Conclusie
Nr. 09/04642
Mr. Silvis
Zitting: 24 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het gerechtshof te Arnhem wegens onder het onder 2 primair a, b en I bewezenverklaarde "medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd", alsmede ten aanzien van het onder 3 primair bewezenverklaarde "opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging; meermalen gepleegd", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van voorarrest en tot een geldboete van honderdduizend euro, subsidiair 365 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, een schriftuur houdende tweeëntwintig middelen van cassatie ingediend, ingedeeld in zes hoofdstukken. De middelen zijn door de advocaat mondeling toegelicht ter terechtzitting van de Hoge Raad op 19 april 2011.
3. Omvang van het cassatieberoep. De akte rechtsmiddel van cassatie van 11 november 2009 is gericht tegen het arrest van 11 november 2009, alsmede tegen "alle ter terechtzitting genomen beslissingen". Bij brief, gedateerd 26 november 2009, is ingediend een akte in de zin van art. 429 Sv Pro, gestempeld als binnengekomen ter griffie op 25 november 2009, waaruit blijkt dat het cassatieberoep zich niet richt tegen de door het hof gegeven deelvrijspraken, verstaan als de onderdelen van de tenlastelegging, waarvan verzoeker door het hof is vrijgesproken. Ik merk op dat het hof in hoger beroep de behandeling heeft beperkt tot de feiten 2 en 3. In de akte rechtsmiddel hoger beroep van 10 oktober 2005 was geen beperking opgenomen. In eerste aanleg is het tenlastegelegde feit onder 1 nietig verklaard. In hoger beroep heeft de advocaat-generaal blijkens de overgelegde vordering nietigheid gevorderd van het onder feit 1 tenlastegelegde. Het hof heeft daaromtrent in het dictum geen beslissing genomen, kennelijk omdat in de visie van het hof het beroep zich niet uitstrekte tot feit 1, zoals eerder door de verdediging ter terechtzitting op 7 april 2007 was verwoord. Ik ga er daarom vanuit dat het cassatieberoep zich ook niet bedoelt te richten tegen het door het hof beperkt opgevatte hoger beroep. Hoewel die bedoeling niet leidend is, zie ik ook geen ambtshalve reden in deze conclusie in te gaan op de beperking van onderzoek door het hof tot de feiten 2 en 3.
4. De middelen zijn ingedeeld in de volgende zes hoofdstukken:
I Bewezenverklaring feit 2, onderdeel a)
II Bewezenverklaring feit 2, onderdeel b)
III Bewezenverklaring feit 2, onderdeel l)
IV Bewezenverklaring feit 3
V Feitelijk leidinggeven feit 2 en 3
VI Strafmaat
5. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"2 primair:
de besloten vennootschap [A] B. V. en de besloten vennootschap [B] B.V., op tijdstippen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 19 mei 2003 in Nederland, met elkaar althans elk voor zich, tezamen en in vereniging met een of meer andere rechtspersonen en natuurlijke personen een factuur en vervoersbewijzen, te weten:
a) een vervoersbewijs te weten een verklaring afnemer gedateerd 15 augustus 2001 dat op factuur 2001/529, van [A] BV aan [betrokkene 1], vermelde 400 Nokia 3310 ad f. 104.800,00 en 175 Motorola V3690 adf. 71.750,00 vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in de lidstaat Duitsland, en
b) een vervoersbewijs te weten een verklaring afnemer gedateerd 11 september 2001 dat de op factuur 2001/549. van [A] BV aan [betrokkene 2], vermelde 149 Motorola V3690 ad f. 61.090.00 en 181 Nokia 3310 ad f. 47.965,00 en 529 Nokia 8850 ad f. 375.590,00 vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in de lidstaat Duitsland, en
l) een factuur voorzien van nummer 2001/664 gedateerd 6 december 2001 van [C] BV aan [D] GmbH te Jahnsdorf, Germany, inzake de verkoop/levering van 455 Nokia 8310 en 180 Nokia 8850 voor een totaal bedrag van f. 458.150,00;
zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens valselijk hebben opgemaakt of door (een) ander(en) valselijk hebben doen of laten opmaken immers hebben zij en hun mededader(s) telkens valselijk en in strijd met de waarheid, op vorengenoemde factuur en/of vervoersbewijzen (doen) vermeld(en) dat goederen waren verkocht en/of geleverd waarvoor de geadresseerde een op die factuur en/of vervoersbescheid{en) genoemde bedragen verschuldigd waren, terwijl die leveringen van goederen als op die factuur en/of vervoersbescheiden voornoemd vermeld niet hebben plaatsgevonden, zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, zulks terwijl hij, verdachte, telkens feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen;
3 primair:
dat de besloten vennootschap [A] B.V. op 4 september 2001 en 3 oktober 2001 en op 4 januari 2002, in de gemeente Eindhoven,
telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de aangiftetijdvakken
maand augustus 2001
maand september 2001
maand december 2001
onjuist heeft gedaan, immers heeft genoemde besloten vennootschap, telkens opzettelijk op de bij op de bij de Belastingdienst Eindhoven ingeleverde biljetten voor de omzetbelasting over de aangiftetijdvakken
maand augustus 2001
maand september 2001
maand december 2001
onjuiste gegevens omtrent leveringen naar landen binnen de EU vermeld, terwijl die feiten er telkens toe hebben gestrekt dat er te weinig belasting werd geheven, zulks terwijl hij, verdachte, telkens feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen."
