (hierna de Gemeente) sprake van andere windmolenprojecten. Eén daarvan droeg de naam "Zuiderzeehaven". Bij de ontwikkeling van dit project waren betrokken Ventuse B.V. (hierna Ventuse), Zuiderzeehaven en de firma [B]. [Eiser] is bestuurder van Ventuse(6) en hij en zijn echtgenote houden samen alle aandelen in deze vennootschap.
1.10 De Gemeente wenste een gecoördineerde aanpak van de binnen haar gebied te ontwikkelen windmolenparken. Daarbij werd het wenselijk geoordeeld dat de te bouwen windmolens op één locatie zouden worden geplaatst. De Gemeente heeft daartoe een projectgroep "Windenergie Kampen" in het leven geroepen.
1.11 Door de projectgroep zijn in ieder geval vier besprekingen gevoerd(7). Bij deze besprekingen was [betrokkene 1] van [verweerster] namens Ventuse c.q. [eiser] aanwezig.
1.12 In een zogenoemd "Plan van Aanpak Windenergie in Kampen voor 2003", gedateerd 26 mei 2003(8), is onder meer het volgende vermeld:
"1. Inleiding
Provincie Overijssel heeft een BLOW-doelstelling (Bestuursovereenkomst Landelijke Ontwikkeling Windenergie) van minimaal 30 MW windenergievermogen in 2010 op land. Ook de gemeente Kampen wil hieraan haar bijdrage leveren door het zo spoedig mogelijk realiseren van windturbineprojecten. De raad heeft daartoe op 30 januari 2003 een besluit inzake het windenergiebeleid genomen. In dit windenergiebeleid staan vooralsnog twee potentieel aangewezen locaties centraal en wordt de wijze waarop en de voorwaarden waaronder de gemeente medewerking wil verlenen aan plaatsing van windturbines beschreven.
Voorts is het nu zaak om hieraan een vervolg te geven.
In dit Plan van Aanpak wordt specifiek gekeken naar het onderdeel hoe nu verder ter implementatie en uitvoering van de door de raad aangewezen potentiële windparklocaties (...).
(...)
De doelstelling van dit Plan van Aanpak is een overzicht te geven van de activiteiten die door betrokken partijen uitgevoerd dienen te worden tot aan de vergunningaanvraag voor de concrete windparken.
(...)
4. Projectorganisatie
4.1 Betrokkenen van de projectgroep
In het raadsbesluit is vastgelegd dat de locaties I (Haatlandhaven/Zuiderzeehaven) en III (N-50 midden) nader onderzocht worden. Op de beide locaties zijn partijen actief. Behalve de gemeente Kampen en Energiebureau Overijssel zijn de initiatiefnemers en hun adviseurs betrokken bij de ontwikkeling van windenergie op genoemde locaties:
Locatie I
Stichting Ontwikkeling Windenergie (SOW), [betrokkene 2]
namens groep [eiser]
[A]
Betonson
namens groep [B]
[B]
MBI Beton
Brink
Ecofys, [...]
namens Waterschap Groot Salland, [betrokkene 3]
[B], [betrokkene 4]
namens Consortium Zuiderzeehaven
(...)
4.2 Leden projectgroep
De projectgroep zal zijn opgebouwd uit:
- Contactpersonen locatie I
[Betrokkene 4] ([B]), [...] (Ecofys) en [betrokkene 2] (SOW)
(...)
De projectgroep kan bij iedere vergadering aangevuld worden met vertegenwoordigers uit andere afdelingen van de gemeente Kampen en met de initiatiefnemers voor wie bovengenoemde contactpersonen optreden."
1.13 In het plan van aanpak wordt een stappenplan beschreven waarin onder meer het volgende is bepaald:
"Fase O Projectgroep vaststellen
(...)
Fase I Vastleggen locaties
Doel: Vastgelegd is dat locatie I en III nader onderzocht zullen worden
(...)
Fase 2 Selectieprocedure uitvoeren
(...)
Fase 3 Communicatie
(...)
Fase 4 Inrichtingsplan
Doel: Definitieve projectvoorstellen zijn ingediend
Voor de deelgebieden worden, rekening houdend met de in fase 2 bepaalde selectiecriteria en randvoorwaarden, scenario's gemaakt door de initiatiefnemers in overleg met de gemeente Kampen (afstemming initiatiefnemers locatie I). De scenario's bevatten keuzes voor bijvoorbeeld opstelvorm, plaats, aantal windturbines en vermogen. (...)."
1.14 In een brief van 22 november 2004(9) heeft [eiser] aan [verweerster] geschreven:
"(...)
Waar wij aanvankelijk de verwachting hadden dat het windturbineproject in betrekkelijk korte tijd van de grond zou komen, moeten wij nu, ruim tweeëneenhalf jaar later, vaststellen dat er tot op heden geen reële stappen konden worden gezet. Dit gegeven brengt mij tot de slotsom dat het maar beter is de samenwerking te beëindigen. Het is niet zinvol de suggestie van samenwerking in stand te houden, indien deze feitelijk niet geëffectueerd lijkt te kunnen worden. Juist in die situatie is het bovendien ongewenst indien u ten opzichte van mijn persoon over een zekere vertegenwoordigingsbevoegdheid beschikt.
Gelet op het vorenstaande deel ik u mee dat ik bij deze de overeenkomst opzeg, zulks tegen de datum van deze brief en onder gelijktijdige intrekking van de machtiging."
1.15 De werkzaamheden van de projectgroep hebben geleid tot afspraken die zijn vastgelegd in een in december 2004 getekende intentieovereenkomst, genaamd "Windenergie in Kampen", die door de betrokkenen is ondertekend(10). De intentieovereenkomst noemt als partijen: de Gemeente, Ventuse, [B] en Ontwikkelingsmaatschappij Zuiderzeehaven. De overeenkomst omvat de voorheen afzonderlijk bestaande projecten Haatlandhaven en Zuiderzeehaven en bepaalt voor zover hier van belang het volgende:
"l. Doel van de overeenkomst
Het doel van de overeenkomst is om de aangewezen initiatiefnemers de exclusiviteit te geven een haalbaar inrichtingsplan in te dienen binnen de aangegeven tijd en randvoorwaarden.
(...)
3. Unaniem plan
Ventuse, [B], WGS en Ontwikkelingsmaatschappij ZZH stellen gezamenlijk één plan vast. Dit plan dient unaniem overeengekomen te worden. De gemeente Kampen beoordeelt slechts één plan.
4. Selectiecriteria
Partijen dienen zich te allen tijde te houden aan het gestelde in het Plan van Aanpak en de selectiecriteria zoals deze zijn opgesteld voor de locatie Haatlandhaven/Zuiderzeehaven."
1.16 In krantenartikelen van 8 en 9 december 2004(11) wordt geschreven dat het project zoals dit is overeengekomen met de Gemeente op een nieuwe locatie zal worden verwezenlijkt door Ventuse, [B] en de ontwikkelingsmaatschappij Zuiderzeehaven. Op dat moment konden zowel op de locatie Haatlandhaven als op de locatie Zuiderzeehaven (nog) geen windmolens worden geplaatst, omdat milieuorganisaties zich daartegen langs bestuursrechtelijke weg verzetten.
1.17 [Verweerster] heeft ten laste van [eiser] conservatoire beslagen doen leggen.
1.18 Bij dagvaarding van 30 januari 2006 heeft [verweerster] gevorderd dat de rechtbank Zwolle-Lelystad primair zal verklaren voor recht dat [eiser] ernstig in de nakoming van zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst is tekortgeschoten en ter zake daarvan wanprestatie heeft gepleegd, dat [verweerster] was gerechtigd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en deze ontbinding te bekrachtigen en dat [eiser] op grond van het voorgaande tegenover [verweerster] schadeplichtig is. Subsidiair en meer subsidiair heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] tegenover [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld c.q. ongerechtvaardigd is verrijkt en op grond daarvan jegens [verweerster] schadeplichtig is. Voorts heeft [verweerster] gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerster] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder toekenning van een voorschot op de schadevergoeding van € 25.000,-(12).