6. De Aanvulling op het arrest als bedoeld in artikel 365a juncto 415 Sv wordt voorafgegaan door de volgende algemene beschouwing:
"Voor een globale indruk van deze strafzaak en teneinde de hierna genoemde bewijsmiddelen te kunnen "plaatsen", kan als inleiding dienen:
een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal - gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier Algemeen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 10 mei 2004, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisanten:
pagina 19 Het ingestelde onderzoek heeft onder meer betrekking op het in internationaal verband deelnemen aan BTW-carrouselfraude. Hieronder wordt verstaan: "Het herhaaldelijk binnen een al dan niet wisselende groep van ondernemingen doen plaatsvinden van aan- en verkooptransacties, waaronder ten minste één grensoverschrijdende teneinde zich met de in rekening gebrachte en niet afgedragen BTW te verrijken".
De fraude gaat, in zijn meest eenvoudige vorm, als volgt in zijn werk:
- partij A in Nederland heeft de goederen ingekocht voor 100;
- partij A in Nederland verricht een intracommunautaire levering aan partij B in Duitsland en deze levering is belast met 0% BTW.
- partij B verricht een intracommunautaire verwerving in Duitsland en verkrijgt de goederen BTW-vrij;
- partij B factureert de goederen door aan partij C in Duitsland, verlaagt zijn prijs met ongeveer 10% en brengt 16% BTW (Mehrwertsteuer) in rekening;
- partij C verkrijgt op haar aangifte omzetbelasting teruggaaf van de door partij B gefactureerde betaalde BTW.
pagina 20 De schakel in de keten die wordt gebruikt voor het plegen van de fraude, de zogenaamde "ploffer" (partij B) is vaak uitsluitend op papier aanwezig in de vorm van een BTW-registratie bij de Belastingdienst. Het gebruik van de BTW-registratie voor fraudepraktijken is veelal van kortstondige aard.
De handel tussen en met "ploffers" kenmerkt zich voorts door de korte tijd van bestaan van het bedrijf, een hoge omzetsnelheid, explosieve groei in omzet, (vrijwel) uitsluitend telefonische contacten en vooruitbetalingen dan wel contante betaling bij aflevering.
pagina 25 Door de belastingdienst te Eindhoven is begin november 2001 een controle ingesteld bij [A] B.V. te Bergeijk. Dit bedrijf houdt zich bezig met de handel in GSM-toestellen. De controle-ambtenaar trof inkoopfacturen aan van onder meer [E] v.o.f. (later [F] B.V.) te Bladel, [G] te Delft en [H] te Amsterdam.
Daarnaast trof de controlerend ambtenaar een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Groningen aan ten name van [betrokkene 2], handelend onder de naam [I]. Uit bestanden van de Belastingdienst bleek dat [betrokkene 2] een nieuwe ondernemer is in de handel met mobiele telefoons. De aangifte over het 3e kwartaal 2001 ten name van [betrokkene 2] vermeldde een omzet van ruim f. 3.000.000,-.
pagina 29 Blijkens het computerbestand van de Europese Unie hebben [A] B.V. en [J] de door hen ingekochte goederen verkocht aan onder meer de navolgende Duitse ondernemers: [betrokkene 3] te Kleve, [betrokkene 1] te Kleve en [K] te Kleve.
Blijkens het computerbestand hebben voornoemde Duitse ondernemers gefactureerd aan onder meer de navolgende Nederlandse ondernemers: [L] N.V. te Ressen en [M] B.V. te Deurne.
Blijkens het computerbestand factureert [L] B.V. aan onder meer de navolgende Duitse bedrijven [O] te Oberhausen, [D] te Jahnsdorf, en aan het Luxemburgse bedrijf [P].
pagina 30 Van de controlerend ambtenaar van de Belastingdienst Nijmegen, die een onderzoek instelde bij [L] N.V., is vernomen dat vanaf 6 mei 2002 de handel in mobiele telefoons niet meer plaatsvindt via [L] N.V., maar via [Q] B.V.. Ook van [Q] B.V. is [betrokkene 3] directeur.
een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal - gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 Sr Pro. I", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 4 mei 2004, door [verbalisant 2] en [verbalisant 1], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisanten:
pagina 6
Door de FIOD-ECD is een onderzoek ingesteld tegen onder meer:
- [betrokkene 3], directeur van [L] N.V./[Q] B.V.;
- [betrokkene 4], handelende onder de naam [R];
- [betrokkene 5];
- [betrokkene 6], vennoot in de vennootschap onder firma [E];
pagina 7
- [betrokkene 7], enig aandeelhouder van [S] B.V.;
- [verdachte], directeur [A] B.V./[B] B.V.;
- [betrokkene 9], medewerker van [A] B.V.;
- [betrokkene 10], medewerker van [A] B.V..
pagina 13
Met [betrokkene 5] wordt bedoeld [betrokkene 5] van [I]."
7. Na de hiervoor weergegeven algemene beschouwing heeft het hof nog een "Algemene opmerking" geformuleerd en daarna 37 bewijsmiddelen gebezigd, die hierna, telkens met invoeging van het woord "Bewijsmiddel" voor de nummering, worden weergegeven:
"Algemene opmerking
Voorzover hetgeen verbalisanten relateren als resultaat van het onderzoek, (mede) conclusies inhoudt, heeft het hof deze conclusies gecontroleerd aan de hand van de door de verbalisanten genoemde onderliggende bescheiden, deze conclusies juist bevonden en tot het oordeel van het hof gemaakt.