1.19 Aan deze vorderingen heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat [eiser] [verweerster] heeft misbruikt voor het aanzienlijke voorwerk en vervolgens de samenwerkingsovereenkomst heeft beëindigd om te gaan profiteren van alle essentiële voorbereidende werkzaamheden en financieringen die [verweerster] heeft verricht en waartegenover geen exploitatie, leverantie en service-inkomsten staan, zoals overeengekomen in de samenwerkingsovereenkomst(13). [Verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat eerst door haar buitengerechtelijke ontbinding per 19 december 2005 de samenwerkingsovereenkomst is beëindigd. Gezien deze ontbinding, die is gevolgd op de wanprestatie van [eiser], is [eiser] schadeplichtig jegens [verweerster](14). Subsidiair heeft [verweerster] gesteld dat [eiser] jegens [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld door de werkzaamheden, knowhow en investeringen van [verweerster] te gebruiken dan wel misbruiken om daarvan, zonder [verweerster], de vruchten te gaan plukken(15). Meer subsidiair heeft [verweerster] gesteld dat [eiser] ongerechtvaardigd wordt verrijkt door te profiteren van de werkzaamheden, knowhow en investeringen van [verweerster] in het project, waardoor [eiser] zelf die kosten niet behoefde te maken(16).
1.20 [Eiser] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
1.21 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 10 mei 2006 een comparitie van partijen had gelast, welke comparitie op 19 oktober 2006 heeft plaatsgehad, hebben partijen gere- en gedupliceerd.
1.22 Bij tussenvonnis van 25 april 2007 heeft de rechtbank wederom een comparitie bevolen teneinde meer duidelijkheid te verkrijgen over de rechtsverhouding tussen [verweerster] en [eiser], nu onvoldoende duidelijk was waarom [verweerster] mede heeft bewerkstelligd dat niet zijzelf of haar zakenpartner [eiser] in het nieuwe project (Zuiderzeehaven) - dat het bestaande project (Haatlandhaven) onmogelijk maakte - participeerden, terwijl evenmin is gesteld dat [verweerster] heeft bedongen dat [eiser] middels zijn pensioenvennootschap Ventuse [verweerster] in dat nieuwe project zou betrekken(17).
1.23 Nadat de comparitie op 18 september 2007 had plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 november 2007 de vorderingen van [verweerster] integraal afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat de vordering van [verweerster] niet kan slagen op contractuele grondslag (wanprestatie), omdat [verweerster] bij de intentieovereenkomst geen partij is en voor de samenwerkingsovereenkomst geldt dat [verweerster] zelf mede heeft bewerkstelligd dat deze niet langer kan worden uitgevoerd, terwijl een adequate aanpassing van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen achterwege is gebleven. Van een toerekenbaar tekortschieten door [eiser] is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake (rov. 2.5). Het feit dat [verweerster] contractueel gezien buiten de boot valt en dat [eiser] thans aan [verweerster] niet thuis geeft, heeft [verweerster] in niet onbelangrijke mate zelf veroorzaakt. Het enkele vertrouwen dat [eiser] haar ter wille zou zijn, terwijl aan die hoop door [eiser] geen gevolg wordt gegeven, is onvoldoende om onrechtmatig handelen door [eiser] aan te nemen. [Verweerster] had naar het oordeel van de rechtbank de informatie en de mogelijkheden om haar bestaande rechten in het project en tegenover [eiser] veilig te stellen of zelfs te verbeteren, omdat zijzelf de onderhandelingen voerde. Nu [verweerster] dat niet heeft gedaan, kan niet gezegd worden dat [eiser] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (de rov. 2.6-2.7). Daarmee dient naar het oordeel van de rechtbank ook de meer subsidiaire grond (ongerechtvaardigde verrijking) te worden afgewezen, nu voor schadevergoeding geen grond bestaat (rov. 2.8).
1.24 [Verweerster] is bij het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van de vonnissen van 10 mei 2006, 25 april 2007 en 28 november 2007 in hoger beroep gekomen en heeft daartegen elf grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde alsnog zal toewijzen. [Eiser] heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering of aanvulling van de rechtsgronden. Voorts heeft [eiser] voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. Hij heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 25 april 2007 zal vernietigen voor wat betreft het onder de punten 54 tot en met 58 in de memorie van antwoord gestelde en voor het overige zal bekrachtigen. [Verweerster] heeft de incidentele grieven gemotiveerd bestreden en erbij gepersisteerd dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en het door haar gevorderde alsnog wordt toegewezen.
1.25 Partijen hebben de zaak op 22 oktober 2009 doen bepleiten.
1.26 Bij arrest van 8 december 2009 heeft het hof [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 10 mei 2006, de vonnissen van 25 april 2007 en 28 november 2007 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van [verweerster] goeddeels toegewezen, behoudens het gevorderde voorschot van € 25.000,-(18).
1.27 [Eiser] heeft tijdig(19) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat acht onderdelen. Blijkens onderdeel 1 klagen deze in de kern dat het hof niet, althans niet voldoende, duidelijk maakt dat en waarom [eiser] wanprestatie in de samenwerkingsovereenkomsten met betrekking tot projecten in de Haatlandhaven zou hebben gepleegd c.q. zou plegen (middels zijn pensioenvennootschap Ventuse) door afspraken te maken met betrekking tot projecten in de Zuiderzeehaven en/of dat en waarom [eiser] te dien aanzien jegens [verweerster] schadeplichtig zou zijn.
2.2 Onderdeel 2 stelt als uitgangspunt voorop dat een ieder vrij is die samenwerkingsverbanden met een of meer anderen aan te gaan die hij wenst, behoudens indien hem dat door wet of overeenkomst wordt verboden, en dat in beginsel heeft te gelden dat, als de samenwerking tussen [eiser] en [verweerster], zoals ook het hof in rov. 6.2 heeft vastgesteld, zich beperkte tot de locaties in Haatlandhaven waarvan [eiser] c.q. Ventuse de houder zou worden (waarbij overigens [eiser], anders dan het hof, van oordeel is dat de betrokken overeenkomsten betrekking hadden op bepaalde concrete projecten in Haatlandhaven: eerst het project op privé-grond van [eiser], later dat op de grond van [A]), die omstandigheid [eiser] niet verhindert allianties met derden aan te gaan buiten Haatlandhaven. Onderdeel 3 klaagt dat als het bestreden arrest zo moet worden verstaan dat het hof het in onderdeel 2 verwoorde principe (het beginsel van free enterprise) niet onderschrijft, het van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Als het hof van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, heeft het volgens het onderdeel onvoldoende duidelijk gemaakt waarom en op welke gronden het heeft gemeend hier van het beginsel van free enterprise respectievelijk van contractsvrijheid te kunnen/moeten afwijken.
2.3 Het bestreden arrest vangt aan met enkele inleidende overwegingen (rov. 4.1-4.3). Tegen deze overwegingen is geen cassatieklacht geformuleerd en deze staan daarmee vast.
Het hof heeft in rov. 4.1 geoordeeld dat een groot aantal grieven van [verweerster], waarin een beroep wordt gedaan op het concurrentiebeding uit de samenwerkingsovereenkomsten en de Haviltexnorm, ertoe strekt te betogen dat de samenwerking door [eiser] niet kon worden opgezegd, omdat [eiser] ten onrechte onderscheid maakt tussen twee projecten en de daarover gemaakte afspraken: (1) het door de samenwerkingsovereenkomsten bestreken oude project Haatlandhaven, waarbij [eiser] zich (naast [A]) persoonlijk tegenover [verweerster] verbond ten aanzien van een windmolenproject op gronden van [A] en (2) het door de intentieovereenkomst bestreken nieuwe project op de locatie Zuiderzeehaven, waarin niet [eiser] maar zijn pensioenvennootschap Ventuse met andere deelnemers participeerde. Het hof heeft het geschil tussen [verweerster] en [eiser] vervolgens teruggebracht tot de kern: [eiser] meende (en [verweerster] bestrijdt) dat de onder (1) bedoelde samenwerking kon worden opgezegd, omdat was komen vast te staan dat op Haatlandhaven geen windmolens konden worden gerealiseerd, en dat hij zich de belangen van [verweerster] daarna niet langer behoefde aan te trekken toen hij door tussenkomst van Ventuse partij werd bij het onder (2) bedoelde overleg.