Ten aanzien van het onder 2 primair en 3 primair bewezenverklaarde:
Bewijsmiddel 1. een Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant - als bijlage D 527/17 gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier Algemeen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, houdende -zakelijk weergegeven-:
Rechtspersoon
Rechtsvorm: besloten vennootschap
Naam: [A] B.V.
Statutaire zetel: Bergeijk
Eerste inschrijving in het handelsregister: 20 januari 2000
Onderneming
Datum vestiging: 30 december 1999
Bedrijfsomschrijving: Groothandel in computers, computeronderdelen, netwerken, telecom- en communicatie apparatuur en software.
Enig aandeelhouder
Naam: [T]
Adres: [a-straat 1] te Bergeijk
Bestuurder(s)
Naam: [verdachte]
Geboortedatum en -plaats: [geboortedatum en -plaats]
Adres: [a-straat 1] te Bergeijk
Infunctietreding: 30 december 1999
Titel: directeur
Bevoegdheid: alleen/zelfstandig bevoegd
Bewijsmiddel 2. een Uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant - als bijlage D 527/19 gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier Algemeen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, houdende -zakelijk weergegeven-:
Rechtspersoon
Rechtsvorm: besloten vennootschap
Naam: [B] B.V.
Statutaire zetel: Bergeijk
Eerste inschrijving in het
handelsregister: 13 februari 2002
Onderneming
Datum vestiging: 6 februari 2002
Bedrijfsomschrijving: Groothandel in computers, computeronderdelen, netwerken, telecom- en communicatie apparatuur en voorts alle software en aanverwante artikelen
Enig aandeelhouder
Naam: [A] B.V.
Adres: [b-straat 1] te Bergeijk
Bestuurder(s)
Naam: [A] B.V.
Infunctietreding: 6 februari 2002
Titel: directrice
Bevoegdheid: alleen/zelfstandig bevoegd
Bewijsmiddel 3. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - III verklaringen verdachten", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 16 september 2003, PV-code V08-02, door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van verdachte:
pagina 4 [A] kent als buitenlandse afnemers onder meer [K] en [D]. De namen [U] en [P] herken ik ook. Voor de buitenlandse bedrijven [P], [K], [U], en [D] had ik ook contact met [betrokkene 3].
pagina 5 Het eerste contact met [betrokkene 3] had ik via internet. Dat zal medio 2000 zijn geweest met zijn vorige firma [L]. Ik weet dat [betrokkene 3] in Ressen woont, daar een eigen huis heeft. [betrokkene 3] is getrouwd en het bedrijf [Q] staat op zijn naam.
[betrokkene 3] had met [K] samen een bedrijf genaamd [K], dat gevestigd was te Kleve (Duitsland); [betrokkene 3] was daar mede-eigenaar van.
Voor [P] te Luxemburg, [U] te Duitsland en [D] te Duitsland was [betrokkene 3] de contactpersoon. Aan hem werden de GSM-aanbiedingen gedaan, de aanbiedingen werden telefonisch aan hem doorgegeven en hij regelde de betalingen.
Bewijsmiddel 4. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - III verklaringen verdachten", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 17 september 2003, PV-code V08-04, door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van verdachte:
pagina 2 [betrokkene 3] was een regelmatige afnemer en hij heeft namens [K] wel eens goederen afgehaald in Bergeijk.
Bewijsmiddel 5. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro -III verklaringen verdachten", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 18 september 2003, PV-code V08-05, door [verbalisant 3] en [verbalisant 5], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van verdachte:
pagina 1 Mededeling verbalisanten: Wij houden u samenvattingen voor van een aantal telefoongesprekken die zijn opgenomen en afgeluisterd. Het betreft de navolgende telefoongesprekken:
18 december 2001 te 18.58 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte] die vraagt of [betrokkene 3] naar Nuland rijdt want [betrokkene 11] en de klant van [betrokkene 3] rijden er nu ook heen. Ze kunnen daar praten. [betrokkene 3] heeft de toestellen voor [verdachte] niet bij zich. [betrokkene 3] gaat nu eerst met [betrokkene 11] praten en komt dan naar [verdachte].
18 december 2001 te 20.17 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte]. [verdachte] heeft met de jongens gesproken. [verdachte] zegt dat 'wij' in de buurt zijn en gaat nu ook met de anderen naar Nuland.
19 december 2001 te 10.06 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte] die vraagt of hij [betrokkene 14] kan bellen en zeggen dat het geld of toestellen van hen samen is. [betrokkene 3] wil zelf [betrokkene 14] bellen. [verdachte] stelt voor dat [betrokkene 3] eerst belt met [betrokkene 14] en vraagt of hij nog toestellen komt ophalen zodat [betrokkene 14] voorlopig het land niet uitgaat. Vervolgens wil [verdachte] [betrokkene 14] bellen en zeggen dat het ook zijn geld is en het geld moet worden teruggegeven want [verdachte] gelooft niet dat [betrokkene 14] is overvallen.
19 december 2001 te 10.47 uur: [betrokkene 3] belt met [verdachte]. [betrokkene 3] heeft het bericht gelezen van [verdachte]. [betrokkene 3] heeft een afspraak met 'die jongen' om 12.00 uur. [verdachte] gaat tegen [betrokkene 12] en [betrokkene 11] zeggen dat zij er ook heen moeten rijden om die jongen onder druk te zetten.
19 december 2001 te 16.41 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte]. [betrokkene 3] heeft vandaag (onverstaanbaar) gesproken. [verdachte] zegt dat [betrokkene 11] en [betrokkene 12] net bij hem zijn geweest met het geld en [verdachte] zal [betrokkene 3] morgen betalen van zijn deel en hun deel.