In rov. 4.2 heeft het hof, onder verwijzing naar HR 20 februari 2004 (DSM/Fox), LJN: AO1427, NJ 2005, 493, m.nt. C.E. du Perron, overwogen dat de samenwerkingsovereenkomsten moeten worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexnorm.
Vervolgens heeft het hof in rov. 4.3 aangekondigd dat het bij de beoordeling van de inhoud en strekking van de samenwerkingsovereenkomsten de relevante bepalingen daarvan zal vooropstellen, vervolgens de door [eiser] gemaakt onderscheidingen zal bespreken, te weten (i) het verschil tussen de locaties Haatlandhaven en Zuiderzeehaven, (ii) het onderscheid tussen [eiser] en Ventuse en (iii) de beweerdelijk te onderscheiden positie van [verweerster] bij de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomsten respectievelijk de intentieverklaring, en zal afsluiten met een samenvattende conclusie.
Na de onderscheiden thema's in de rov. 5-8 te hebben besproken, heeft het hof in rov. 9.1 geconcludeerd dat op grond van hetgeen [eiser] en [verweerster] zijn overeengekomen, [eiser] de uit de samenwerking met [verweerster] voortvloeiende verplichtingen onder de gegeven omstandigheden gestand dient te doen indien de windmolens uiteindelijk niet op Haatlandhaven maar op Zuiderzeehaven worden gerealiseerd en dat zulks ook het geval is indien niet [eiser] maar zijn pensioenvennootschap in dat laatste project participeert.
Het hof heeft derhalve niet miskend dat het [eiser] in beginsel vrijstaat allianties aan te gaan met wie hij wil, behoudens indien hem dat door wet of overeenkomst wordt verboden. Naar het oordeel van het hof stonden in het gegeven geval de samenwerkingsovereenkomsten tussen [eiser] en [verweerster] eraan in de weg dat [eiser] (c.q. zijn pensioenvennootschap), zonder zijn verplichtingen jegens [verweerster] gestand te doen, in het project Zuiderzeehaven participeerde. Aldus heeft het hof het beginsel van contractsvrijheid (of, zo men wil, van free enterprise) niet miskend. Het daarop gerichte verwijt van onderdeel 3 mist doel, evenals het verwijt dat onvoldoende duidelijk is waarom en op welke gronden het hof heeft gemeend van bedoeld beginsel te kunnen en te moeten afwijken: naar het oordeel van het hof stond het [eiser] immers op grond van de samenwerkingsovereenkomsten niet vrij met veronachtzaming van de belangen van [verweerster] in het project Zuiderzeehaven te participeren.
2.4 Onderdeel 4, dat drie subonderdelen omvat (a-c), is gericht tegen de rov. 5.1-5.4:
"5. De inhoud van de samenwerkingsovereenkomsten
5.1. De schriftelijke afspraken tussen [verweerster] en [eiser] gaan terug naar 17 juli 2000, toen tussen deze partijen een eerste samenwerkingsovereenkomst werd getekend. [A] was op dat moment nog geen partij bij de samenwerking. In deze samenwerkingsovereenkomst is nog sprake van het ontwikkelen en realiseren van een windturbineproject op 'gronden van [eiser]'. Omdat [eiser] - voor zo ver nu nog van belang - geen eigenaar was van enige van de gronden waarop deze overeenkomst betrekking had, wordt hiermee kennelijk gedoeld op gronden van derden ten aanzien waarvan [eiser] de zogenoemde plaatsingsrechten had verkregen. Uit de overeenkomst blijkt verder dat het van meet af aan de bedoeling was om de bouw en bouwvoorbereiding onder verantwoordelijkheid van [verweerster] te laten uitvoeren. Nadere afspraken dienden nog te worden gemaakt over de mate van eventuele risicodragende participatie van [verweerster]. De overeenkomst kent verder een clausule die er op neerkomt dat alle vragen en problemen die door de overeenkomst niet (voldoende) zijn afgedekt, in de geest daarvan (fairness, gelijkheid, redelijkheid etc.) zullen worden opgelost. Partijen kwamen uitdrukkelijk overeen dat zij geen acties zouden ondernemen die strijdig kunnen zijn met de geest van deze overeenkomst of andere redelijke belangen van de wederpartij. Het hof zal laatstbedoelde clausule hierna in navolging van partijen het concurrentiebeding noemen.
5.2. Blijkens de tweede samenwerkingsovereenkomst, die op de eerste voortbouwt, heeft [A] zich bij de oorspronkelijke twee contractspartijen gevoegd. De hiervoor weergegeven afspraken en uitgangspunten komen ook in die overeenkomst tot uitdrukking. Nieuw is met name het concrete voornemen om het windturbineproject op gronden van [A] in Haatlandhaven te realiseren.
5.3. Bij een derde, hierop weer voortbouwende samenwerkingsovereenkomst (een door [eiser] voor akkoord getekende brief van [verweerster]) is [A] net als bij de eerste overeenkomst geen partij, en wordt niet langer gesproken over diens gronden. De omschrijving is in deze overeenkomst algemeen geformuleerd: de samenwerking tussen [verweerster] en [eiser] strekt vanaf dat moment tot het ontwikkelen, plaatsen en exploiteren van windturbines te Kampen Haatlandhaven, meer in het bijzonder op de locatie(s) waarvan [eiser] de plaatsingsrechten heeft verkregen. Het hof zal in dit verband verder spreken over gronden waarvan [eiser] de houder was.
5.4. Zowel in de eerste als in de tweede samenwerkingsovereenkomst heeft [eiser] [verweerster] gemachtigd om de instanties ten behoeve van de ontwikkeling en de realisatie van het project mede namens hem te benaderen. Een vergelijkbare formulering keert terug in de derde samenwerkingsovereenkomst."
2.5 Subonderdeel 4a betoogt dat het hof in rov. 5.1 een tweetal nogal vage bepalingen uit de eerste samenwerkingsovereenkomst citeert: in de eerste plaats de bepaling dat alle vragen en problemen die door de overeenkomst niet (voldoende) zijn afgedekt in de geest daarvan (fairness, gelijkheid, redelijkheid et cetera) worden opgelost, in de tweede plaats het zogenaamde concurrentiebeding, zoals het in het contract en in de stukken door [verweerster] - en niet door [eiser] - is gekwalificeerd: partijen kwamen uitdrukkelijk overeen dat zij geen acties zouden ondernemen die strijdig kunnen zijn met de geest van deze overeenkomst of andere redelijke belangen van de wederpartij. Volgens het subonderdeel kan van geen van deze beide bepalingen zonder meer worden gezegd dat zij [eiser] verhinderen c.q. verbieden om (al dan niet indirect) met derden te contracteren, respectievelijk in zee te gaan omtrent de plaatsing van windmolens op andere plaatsen dan locaties van [eiser] in de Haatlandhaven: de bewoordingen van de bepalingen zijn daarvoor veel te algemeen en te vaag en missen de daarvoor vereiste scherpte. Het hof heeft volgens het subonderdeel ook niet met zoveel woorden overwogen dat de geciteerde bepalingen zonder meer een dergelijke belemmering impliceren, maar als het hof zulks wel heeft bedoeld, vergt dat ten minste een nadere motivering.
2.6 Zoals het subonderdeel zelf reeds onderkent, heeft het hof zijn conclusie dat het [eiser] niet vrijstond in het project Zuiderzeehaven te participeren zonder zijn verplichtingen jegens [verweerster] gestand te doen, niet zonder meer op de geciteerde bepalingen gebaseerd. Bij de beoordeling van wat de geest van de overeenkomst en de redelijke belangen van [verweerster] in de zin van de geciteerde bepalingen vorderden, heeft het hof immers mede aandacht geschonken aan het verband tussen de projecten Haatlandhaven en Zuiderzeehaven (de rov. 6.1-6.2), de betekenis van de betrokkenheid van Ventuse in plaats van die van [eiser] zelf (de rov. 7.1-7.3) en de vraag of de positie van [verweerster] jegens de Gemeente tot beëindiging van de samenwerking tussen [eiser] en [verweerster] noopte (rov. 8.1). De klacht van het subonderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.
2.7 Subonderdeel 4b betoogt dat het hof in rov. 5.2 heeft gereleveerd dat de tweede samenwerkingovereenkomst betrekking heeft op het concrete voornemen om het windturbineproject op gronden van [A] in Haatlandhaven te realiseren, en in rov. 5.3 dat de derde samenwerkingsovereenkomst (naar het oordeel van het hof) een bredere strekking heeft en betrekking zou hebben op het ontwikkelen, plaatsen en exploiteren van windturbines te Kampen Haatlandhaven, meer in het bijzonder op de locatie(s) waarvan [eiser] de plaatsingsrechten heeft verkregen ("gronden waarvan [eiser] de houder was"). Ook die aspecten van de samenwerkingsovereenkomsten maken volgens het subonderdeel niet duidelijk dat en waarom zij [eiser] verhinderen c.q. verbieden om (al dan niet indirect) met derden te contracteren, respectievelijk in zee te gaan omtrent de plaatsing van windmolens op andere plaatsen dan in de Haatlandhaven én op plaatsen waar [eiser] niet over plaatsingsrechten beschikt. Het hof heeft dat ook niet met zoveel woorden overwogen, maar als dat wel is bedoeld, vergt dat volgens het subonderdeel ten minste een nadere motivering.
2.8 Ook de klacht van subonderdeel 4b mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel niet louter op de bedoelde aspecten van de opeenvolgende samenwerkingsovereenkomsten gebaseerd, maar voor zijn oordeel welke de geest is van de samenwerkingsovereenkomsten en welke redelijke belangen van [verweerster] in aanmerking moeten worden genomen, kennelijk (en niet onbegrijpelijk) mede van belang geacht dat met de derde samenwerkingsovereenkomst de samenwerking tussen [eiser] en [verweerster] meer algemeen is omschreven en in die zin is verbreed.
Ook voor zover het subonderdeel (blijkens voetnoot 1 op p. 7 van de cassatiedagvaarding) beoogt te klagen dat het hof de reikwijdte van de derde overeenkomst onbegrijpelijk heeft verbreed door in rov. 5.3 te spreken van de windturbines te Kampen Haatlandhaven, meer in het bijzonder op de locatie(s) waarvan [eiser] de plaatsingsrechten heeft verkregen, kan het niet tot cassatie leiden. Mede nu het hof blijkens het slot van rov. 5.3 de betrokken locaties in het vervolg van zijn arrest als "gronden waarvan [eiser] de houder was" heeft aangeduid, heeft het de woorden "in het bijzonder" kennelijk niet gebruikt in de (ruimte voor andere gevallen latende) betekenis van "vooral" of "in de eerste plaats", maar daarmee zijn eerdere aanduiding "windturbines te Kampen Haatlandhaven" verbijzonderd tot windturbines op gronden in de Haatlandhaven waarvan [eiser] de houder was.
2.9 Subonderdeel 4c betoogt dat het hof in rov. 5.4 heeft gereleveerd dat [verweerster] door [eiser] was gemachtigd om de instanties ten behoeve van de ontwikkeling van de realisatie van de projecten te benaderen. Ook dat betreft volgens het subonderdeel uiteraard het onderwerp van het gecontracteerde: de locaties in Haatlandhaven, waarvan [eiser] de plaatsingsrechten heeft verkregen. Bovendien valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgens het subonderdeel niet in te zien waarom een dergelijke machtiging een verbod zou impliceren om met betrekking tot een geheel ander project met één of meer derden in zee te gaan.
2.10 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, nu daaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat het hof zich louter op de bedoelde machtigingsbepalingen heeft gebaseerd. Dat is niet het geval. Het hof heeft de bedoelde machtigingsbepalingen kennelijk (en niet onbegrijpelijk) van belang geacht, omdat, waar de vertegenwoordiging van [eiser] door [verweerster] een element van de oorspronkelijk overeengekomen samenwerking vormde, [verweerster] werd gemachtigd zowel [eiser] als Ventuse óók bij de onderhandelingen over de locatie Zuiderzeehaven te vertegenwoordigen en zulks op de oorspronkelijke samenwerking zou zijn terug te voeren (rov. 7.2 en 9.1). Een en ander heeft bijgedragen aan het oordeel van het hof in rov. 9.1 dat aan de overleginspanningen van [verweerster] namens [eiser] en Ventuse de oorspronkelijke samenwerking tussen [eiser] en [verweerster] ten grondslag lag.
2.11 Onderdeel 5, dat zich kennelijk, evenals onderdeel 4, tegen de rov. 5.1-5.4 richt, klaagt dat niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt in te zien waarom de samenwerkingsovereenkomsten niet opzegbaar zouden zijn: in het algemeen zijn overeenkomsten van onbepaalde duur immers opzegbaar. Dat [eiser] de betrokken samenwerkingsovereenkomsten heeft opgezegd staat vast. Hij heeft bovendien aangeboden redelijke, deugdelijk te specificeren kosten van [verweerster] te voldoen (vergelijk productie 6 bij de inleidende dagvaarding). Het is volgens het onderdeel ook onduidelijk waarom een dergelijke opzegging geen effect zou sorteren c.q. zou hebben gesorteerd, in welk verband het onderdeel het hof verwijt dat het aan die kwestie ten onrechte geen overweging heeft gewijd.
2.12 In beginsel kan een (duur)overeenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, zoals de samenwerkingsovereenkomsten, worden opgezegd. Vaststaat dat de samenwerkingsovereenkomsten door [eiser] bij brief van 22 november 2004 zijn opgezegd, onder intrekking van de door hem afgegeven machtiging(20). Naar het hof in rov. 4.1 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, meende [eiser] dat de samenwerking met betrekking tot Haatlandhaven kon worden opgezegd omdat was komen vast te staan dat aldaar geen windmolens konden worden gerealiseerd, en dat hij zich de belangen van [verweerster] daarna niet langer behoefde aan te trekken toen hij door tussenkomst van Ventuse partij werd bij het overleg dat uiteindelijk tot de intentieovereenkomst van 7 december 2004 leidde(21). Het hof is [eiser] in dat standpunt niet gevolgd; tegen die achtergrond dient het bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat onder de omstandigheden van het geval, waaronder het door het hof vastgestelde verband tussen de projecten Haatlandhaven en Zuiderzeehaven (de rov. 6.1-6.2), opzegging van de samenwerking niet aan [eiser] vrijstond, óók niet nu in het laatste project niet [eiser] zelf, maar zijn pensioenvennootschap Ventuse participeerde (de rov. 7.1-7.3), en óók niet in het licht van mogelijke bezwaren van de Gemeente tegen betrokkenheid van [verweerster] in verband met haar positie als leverancier (rov. 8).
Voor zover het onderdeel het hof verwijt te hebben geoordeeld dat de samenwerkingsovereenkomsten (in het geheel) niet opzegbaar zouden zijn, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts geoordeeld dat de omstandigheden die volgens [eiser] de opzegging zouden legitimeren (kort gezegd: het vastlopen van het project Haatlandhaven), zijn opzegging niet konden dragen, zodat het [eiser] daarna niet vrijstond (al was het dan door tussenkomst van zijn pensioenvennootschap) met voorbijgaan aan de belangen van [verweerster] in het project Zuiderzeehaven te participeren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stelling van [eiser] dat hij bereid was in verband met zijn opzegging (slechts) redelijke, deugdelijk te specificeren kosten van [verweerster] te voldoen.
2.13 Onderdeel 6, dat zes subonderdelen omvat, is gericht tegen de rov. 6(.1-6.2), 7.2, 8(.1) en 9(.1):
"6. De projecten Haatlandhaven ([A] en Wijma) en Zuiderzeehaven
6.1. In eerste instantie was de aandacht van [eiser] en [verweerster] uitsluitend gericht op de locatie [A]. Tijdens de onderhandelingen is vast komen te staan dat niet zou worden gebouwd op die locatie, noch op een andere locatie op Haatlandhaven waarvan [eiser] houder was (locatie Wijma). De keuze is uiteindelijk gevallen op weer een andere locatie, te weten Zuiderzeehaven (zie conclusie van dupliek onder 10 en 11, de memorie van grieven onder 51 en de memorie van antwoord onder 13). [eiser] en Ventuse konden dáár geen rechten op doen gelden. Van meet af aan ontleende [eiser] zijn positie in het overleg over de intentieovereenkomst dan ook uitsluitend aan het feit dat hij plaatsingsrechten had verkregen op (houder was geworden van) enkele locaties te Haatlandhaven. Met betrekking daartoe had [eiser] zich tegenover [verweerster] tot samenwerking verplicht, en het zijn diezelfde rechten die hem (c.q. Ventuse) een plaats aan de onderhandelingstafel hebben opgeleverd over de locatie Zuiderzeehaven. Het hof ziet niet in dat de afwijkende positie die [eiser] hierdoor in het overleg is gaan innemen niet in gelijke mate voor [verweerster] zou opgaan.