24 januari 2002 te 15.43 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte]. [verdachte] weet niet voor welke prijs [betrokkene 13] koopt. [betrokkene 3] gaat zaterdag met [betrokkene 13] praten en zal dan [verdachte] bellen.
pagina 2[verdachte] zegt dat als zij morgen de goederen hebben, [verdachte] ze aanbiedt aan [betrokkene 3]. Misschien kan [betrokkene 13] gebeld worden voor welke prijs [betrokkene 13] koopt. Dan weet [verdachte] voor welke prijs hij ze kan aanbieden.
28 januari 2002 te 20.32 uur: [betrokkene 3] belt met [verdachte]. [betrokkene 3] heeft diverse keren getracht 'die jongen' te bellen maar het lukt niet. [verdachte] vraagt: "[betrokkene 13]?". [betrokkene 3] is zelfs gisteren nog naar Rotterdam geweest maar heeft niet met 'hem' kunnen spreken. [verdachte] zegt dat 'hij' vandaag nog geleverd heeft. [betrokkene 3] heeft dat gehoord. [verdachte] gaat kijken of hij 'hem' vandaag nog kan bereiken.
1 februari 2002 te 19.09 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte]. [verdachte] vraagt of [betrokkene 3] [betrokkene 13] nog gesproken heeft. [betrokkene 3] zegt dat hij het geprobeerd heeft maar het lukte niet. Er is wel een goede prijs geboden, waarna [verdachte] vloekt. [betrokkene 3] denkt dat hij het niet snapt. [betrokkene 3] gaat het vanmiddag nog proberen om 'hem' te bellen en een oplossing te vinden.
6 februari 2002 te 14.26 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte]. [verdachte] vraagt of [betrokkene 3] nog toestellen verwacht. Ja, zegt [betrokkene 3], 1.000 stuks 8310. Dat is mooi zegt [verdachte]. [verdachte] zegt morgenvroeg te bellen. [verdachte] zegt dat [betrokkene 3] eerst effe met hem moet praten "want ik heb al gezegd dat hij gewoon moet kopen van jou". Ja zegt [betrokkene 3]. [verdachte] zegt: "Probeer ze niet te duur te verkopen aan hem". Ja zegt [betrokkene 3]. [verdachte] zegt: "Hij moet gewoon kopen en dan neem ik ze wel weer over". Goed zegt [betrokkene 3], ik snap het.
7 februari 2002 te 11.57 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte]. [betrokkene 3] zegt dat hij geen afspraak kan maken met [betrokkene 13] want die zegt dat hij via België rijden moet. [betrokkene 3] vindt het belachelijk. [verdachte] gaat [betrokkene 13] meteen bellen en belt dan zo terug naar [betrokkene 3]. [verdachte] zegt dat [betrokkene 13] het niet snapt.
19 februari 2002 te 10.33 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [verdachte]. [verdachte] zegt dat [betrokkene 3] [betrokkene 13] eens moet bellen dat [betrokkene 3] 800 à 900 stuks 6310 kan aanbieden. Goed zegt [betrokkene 3] dat zal ik doen vandaag. [verdachte] zegt dat hij hem dan zelf ook effe belt. Goed zegt [betrokkene 3] ik zal hem bellen en bel terug.
Vraag: Kunt u uitleggen waar deze gesprekken betrekking op hebben aangezien u in die periode volgens uw administratie en eigen verklaring geen mobiele telefoons heeft gekocht van [betrokkene 3], maar kennelijk wel wetenschap heeft gehad dat [betrokkene 3] kennelijk een leverancier was van [G] voor telefoons die u weer van [G] kocht?
pagina 3 Antwoord: Ik snap dat de gesprekken van 18 en 19 december 2001 kennelijk betrekking hebben op een verkoop van mij waarbij de betaling kennelijk problemen opleverde. Het betreft vermoedelijk een levering van [E] aan mij van toestellen die ik vervolgens heb geleverd en gefactureerd aan een aantal Duitse klanten, zoals [D]. Wat mij bijstaat is dat [betrokkene 3] kennelijk geld van iemand miste en ik heb een deel van zijn verlies aan hem contant betaald.
De andere gesprekken kan ik mij niet meer herinneren. Nu u ze mij voorhoudt is het inderdaad raar en ik had deze mogelijke partijen beter rechtstreeks bij [betrokkene 3] kunnen kopen.
Bewijsmiddel 6. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro -IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 8 december 2003, PV-code V27-01, door [verbalisant 4], [verbalisant 6] en [verbalisant 2], allen ambtenaar van de Belastingdienst, allen tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 14]:
pagina 2 [betrokkene 5] zal ik verder [betrokkene 5] noemen.
pagina 3 U houdt mij voor het getapte telefoongesprek van 18 december 2001. Op die dag heb ik op verzoek van [betrokkene 5] telefoons gereden; hij was met vakantie en hij wilde dat de handel doorging.
Ik had telefoons bij [betrokkene 3], vlakbij Nijmegen, gehaald. Van [betrokkene 3] kreeg ik te horen dat de telefoons naar [betrokkene 12] in Bergeijk gebracht moesten worden. Ik heb de telefoons afgeleverd en ik heb van hem het geld gehad voor deze telefoons, dat was ongeveer drie ton aan Nederlandse guldens.
Op de terugweg, vlakbij Hotel Nuland, ben ik overvallen.