6.2. Het voorgaande wordt niet anders indien juist zou zijn dat de bouw op de locatie [A] al tijdens een op 7 mei 2003 gehouden overleg onhaalbaar bleek. De samenwerking tussen [eiser] (c.q. Ventuse) en [verweerster] was immers niet uitsluitend op die locatie gericht, maar blijkens de eerste en, met name, de derde samenwerkingsovereenkomst op alle locaties in Haatlandhaven waarvan [eiser] (c.q. Ventuse) de houder zou worden.
(...)
7.2. De gemeente heeft na het sluiten van de derde samenwerkingsovereenkomst te kennen heeft gegeven dat zij de plannen van [eiser] en [verweerster] en alle andere windmolenprojecten die in Kampen werden ontwikkeld op één locatie wilde concentreren. Tussen de bij dat gezamenlijke project betrokken initiatiefnemers en de gemeente zou met dat doel een intentieovereenkomst tot stand moeten worden gebracht. In het licht van deze ontwikkeling heeft [eiser] aan [verweerster] op 14 november 2003 afzonderlijk volmacht verleend om mede in diens naam de intentieovereenkomst te kunnen ondertekenen. Onbestreden is dat toen ook Ventuse aan [verweerster] volmacht gaf tot deelneming namens haar aan deze onderhandelingen (zie de op onderdeel 24 van de conclusie van repliek voortbouwende rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 28 november 2007, waartegen niet is gegriefd en waartegen van de zijde van [eiser] ook niet is opgekomen). Vast staat dat de projectmanager van [verweerster], [betrokkene 1], aan deze onderhandelingen heeft deelgenomen, ook na 14 november 2003. In overeenstemming hiermee heeft [eiser] op vragen van het hof uitdrukkelijk geantwoord dat de daarover met [betrokkene 1] gemaakte afspraken direct zijn terug te voeren op de oorspronkelijke samenwerking - ook waar [betrokkene 1] in de loop van de tijd voor Ventuse is gaan optreden. Afzonderlijke, van die samenwerking afwijkende, afspraken tussen Ventuse en [verweerster] ([betrokkene 1]) zijn toen niet gemaakt.
(...)
8. De positie van [verweerster] ten opzichte van de gemeente
8.1. [Eiser] heeft verder nog aangevoerd dat opzegging van de samenwerking nodig was omdat de betrokkenheid van [verweerster] bij de gemeente op problemen stuitte; [verweerster] zou als leverancier zijn te beschouwen, en de gemeente wilde leveranciers niet in de positie van initiatiefnemer brengen. De vraag of dat juist is ([verweerster] betwist leverancier te zijn, en bestrijdt ook dat de gemeente haar van de onderhandelingstafel heeft willen weren), kan worden daargelaten. Als dat al zo zou zijn, dan zou dat juist steun geven aan het standpunt van [verweerster] dat geen onderscheid valt te maken tussen hetgeen is overeengekomen met betrekking tot het oude en het nieuwe project. Als afzonderlijk, door andere dan de oorspronkelijke partijen, over dat nieuwe project is onderhandeld, en als [verweerster] daar als partij inderdaad buiten staat (als ze slechts als gemachtigde van Ventuse is opgetreden), dan valt de zin en noodzaak van de opzegging van de oude samenwerking met [verweerster] immers niet in te zien.
9. Samenvattende conclusies
9.1. De plaatsingsrechten van [eiser] vallen niet te onderscheiden van die van Ventuse. Er is bovendien geen enkele grond voor het maken van een onderscheid tussen de positie van [eiser] (Ventuse) en [verweerster] waar het gaat om ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat de locaties op Haatlandhaven zijn komen te vervallen en alleen nog Zuiderzeehaven in beeld kwam. In tegendeel, bij de onderhandelingen over die laatste locatie werd [verweerster] zowel door [eiser] als Ventuse gemachtigd tot het voeren van overleg, en aan de inspanningen die [verweerster] zich daarbij getroostte, bleef de oorspronkelijke samenwerking tussen [eiser] en [verweerster] ten grondslag liggen. Op grond van hetgeen deze partijen zijn overeengekomen, dient [eiser] de uit de samenwerking met [verweerster] voortvloeiende verplichtingen onder de gegeven omstandigheden gestand te doen indien de windmolens uiteindelijk niet op Haatlandhaven maar op Zuiderzeehaven worden gerealiseerd. Dat is ook het geval indien niet [eiser] in dat project participeert, maar zijn pensioenvehikel. Zulks ligt namelijk - in de bewoordingen van het concurrentiebeding - besloten in de geest van die overeenkomst en de daarin besloten liggende redelijke belangen van [verweerster]. Het tegen de gestelde wanprestatie aangevoerde verweer van [eiser] dient om die reden te worden verworpen."
2.14 Subonderdeel 6a betoogt dat het hof met juistheid heeft overwogen dat [eiser] en Ventuse geen rechten op locaties in Zuiderzeehaven konden doen gelden, maar dat het hof niet heeft vermeld dat - naar ten processe vaststaat - ook [verweerster] geen rechten op enige locatie in Zuiderzeehaven kon doen gelden.
2.15 Ik lees het subonderdeel aldus dat het slechts een constatering en geen zelfstandige klacht omvat. Overigens biedt het bestreden arrest geen enkele aanwijzing dat het hof ervan zou zijn uitgegaan dat [verweerster] wél rechten op enige locatie in de Zuiderzeehaven kon doen gelden.
2.16 Subonderdeel 6b betoogt dat niet valt in te zien dat de door het hof vermelde omstandigheid dat [eiser] zijn positie in het overleg aan zijn plaatsingsrechten te Haatlandhaven ontleende en zich ten aanzien van die plaatsingsrechten tot samenwerking met [verweerster] had verplicht, tot het door [verweerster] in dit geding ingeroepen rechtsgevolg (wanprestatie) kan leiden. Volgens het subonderdeel was het standpunt van [verweerster] dat [eiser] en [verweerster] de projecten Haatlandhaven hadden "opgegeven" respectievelijk "ingebracht" en dat daarvoor het project Zuiderzeehaven in de plaats was gekomen, zodat daarop de oorspronkelijke overeenkomsten van toepassing zouden zijn. Die zienswijze, waarbij [eiser] zich volgens het subonderdeel ten minste nog iets kan voorstellen, is volgens het subonderdeel ten gronde bestreden, nu de projecten Haatlandhaven geen doorgang konden vinden wegens natuur- en milieubezwaren. Volgens het subonderdeel heeft het hof zijn oordeel niet op de zwaar omstreden stellingen van [verweerster] gebaseerd, terwijl, als dat anders zou zijn, het hof de feitelijke betwisting zijdens [eiser] heeft miskend en het bestreden arrest op dit punt althans aan een motiveringsgebrek lijdt. Dat evenwel het enkele feit dat de positie van [eiser] aan de onderhandelingstafel zou zijn terug te voeren tot de Haatlandhaven tot een gebondenheid aan contracten over de vervallen locaties Haatlandhaven zou leiden, is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, een onnavolgbare, onbegrijpelijke gedachtegang, aldus nog steeds het subonderdeel. Subonderdeel 6c voegt daaraan toe dat trouwens ook onbegrijpelijk en onduidelijk is welke "positie aan de onderhandelingstafel" het hof op het oog heeft gehad. [eiser] alsook zijn pensioenvennootschap Ventuse hadden immers helemaal geen rechten op gronden in Zuiderzeehaven, zoals het hof zelf in rov. 6.1 heeft vastgesteld. Volgens het subonderdeel komt het dus in feite erop neer dat het hof verregaande rechtsgevolgen heeft verbonden aan de omstandigheid dat aan het overleg over de Zuiderzeehaven een overeenkomst over de Haatlandhaven in de tijd is voorafgegaan. Het blijft geheel onverklaard waarop deze door het hof getrokken consequenties juridisch en/of feitelijk zijn gebaseerd, zodat volgens het subonderdeel het bestreden arrest hetzij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij ten minste nadere motivering behoeft. De subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
2.17 Met de bestreden overweging (en het beeld dat [eiser] zijn positie in het overleg over de intentieovereenkomst met betrekking tot de Zuiderzeehaven uitsluitend te danken had aan het feit dat hij plaatsingsrechten had verkregen op - houder was geworden van - enkele locaties te Haatlandhaven) heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het project Zuiderzeehaven een logische voortzetting vormde van (onder meer) het door [eiser] en [verweerster] ontplooide initiatief met betrekking tot de in Haatlandhaven gelegen percelen waarvan [eiser] houder was. Die voorstelling van zaken is niet onbegrijpelijk, nu de Gemeente op enig moment te kennen heeft gegeven dat zij alle binnen haar grondgebied voorgenomen windturbineprojecten (waaronder het door [eiser] en [verweerster] beoogde project in Haatlandhaven) op één locatie wenste te concentreren, hetgeen heeft geleid tot instelling van de projectgroep "Windenergie Kampen"(22), waarin [verweerster] [eiser] en Ventuse vertegenwoordigde(23) en die uiteindelijk voor de locatie Zuiderzeehaven heeft gekozen. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat, nu het door [eiser] en [verweerster] overeengekomen initiatief [eiser] (in de woorden van het hof:) "een plaats aan de onderhandelingstafel" over de locatie Zuiderzeehaven had opgeleverd, [eiser] zich jegens [verweerster] niet vrij kon achten met betrekking tot de ontwikkelingen waartoe de door de Gemeente gewenste concentratie zou leiden. Het oordeel dat [eiser] ook in de (als gevolg van de tussenkomst van de Gemeente) gewijzigde situatie contractueel jegens [verweerster] bleef gebonden, is niet onbegrijpelijk, te meer niet nu, naar vaststelling van het hof in rov. 7.2 (slot), het ook in de perceptie van [eiser] op de oorspronkelijke samenwerking tussen hem en [verweerster] was terug te voeren dat [verweerster] in het door de Gemeente geïnitieerde overleg over een intentieovereenkomst voor hem (en Ventuse) optrad. De beide subonderdelen kunnen niet tot cassatie leiden.
2.18 Subonderdeel 6d klaagt dat de door het hof aan één en ander verbonden consequenties ook daarom onbegrijpelijk zijn, omdat [verweerster] middels [betrokkene 1] aan het overleg deelnam. Het valt volgens het subonderdeel niet in te zien dat [verweerster] niet, gelijk ook [eiser], in beginsel in staat was aan dat overleg deel te nemen en tot afspraken te komen. Het is dan ook volstrekt onduidelijk wat het hof heeft bedoeld met de volgens het subonderdeel cryptische slotwoorden van rov. 6.1: "Het hof ziet niet in dat de afwijkende positie die [eiser] hierdoor in het overleg is gaan innemen niet in gelijke mate voor [verweerster] zou opgaan." Het hof heeft volgens het subonderdeel nagelaten duidelijk te maken in welk opzicht [eiser] c.q. Ventuse een "afwijkende positie (...) in het overleg is gaan innemen". Het subonderdeel vervolgt dat inderdaad niet valt in te zien waarom de positie van [eiser] "niet in gelijke mate voor [verweerster] zou opgaan". Ook [verweerster] nam aan het bedoelde overleg deel en zij verkeerde niet door toedoen van [eiser] in een achtergestelde positie, hetgeen volgens het subonderdeel ook geen begrijpelijke basis in de stukken heeft.
2.19 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. In de gedachtegang van het hof stond het [eiser] jegens [verweerster] niet vrij zich zonder [verweerster] (al dan niet indirect) tot participatie in het project Zuiderzeehaven te verbinden. Dat [verweerster], die in het overleg over dat project [eiser] en Ventuse vertegenwoordigde, ook zelf had kunnen trachten "een voet tussen de deur te krijgen", is, wat daarvan overigens zij, niet waarom het in de gedachtegang van het hof gaat. De contractuele binding die tussen [eiser] en [verweerster] bestond, strekte in de gedachtegang van het hof tot méér dan dat [eiser] en [verweerster] ieder voor zich zouden (kunnen) trachten deelname in het project Zuiderzeehaven zeker te stellen. Met de door het subonderdeel bestreden laatste volzin van rov. 6.1 ("Het hof ziet niet in dat de afwijkende positie die [eiser] hierdoor in het overleg is gaan innemen niet in gelijke mate voor [verweerster] zou opgaan.") heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat het feit dat slechts [eiser] (als initiatiefnemer met plaatsingsrechten) aan het overleg over de door de Gemeente gewenste gecoördineerde aanpak deelnam en [verweerster] niet (anders dan als vertegenwoordigster van [eiser] en Ventuse), geenszins eraan afdeed dat in de relatie tussen [eiser] en [verweerster] de uitkomsten van dat overleg [verweerster] evenzeer zouden aangaan, omdat de deelname van [eiser] aan dat overleg haar grond vond in het tussen [eiser] en [verweerster] overeengekomen initiatief.
2.20 Subonderdeel 6e betoogt dat wat [verweerster] in de diverse overeenkomsten heeft opgebroken de omstandigheid is dat zij leverancier van windturbines is. Het hof heeft dat in rov. 8.1 daargelaten, maar het is volgens het subonderdeel wel het geval (zie de tweede samenwerkingsovereenkomst onder 4 alsook de derde samenwerkingsovereenkomst ("(...) zal de levering van de turbine(s), het fundament en het langjarige service en onderhoud exclusief door of via [verweerster] plaatsvinden (...)"). De Gemeente en andere betrokkenen hebben op een gegeven moment besloten dat alle initiatiefnemers vrij moesten zijn van eventuele windmolenleveranciers. Het subonderdeel vervolgt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel van het hof in rov. 8.1 onbegrijpelijk is, omdat niet duidelijk wordt waarom de door [eiser] gestelde positie van [verweerster] ten opzichte van de Gemeente juist steun zou geven aan het standpunt van [verweerster] dat geen onderscheid valt te maken tussen hetgeen is overeengekomen met betrekking tot het oude en het nieuwe project. Het slot van rov. 8.1 maakt de motivering van het hof volgens het subonderdeel er niet duidelijker op. Het hof heeft terecht vastgesteld dat [eiser] heeft aangevoerd dat afzonderlijk, door andere dan de oorspronkelijke partijen, over het nieuwe project is onderhandeld. Het leek [eiser] volgens het subonderdeel daarom goed om de oude samenwerkingsovereenkomsten, waarin een vertegenwoordigingsbevoegdheid was begrepen, op te zeggen. Vervolgens interpreteert het subonderdeel het oordeel van het hof aldus dat het hof [eiser] mede aan die oude contracten gebonden heeft geacht, omdat het de zin en de noodzaak van de opzegging niet kan inzien.
2.21 In rov. 8.1 heeft het hof vastgesteld dat [eiser] heeft aangevoerd dat opzegging van de samenwerking nodig was, omdat de betrokkenheid van [verweerster] bij de Gemeente op problemen stuitte; [verweerster] zou als leverancier zijn te beschouwen, en de Gemeente wilde leveranciers niet in de positie van initiatiefnemer brengen. Het hof heeft de juistheid van het desbetreffende betoog daargelaten, omdat, als dit betoog al zou opgaan, dit juist steun zou geven aan het standpunt van [verweerster] dat geen onderscheid valt te maken tussen hetgeen is overeengekomen met betrekking tot het oude project (Haatlandhaven) en het nieuwe project (Zuiderzeehaven): als afzonderlijk door andere dan de oorspronkelijke partijen over project Zuiderzeehaven is onderhandeld en [verweerster] als partij inderdaad daarbuiten staat (en slechts als gemachtigde van Ventuse is opgetreden), dan valt, nog steeds volgens het hof, de zin en noodzaak van de opzegging van de oude samenwerking met [verweerster] immers niet in te zien.