Na de overval heb ik eerst [betrokkene 3] gebeld. [betrokkene 3] is naar mij toegekomen maar voordat [betrokkene 3] er was waren [betrokkene 12] en [betrokkene 11] er al. Na [betrokkene 3] kwam er nog een man die ik niet ken, maar hij zag eruit als een baas en gedroeg zich zo ook. Ze hebben met zijn vieren de auto doorzocht omdat zij niet geloofden dat ik beroofd was. De man die zich als baas gedroeg had de grootste mond. [betrokkene 3] was erg stil en zei bijna niets.
Ik mocht van [betrokkene 3] geen aangifte doen van de beroving
Bewijsmiddel 7. de door verdachte ter terechtzitting van het hof op 5 april 2007 afgelegde verklaring, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
pagina 6 In 1999 heb ik [A] opgestart. Dit bedrijf was voor de handel met mobiele telefoons. De handel in mobieltjes ging om partijen van honderden of duizenden tegelijk.
Ik heb vervolgens een zaak opgericht. Ik heb met [betrokkene 15] afspraken gemaakt omtrent inkoop en verkoop. Hoe lager hij kon inkopen des te groter werd het verschil met mijn verkoopprijs; met andere woorden de winst. Vrij snel bleek de vraag enorm.
De contacten met de mogelijke afnemers liepen via mij. Ik bepaalde de verkoopprijs aan de hand van een opslag/percentage boven de inkoopprijs.
De winst van [A] was in verhouding met mijn andere bedrijven wat hoger. Maar de aan- en verkooptransacties waren ook tijdrovender. Daar had ik medewerkers voor. Ik controleerde de afwikkeling van de transacties en de administratieve afdoening. Soms gaf ik zelf mijn fiat aan bepaalde verkopen. Dit betrof dan verkopen met een lager winstpercentage of als partijen onder de verkoopprijs verkocht moesten worden. Ik kwam soms dagelijks op de administratie en ik had een goed zicht op de aan- en verkoop van de mobiele telefoons. Wij probeerden snel een buffer op te bouwen om de risico's in te dekken.
Binnen bepaalde grenzen bepaalden [betrokkene 16] en [betrokkene 17] de prijzen; zij hadden het zicht op de marges. Ik had minder zicht op de marges dan zij hadden. Ik kan niet zeggen waar de grens van hun bevoegdheden lag; ik kon niet elke transactie controleren. Ik kan wel zeggen dat er contact was als er onder een bepaalde marge werd verkocht. Zelf keek ik ook op internet wat de prijzen voor de inkoop en verkoop waren.
De inkopen en verkopen werden meestal gelijk en in hoofdzaak per bank betaald. In het begin werd er nog wel contant betaald maar op een gegeven moment hebben we dat niet meer gedaan vanwege de hoogte van de bedragen. Daarna werd er slechts een enkele keer contant betaald.
pagina 7 Op een gegeven moment kwam [betrokkene 18] bij mij in dienst en hebben we zelf de inkoop gedaan. Toen [betrokkene 18] in dienst kwam had ik al enige tijd geld verdiend met de handel in mobiele telefoons en hadden we een buffer opgebouwd.
[betrokkene 3] heb ik wel eens ontmoet op een beurs, naar ik meen in Duitsland, en daar hebben wij visitekaartjes uitgewisseld. Op een gegeven moment hebben wij intensief gehandeld met hem. [betrokkene 3] was mij eerst bekend als afnemer, dus ik wist al het een en ander van hem, ook door hetgeen ik had onderzocht. Ik had hem voldoende onderzocht om zaken mee te kunnen doen.
De meeste contacten die ik met [betrokkene 3] had waren telefonische contacten. Ik heb met [betrokkene 3] uitsluitend zaken gedaan in mobiele telefoons.
pagina 8 Op een gegeven moment heeft [betrokkene 18] voor een eigen bedrijf gekozen. [betrokkene 18] is eerst een winkel begonnen en daarna is hij doorgegaan met de handel in mobiele telefoons. Bij zijn vertrek speelde een concurrentiebeding. U houdt mij voor bijlage D 363. Ik ken dit stuk. Ik weet mij te herinneren dat er iets is voorgevallen. [betrokkene 18] zei dat zijn leverancier enkele maanden daarvoor problemen had met een Egyptenaar in verband met de vooraftrek van de BTW.
Wij verkochten aan buitenlandse bedrijven. Deze contacten liepen via [betrokkene 16]. [betrokkene 3] was de gemachtigde van een aantal buitenlandse bedrijven. Er zijn veel telefonische contacten geweest met [betrokkene 3] maar nimmer met het betreffende buitenlandse bedrijf. Naast [betrokkene 3] belde [betrokkene 2] zelf ook wel eens. [betrokkene 3] was voor ons het aanspreekpunt voor de afnemers in Duitsland.
Voor het vervoer van de goederen hebben we gekozen voor externe expediteurs. De goederen werden door hen opgehaald en afgeleverd. De reden dat ik dit extern deed was ook dat ik een goede deugdelijke administratieve onderbouwing moest hebben. Ik moest kunnen aantonen dat de goederen daadwerkelijk waren vervoerd en waren afgeleverd in het buitenland.
Tot ongeveer 2001 is [betrokkene 3] een afnemer van mij geweest. In 2002 kreeg [betrokkene 3] c.q. [Q] een Nokia licentie en werd hij leverancier.
pagina 9 Leveringen aan bijvoorbeeld Schäfer gebeurden in Kleef en Bocholt. Daar waren vaste opslag- en afleveradressen van ons. Op die adressen werden na betaling de goederen door mij vrijgegeven.