In het bijzonder in het licht van de laatste volzin van rov. 8.1 is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Ook voor zover het subonderdeel die laatste volzin bestrijdt met de stelling dat het [eiser] "goed (leek) om de oude samenwerkingscontracten, waarin een vertegenwoordigingsbevoegdheid was begrepen, op te zeggen", kan het niet tot cassatie leiden. In zoverre ziet het subonderdeel eraan voorbij dat [eiser] zich (naar het hof in de eerste volzin van rov. 8.1 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld) wel degelijk erop heeft beroepen "dat opzegging van de oude contracten nodig was omdat de betrokkenheid van [verweerster] bij de gemeente op problemen stuitte". Die door [eiser] zelf aangevoerde noodzaak van opzegging is, zoals het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, inderdaad een aanwijzing dat [verweerster] op grond van de oude samenwerkingscontracten jegens [eiser] erop aanspraak zou kunnen maken dat zij (in geval van overeenstemming daarover) daadwerkelijk bij het project Zuiderzeehaven zou worden betrokken.
2.22 Subonderdeel 6f betoogt dat het hof in rov. 7.2 heeft geoordeeld dat [eiser] - alsook Ventuse - aan [verweerster] een volmacht heeft gegeven om een intentieovereenkomst te ondertekenen en ook overigens deel te nemen aan de onderhandelingen. Voorts herinnert het subonderdeel eraan dat het hof heeft gereleveerd dat [eiser] op vragen van het hof heeft geantwoord dat de afspraken met [verweerster] op de oorspronkelijke samenwerking zijn terug te voeren. Dat laatste is volgens het subonderdeel juist, omdat partijen elkaar nu eenmaal van de samenwerking in de Haatlandhaven kenden. Partijen voerden dan ook samen het overleg in de projectgroep, dat oorspronkelijk mede over de mogelijkheden in de Haatlandhaven ging. Het subonderdeel acht het evenwel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk om daaruit af te leiden dat partijen nog steeds gebonden zijn aan een contract dat op (een) geheel andere locatie(s) (Haatlandhaven) betrekking had, welke locatie(s) inmiddels als mogelijkheid was (waren) afgevallen. Hetzelfde geldt volgens het subonderdeel voor (de vage) rov. 9.1, alwaar het hof heeft overwogen dat [eiser] de uit de samenwerking met [verweerster] voortvloeiende verplichtingen onder de gegeven omstandigheden gestand (dient) te doen, indien de windmolens uiteindelijk niet op Haatlandhaven, maar op Zuiderzeehaven worden gerealiseerd.
2.23 Aan het slot van rov. 7.2 heeft het hof overwogen:
"In overeenstemming hiermee heeft [eiser] op vragen van het hof uitdrukkelijk geantwoord dat de daarover met [betrokkene 1] gemaakte afspraken direct zijn terug te voeren op de oorspronkelijke samenwerking - ook waar [betrokkene 1] in de loop van de tijd voor Ventuse is gaan optreden. Afzonderlijke, van die samenwerking afwijkende, afspraken tussen Ventuse en [verweerster] ([betrokkene 1]) zijn toen niet gemaakt."
Blijkbaar heeft het hof de bedoelde mededelingen van [eiser] niet aldus opgevat dat hij (en Ventuse) [verweerster] afzonderlijk heeft (hebben) gemachtigd om hem (hen) te vertegenwoordigen in het overleg over de met de Gemeente te sluiten intentieovereenkomst, omdat [eiser] [verweerster] "elkaar nu eenmaal (kenden) van de samenwerking in de Haatlandhaven". Naar ook blijkt uit de toevoeging dat afzonderlijke, van die samenwerking afwijkende afspraken tussen Ventuse en [verweerster] toen niet zijn gemaakt, heeft het hof die mededelingen kennelijk aldus opgevat dat de bedoelde volmachtverlening in lijn lag met en direct voortvloeide uit de oorspronkelijke samenwerking, waarover [eiser] en [verweerster] waren overeengekomen. Aldus beschouwd kon het hof de bedoelde mededelingen, náást de overige in aanmerking genomen omstandigheden, wel degelijk ten grondslag leggen aan zijn oordeel dat het project Zuiderzeehaven zich niet aan de samenwerkingsovereenkomsten onttrok. Ook subonderdeel 6f kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.24 Onderdeel 7, dat drie onderdelen omvat, komt op tegen de rov. 7.1-7.3:
"7. Het onderscheid tussen [eiser] en Ventuse en de positie van [verweerster] ten opzichte van beiden
7.1. [Eiser] heeft ervoor gekozen om op enig moment niet langer in persoon aan de onderhandelingen met de gemeente deel te nemen, maar door middel van zijn pensioenvehikel (Ventuse). Dat hij zich daartoe genoodzaakt zag, is gesteld noch gebleken. Ook voor Ventuse geldt dat zij haar positie als initiatiefnemer bij het overleg over de intentieovereenkomst enkel en alleen ontleende aan de rechten die (door [eiser]) in Haatlandhaven waren verworven. Door de keuze van [eiser] om niet op persoonlijke titel aan de onderhandelingen deel te nemen maar door tussenkomst van Ventuse, kon hij zich dan ook niet zonder meer vrijmaken van de verplichtingen die uit de samenwerkingsovereenkomst op hem rustten. Dat is temeer niet het geval om de navolgende redenen.
7.2. De gemeente heeft na het sluiten van de derde samenwerkingsovereenkomst te kennen heeft gegeven dat zij de plannen van [eiser] en [verweerster] en alle andere windmolenprojecten die in Kampen werden ontwikkeld op één locatie wilde concentreren. Tussen de bij dat gezamenlijke project betrokken initiatiefnemers en de gemeente zou met dat doel een intentieovereenkomst tot stand moeten worden gebracht. In het licht van deze ontwikkeling heeft [eiser] aan [verweerster] op 14 november 2003 afzonderlijk volmacht verleend om mede in diens naam de intentieovereenkomst te kunnen ondertekenen. Onbestreden is dat toen ook Ventuse aan [verweerster] volmacht gaf tot deelneming namens haar aan deze onderhandelingen (zie de op onderdeel 24 van de conclusie van repliek voortbouwende rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 28 november 2007, waartegen niet is gegriefd en waartegen van de zijde van [eiser] ook niet is opgekomen). Vast staat dat de projectmanager van [verweerster], [betrokkene 1], aan deze onderhandelingen heeft deelgenomen, ook na 14 november 2003. In overeenstemming hiermee heeft [eiser] op vragen van het hof uitdrukkelijk geantwoord dat de daarover met [betrokkene 1] gemaakte afspraken direct zijn terug te voeren op de oorspronkelijke samenwerking - ook waar [betrokkene 1] in de loop van de tijd voor Ventuse is gaan optreden. Afzonderlijke, van die samenwerking afwijkende, afspraken tussen Ventuse en [verweerster] ([betrokkene 1]) zijn toen niet gemaakt.
7.3. De gesprekken die tussen de initiatiefnemers en de gemeente over een en ander zijn gevoerd, hebben geresulteerd in een als 'Planfase inzake ontwikkeling van windenergie op locatie I Haatlandhaven/Zuiderzeehaven' aangeduide overeenkomst van 7 december 2004 (de intentieovereenkomst), welke nadien bij overeenkomst van 13 november 2007 is verlengd. Zoals overwogen, werd Ventuse in beide gevallen bij het overleg met de gemeente vertegenwoordigd door [betrokkene 1]. Ventuse wordt in deze overeenkomsten omschreven als houder van (uitsluitend) de locaties [A] en Wijma. In zijn memorie van antwoord stelt [eiser] Ventuse ten aanzien van deze rechten op één lijn met zichzelf, waar hij onder 28 opmerkt dat hij ([eiser]) bleef meedoen in het overleg vanwege zijn grondpositie bij Wijma. In aansluiting hierop spreekt [eiser] in de memorie van antwoord op diverse plaatsen over [verweerster] ([verweerster]) als 'adviseur/vertegenwoordiger van Ventuse/[eiser]'. Kennelijk bestaat er voor hem dus geen aanleiding om op dit punt onderscheid te maken tussen de positie van [eiser] zelf en die van zijn pensioen-BV. Het hof volgt hem daarin."
2.25 Subonderdeel 7a betoogt dat het hof absoluut onvoldoende redenen heeft genoemd om een directe doorbraak c.q. een vereenzelviging van [eiser] met zijn pensioenvennootschap te rechtvaardigen, en aldus van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn oordeel nader had moeten motiveren.
2.26 Het begrip vereenzelviging wordt in de dogmatiek gebruikt voor het volledig wegdenken van het tussen (rechts)personen bestaande identiteitsverschil, met als gevolg dat bijvoorbeeld rechtspersoon A (door middel van een zogenoemde "directe doorbraak van aansprakelijkheid") uit onrechtmatige daad voor de onrechtmatige daden van rechtspersoon B aansprakelijk is(24). Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad mag (deze vorm van) vereenzelviging niet snel worden aangenomen(25). De Hoge Raad zoekt het liever in een onrechtmatige daad van A ("indirecte doorbraak van aansprakelijkheid"), bijvoorbeeld op grond van misbruik van identiteitsverschil, waarbij het oogmerk van de persoon die de overheersende zeggenschap in de rechtspersoon heeft mede als oogmerk van de rechtspersoon wordt aangemerkt. In dit kader wordt, naast vereenzelviging, ook wel gesproken van toerekening van de onrechtmatige daad van B als eigen gedraging van A(26). Om verwarring met het toerekenen van een onrechtmatige daad aan de dader op grond van schuld of in het verkeer geldende opvattingen (art. 6:162 lid 3 BW Pro) te voorkomen, acht Hartkamp het beter om in dit kader te spreken van "handelingen 'die als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden'."(27).
2.27 In de gedachtegang van het hof is van een vorm van directe doorbraak c.q. vereenzelviging zoals door het subonderdeel bedoeld, geen sprake. Er is geen onrechtmatige daad of wanprestatie van Ventuse die aan [eiser] wordt toegerekend, maar slechts een eigen wanprestatie van [eiser], doordat hij, door middels zijn pensioenvennootschap in het project Zuiderzeehaven te participeren, een eigen contractuele verplichting jegens [verweerster] heeft geschonden. Daarbij heeft het hof blijkens rov. 7.1 van belang geacht dat hier sprake was van een eigen en vrije keuze van [eiser], nu gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich ertoe genoodzaakt zag zich in verband met het project Zuiderzeehaven van zijn pensioenvennootschap te bedienen, en heeft het in rov. 7.3, slot, onder meer gereleveerd dat [eiser] op verschillende plaatsen in zijn processtukken niet tussen zijn eigen positie en die van zijn pensioenvennootschap heeft onderscheiden. Aldus oordelend heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven en zijn oordeel evenmin ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd.
2.28 Subonderdeel 7b betoogt dat het juist is dat de keuze van [eiser] om zijn pensioenvennootschap te laten optreden hem niet bevrijdt van zijn verplichtingen uit een overeenkomst (zo die verplichtingen op dat moment nog zouden bestaan), maar dat voor het overige niet valt in te zien dat en waarom Ventuse hier niet (overeenkomstig het Nederlandse rechtspersonenrecht) als zelfstandige entiteit en als (eigen) draagster van rechten en plichten wordt beschouwd.
2.29 Aan het bestreden oordeel ligt niet ten grondslag dat Ventuse niet als zelfstandige entiteit en als (eigen) draagster van rechten en plichten wordt beschouwd, maar dat [eiser] zelf, door zijn pensioenvennootschap als partij bij de intentieovereenkomst in te zetten, wanprestatie jegens [verweerster] heeft gepleegd. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
2.30 Subonderdeel 7c klaagt dat niet, althans niet zonder meer, valt in te zien dat en hoe [eiser] wanprestatie in zijn samenwerkingsovereenkomsten met [verweerster] zou kúnnen plegen door datgene wat Ventuse doet en nalaat, meer speciaal door de overeenkomsten die Ventuse heeft gesloten, nu het arrest niet op de subsidiaire grondslagen (onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking) is gebaseerd.
2.31 Als de samenwerkingsovereenkomsten, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, [eiser] niet slechts verboden om direct, maar ook om indirect, zonder [verweerster] in het project Zuiderzeehaven te participeren, kon [eiser] wel degelijk wanprestatie in die overeenkomsten plegen door hetgeen zijn pensioenvennootschap doet en nalaat, meer speciaal door de overeenkomsten die zij heeft gesloten. Dat het bestreden arrest niet op de subsidiaire grondslagen (onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking) is gebaseerd, doet in dit verband niet ter zake. Ook subonderdeel 7c kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.32 Onderdeel 8 klaagt dat het slagen van één of meer van voorgaande (sub)onderdelen ook de op de door die (sub)onderdelen bestreden overwegingen voortbouwende "Samenvattende conclusies" van de rov. 9.1-9.2, de slotsom in rov. 17 en het dictum vitieert. Nu de voorgaande (sub)onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, is ook onderdeel 8 tevergeefs voorgesteld.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.(1-3.16) van het bestreden arrest. Blijkens de rov. 1-2 slagen de door [eiser] tegen de feitenvaststelling van de rechtbank gerichte incidentele grieven.
2 Prod. 1 bij de inleidende dagvaarding.
3 Prod. 2 bij de inleidende dagvaarding.
4 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding.
5 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.
6 Zie het als prod. 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit het handelsregister, dat overigens [eiser] tevens als enig aandeelhouder vermeldt. Als bedrijfsomschrijving is opgenomen "Het ontwikkelen en exploiteren van windturbines".
7 De prod. 16, 17, 19 en 20 bij de conclusie van repliek.
8 Prod. 18 bij de conclusie van repliek.
9 Prod. 6 bij de inleidende dagvaarding.
10 Het hof heeft kennelijk geciteerd uit de (niet ondertekende) intentieovereenkomst van februari 2004, die als prod. 22 bij de conclusie van repliek is overgelegd. In hoger beroep hebben beide partijen gesteld dat eerst in december 2004 een overeenkomst is ondertekend en heeft [verweerster] een overeenkomst van december 2004 en een daarop betrekking hebbende verlengingsovereenkomst overgelegd (prod. A bij de memorie van grieven). De overgelegde overeenkomst van december 2004 wijkt echter af van de overeenkomst waaruit het hof heeft geciteerd.
11 De prod. 8 en 9 bij de inleidende dagvaarding.
12 Rov. 4 van het bestreden arrest.
13 Inleidende dagvaarding onder 23.
14 Inleidende dagvaarding onder 26.
15 Inleidende dagvaarding onder 27.
16 Inleidende dagvaarding onder 28.
17 Rov. 4.7 van het vonnis van de rechtbank van 25 april 2007.
18 De rov. 14-15 van het bestreden arrest.
19 De cassatiedagvaarding is op 8 maart 2010 uitgebracht.
20 Rov. 3.14 van het bestreden arrest.
21 Rov. 7.3 van het bestreden arrest.
22 De rov. 3.9 en 7.2.
23 Rov. 3.10.
24 Asser-Hartkamp 4-III (2006), nr. 258, en Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* (2009), nrs. 834-845.
25 Vgl. HR 13 oktober 2000, LJN: AA7480, NJ 2000, 698, m.nt. Ma, rov. 3.5; HR 15 januari 1999, LJN: ZC2823, NJ 1999, 573, rov. 3.3; HR 19 september 1997, LJN: ZC2432, NJ 1998, 256, m.nt. Ma, rov. 3.3; HR 9 juni 1995, LJN: ZC1752, NJ 1996, 213, rov. 3.4. Zie voor een uiteenzetting van de verschillende gronden waarop vereenzelviging kan worden aangenomen de conclusie van plv. P-G Mok vóór HR 13 oktober 2000, onder 2.3.2.
26 Vgl. o.a. HR 27 februari 2009, LJN: BG6445, NJ 2009, 318, m.nt. P. van Schilfgaarde, de rov. 3.2.2-3.3.2; HR 13 oktober 2000, LJN: AA7480, NJ 2000, 698, m.nt. Ma, rov. 3.5.
27 Asser-Hartkamp 4-III (2006) nr. 258 (p. 273).