Ik kende [betrokkene 3] alleen zakelijk en ik had in principe alleen zakelijke contacten met hem. Het kan een keer zijn voorgevallen dat ik met hem heb afgesproken in een restaurant. In Nuland is er een keer een ontmoeting tussen ons geweest. De reden van de bijeenkomst weet ik niet meer maar het ging toen wel over een beroving van een koerier. Uit de stukken van de zaak weet ik dat dit gaat om een zekere [betrokkene 14]. In dat geval was [betrokkene 3] nog mijn afnemer. Het zou kunnen dat ik toen heb aangeboden een deel van het verlies te betalen.
De zogenaamde IMEI-nummers hebben wij nooit geregistreerd.
[betrokkene 16] is eind 2000 bij mij in dienst gekomen. Ik gaf dagelijks leiding aan onder meer [betrokkene 16].
Zoals eerder gezegd ben ik in 1999 met [A] begonnen. Omdat de zaken goed liepen is mij geadviseerd een tweede bedrijf op te richten om zo het risico te spreiden. Daarna is [A] opgesplitst.
pagina 11De goederen die wij inkochten gingen gelijk de verkoop in.
De leveranciers van [A] weet ik niet zo uit mijn hoofd. De naam "[H]" zegt mij wel iets. "[I]" zegt mij in zoverre iets dat dat bedrijf later is verkocht.
Bewijsmiddel 8. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 16 september 2003, PV-code G18-01, door [verbalisant 7] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 9]:
pagina 1 Ik ben in september 2000 begonnen als commercieel medewerker bij [A], gevestigd te Bergeijk. Het bedrijf handelt in mobiele telefoons; inkoop/ verkoop van mobiele telefoons. Ik doe dit samen met [verdachte] en [betrokkene 10]. [verdachte] gaf leiding. De uiteindelijke beslissing voor welke prijs er werd gekocht danwel werd verkocht werd genomen door [verdachte]. [verdachte] was op de hoogte van de lopende zaken binnen ons bedrijf. Wij, [betrokkene 10] en ik, waren voornamelijk betrokken bij de verkoop en inkoop van de mobiele telefoons en de afhandeling daarvan.
pagina 2 Bedrijven waar wij kochten waren onder meer [E] en [Q]. Bij [Q] was de contactpersoon [betrokkene 3]. Aan [betrokkene 3] hebben wij ook verkocht. Wij verkochten aan [betrokkene 3] en dan werd er geleverd aan een Duits bedrijf genaamd [D] in Duitsland. Verder denk ik dat [betrokkene 3] betrokken is bij [D]. Volgens mij waren er nog meer.
De verkoop ging dan als volgt in het werk. [betrokkene 3] belde dat hij bepaalde gsm's wilde. Wij leverden dan deze gsm' s en daarbij gaf [betrokkene 3] aan, aan welk bedrijf geleverd moest worden en hij verzorgde dan ook de bedrijfsgegevens van het bedrijf waaraan gefactureerd moest worden en geleverd. [betrokkene 3] zorgde dan ook dat de bedrijfsgegevens van dat bedrijf bij [A] terecht kwamen. Ook gebeurde het dat wij hem belden om gsm's aan te bieden en als hij deze wilde kopen gaf hij door aan welk bedrijf deze gefactureerd, geleverd moesten worden. Voor de geleverde goederen werd contant of per bank betaald. Als er contant werd betaald dan bracht [betrokkene 3] dit geld naar ons kantoor. Het geld werd door [verdachte] of door ons in ontvangst genomen. Soms gingen we het geld ook wel eens halen bij [betrokkene 3] in Elst of in Ressen. Zowel voor het bedrijf [...] trad [betrokkene 3] als vertegenwoordiger op.
pagina 4 Ik zie dat ik volgens een fax op 15 augustus 2001 een afspraak had in Elst. Ik durf niet te zeggen of ik ooit op die afspraak ben geweest. Van [L] heb ik wel eens gehoord. Verder kan ik u zeggen dat ik denk dat wij wel met [betrokkene 1] zaken hebben gedaan. Ik kan me herinneren dat ik wel meerdere keren met [betrokkene 2] heb gesproken. Hij woonde in Kleve. Hij woonde in een huis met een bedrijfsruimte. Ik heb hem daar ook een keer gezien. Ik was daar toen om gsm's af te leveren. [betrokkene 2] en [betrokkene 3] werkten samen. Als het gaat om de [K] bedrijven, zoals u dat noemt, dan kan ik u zeggen dat ik het meest heb gesproken met [betrokkene 3].
Ik sloot deals alleen met [betrokkene 3] voorzover het de [K]bedrijven betreft.
Bewijsmiddel 9. de door [betrokkene 9] ter terechtzitting van het hof op 7 mei 2008 afgelegde verklaring, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
pagina 4 Ik heb gewerkt voor [A] waarvan [verdachte] ook de eigenaar was.
pagina 5 Dit was mijn eerste echte job. Mijn taak was de in- en verkoop van mobiele telefoons en alles wat daarbij hoort. Ik ben, meen ik, in september 2000 in dienst gekomen van [A] en heb daar gewerkt tot oktober 2003. Ik had een bepaalde mate van zelfstandigheid van werken. In het begin deed ik alleen de verkopen. De verkoopprijs werd bepaald door een bepaalde marge boven de inkoopprijs. Wanneer de prijs beneden de afgesproken marge uit kwam, nam ik contact op met [verdachte].
Het Duitse bedrijf [D] ken ik. Alle contacten met dat bedrijf liepen via [betrokkene 3]; hij was de enige contactpersoon van [D]. [betrokkene 3] kocht voor [D] in.
Wanneer een partij aan [D] geleverd moest worden nam ik contact op met een transportbedrijf dat van ons de opdracht kreeg voor het vervoer en de levering van de telefoons in Duitsland. Er was (soms) sprake van indirecte levering. Bij een indirecte levering werden de spullen door de vervoerder, in het land waar de goederen geleverd moesten worden, weggezet tot de betaling binnen was. Soms werd er ook direct geleverd. Bij indirecte levering is een derde betrokken die de goederen vasthoudt tot de betaling is ontvangen. In deze constructie zijn er goederen geleverd in Kleve en Bocholt.
pagina 6 De instructies omtrent het vervoer en de levering haalden wij uit instructieboeken die wij van [verdachte] hadden gekregen. De instructies kwamen van hogerhand en wijzigingen van de instructies hielden wij bij. Onder "van hogerhand" versta ik [verdachte]. [verdachte] bemoeide zich niet met iedere deal.
pagina 7 [verdachte] zag ik niet elke dag. Ik zag hem wel regelmatig; soms zag ik hem drie keer op één dag en dan drie dagen niet. In 2001 en 2002 hadden wij enorme omzetten.
[betrokkene 19] ken ik. Hij is chauffeur van een transportbedrijf dat onder meer in opdracht van ons leveringen verzorgde.
pagina 8 U houdt mij een telefoongesprek voor van 15 augustus 2001 waaruit zou blijken dat ik [betrokkene 3] zou ontmoeten en dat ik zou hebben gevraagd gelijk het stempel mee te nemen. Ik kan mij dit specifieke gesprek niet herinneren. Ik kan niet uitsluiten dat dit gesprek is gevoerd. Het stempel dat werd gezet op de vervoersverklaring was nodig om problemen met de belastingsdienst te voorkomen. [verdachte] had de dagelijkse leiding.
pagina 9 De vervoersverklaring wordt op de locatie van de aflevering afgetekend. Als er bijvoorbeeld een half uur later op een andere plaats een stempel op de vervoersverklaring wordt gezet maakt dit voor mij niets uit. Het gaat er voor mij om dat de goederen zijn ontvangen op de plaats vermeld op het vervoersbewijs.
Bewijsmiddel 10. de door [betrokkene 10] ter terechtzitting van het hof op 7 mei 2008 afgelegde verklaring, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
pagina 10 Ik heb [verdachte] leren kennen via [betrokkene 18]. Ik was in die periode werkeloos en [verdachte] zocht iemand voor zijn bedrijf. [betrokkene 18] wist dat en hij heeft ons met elkaar in contact gebracht. Ik meen dat ik in augustus 2001 in dienst ben getreden van [verdachte]. De werkzaamheden betroffen de handel in mobieltjes. Ik had op dat moment nog geen kennis van die markt. Mijn werkzaamheden betroffen de verkoop van mobieltjes. Ik benaderde, meestal telefonisch, aan de hand van adressen en een klantenbestand de potentiële kopers. Ik verrichtte mijn werkzaamheden min of meer zelfstandig. Op kantoor zat ik samen met [betrokkene 16]. Wij vervingen elkaar bij afwezigheid en vakantie. Wij hadden elk ons eigen werk. Ik kreeg instructies met betrekking tot de prijzen van de te verkopen telefoons. De prijsstelling werd door de marktwerking bepaald. De marge tussen inkoop en verkoop was wisselend; er werden geen kwantumkortingen verleend. Soms werden partijen opgesplitst in kleinere partijen.
De instructies die ik kreeg waren meestal afkomstig van [betrokkene 16]. [betrokkene 16] deed de inkoop en aan de hand van de inkoop werd de verkoopprijs bepaald.
pagina 11 Wij hadden diverse klanten in Duitsland. De namen [D en P] zeggen mij wel wat. Ik had geen contacten met die bedrijven. De handel met deze buitenlandse ondernemingen liep volgens mij via [betrokkene 3]. [betrokkene 3] behoorde niet bij mijn klantenbestand. [betrokkene 16] had de contacten met [betrokkene 3].
[verdachte] zag ik in de regel dagelijks.
Bij afnemersverklaringen moest je er op letten dat er was getekend voor ontvangst en dat er een stempel op stond. De leveringen werden bij voorkeur betaald per bank. Soms gebeurde het dat er contant werd betaald. Ik heb ook wel eens grote bedragen contant geld ontvangen. Wanneer ik het geld ontving nam ik het geld mee naar kantoor en vervolgens gebruikten wij dit geld om er nieuw bestelde mobieltjes mee te betalen.
pagina 12 [verdachte] wist aan wie en tegen welke prijs er werd verkocht, zij het niet altijd vooraf.
In het kader van buitenlandse afnemers zegt de naam [D] mij wel iets. Ik weet wel dat we te maken hadden met bedrijven in Duitsland, Engeland, België en ook Luxemburg.
Ik heb [betrokkene 3] wel eens gezien en ontmoet. Zoals ik zojuist heb verklaard heb ik contant geld ontvangen voor een levering. Dit geld ontving ik van [betrokkene 3]. Het ging toen om een bedrag van tussen de zes- à zevenhonderdduizend gulden.
Voor de uitoefening van ons werk hadden wij instructies. Ik had de vrijheid om afnemers te zoeken. Hierover had ik om bedrijfseconomische redenen contact met [verdachte].
Bewijsmiddel 11. de door [betrokkene 6] ter terechtzitting van het hof op 30 oktober 2008 afgelegde verklaring, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
pagina 2 Ik heb [verdachte] leren kennen toen ik, naar ik meen, in 1995 voor hem begon te werken. Ik ben begonnen bij [V]. Op een gegeven moment ben ik mij met de handel in mobiele telefoons gaan bezig houden. Ik meen dat ik in 1999 ben gestopt bij [V] en ongeveer een jaar later ben ik bij [A], ook een bedrijf van [verdachte], gaan werken.
pagina 3 Van de markt van mobiele telefoons had ik geen specifieke kennis. Ik deed de in- en verkoop. De markt was een markt van snel inkopen en snel verkopen. Ik heb dat ongeveer drie à vier maanden gedaan.
Voor de prijzen en de winstmarges maakten we gebruik van een internetsite, genaamd "[...]". [verdachte] gaf de prijzen op. In die tijd was hij er zelf ook intensief mee bezig. [verdachte] gaf de marge tussen de in- en verkoopprijzen. Verkochte telefoons werden via een winstfactuur verwerkt.
Ik had een dagtaak aan de in- en verkoop van deze handel.
De handel begon met de prepaid telefoons. Deze telefoons werden door de providers onder de marktprijs op de markt gebracht. Op een gegeven moment stopte dit en moest ik inkopen bij reguliere providers. Ik kon toen kiezen: een winkel zoeken of zelf een winkel openen. Ik heb toen voor mij zelf de keuze gemaakt zelfstandig te beginnen. Volgens mij ben ik eind 2000 voor mijzelf begonnen met [W].
Toen ik wegging bij [A] heb ik nog een overeenkomst met betrekking tot het concurrentiebeding met [verdachte] moeten tekenen. Ik moest met mijn handen van de groothandel afblijven. Ik heb mij tot een bepaalde hoogte aan de overeenkomst gehouden.
Afgesproken was dat ik alleen aan [verdachte] mocht leveren. Omdat op een gegeven moment betalingen van [A] achterwege bleven, ben ik aan andere partijen gaan leveren.
pagina 4 Het aanvullend concurrentiebeding kwam omdat [verdachte] er op een gegeven moment achter kwam dat wij aan andere bedrijven leverden. [verdachte] heeft dit geconstateerd nadat een fax naar het verkeerde bedrijf was verzonden. Toen [verdachte] er achter kwam dat wij aan anderen hadden geleverd werden de betalingen van [A] stop gezet en daarna verliepen de betalingen moeizaam. Overigens ben ik er door [verdachte] over aangesproken. In eerste instantie was de afspraak dat wij alleen via de winkel aan eindgebruikers zouden leveren. Op enig moment is toestemming gegeven om aan te kopen en uitsluitend te leveren aan [A].
U houdt mij voor dat uit de stukken en verklaringen blijkt dat er een innige band bestond tussen [W] en [A]. Ik kan daarop zeggen dat wij altijd leverden aan [A].
pagina 5 U vraagt mij naar [H]. Via advertenties was ik op zoek naar leveranciers en daarbij kwam ik in contact met [H]. Zij vroegen naar Nokia toestellen. Ik kreeg contact met een man van [H] die mij vertelde dat hij in Amsterdam veel telefoons opkocht. In die tijd werden telefoons via acties en/of providers voor lagere bedragen aangeboden en daar kon je in die tijd nog geld aan verdienen. Het ging om verschillende lage aantallen telefoons.
Het bedrijf [I] was ook een leverancier. [I] werd geleid door een persoon genaamd [betrokkene 5]. Deze persoon was de voormalige handelspartner van [H].
pagina 6 Ik ken [betrokkene 3]. U houdt mij voor de naam [X]. Dit is de naam van het bedrijf van [betrokkene 3]. We hebben ongeveer een jaar lang zaken met die mensen gedaan. Als [I] goedkoop aan ons kon leveren was het wat mij betreft prima.
pagina 7 Wij kochten eerst bij [H] en later bij [I]. [H] heeft meer dan een jaar bestaan. Toen [H] stopte liet het bedrijf een grote schuld achter.
Bewijsmiddel 12. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 23 maart 2004, PV-code V28-01, door [verbalisant 8] en [verbalisant 9], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 20]:
pagina 1Ik meen dat ik per maart of april 2001 bij [L] in dienst ben getreden. Wij werkten in het begin nog vanuit het huis van [betrokkene 3] aan de [c-straat] in Ressen, later zijn wij verhuisd naar de Industrieweg-Oost in Elst.
pagina 3U noemt de naam [D], ik meen dat ik die naam eens ben tegengekomen.
U noemt de naam [A], volgens mij is daarvan gekocht.
Bewijsmiddel 13. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 23 maart 2004, PV-code V28-02, door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 20]:
pagina 2 Het was zo dat als Nederlandse bedrijven wilden leveren aan [betrokkene 3] dat er dan aan de bedrijven van [betrokkene 3] in Kleve (Duitsland) gefactureerd moest worden. Dit moest zo van [betrokkene 3]. Vervolgens factureerden de bedrijven van [betrokkene 3] in Kleve (Duitsland) aan [L] N.V. te Elst (Nederland).
Bewijsmiddel 14. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 8 maart 2004, PV-code V30-01, door [verbalisant 6] en [verbalisant 10], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 21]:
pagina 1Eind 1999 ben ik begonnen met werken bij [L] N.V.. Begin 2001 is [L] begonnen met de handel in mobiele telefoons. Mobiele telefoons werden ingekocht en afgeleverd bij [L]. Vervolgens werden zij doorverkocht en uitgeleverd aan afnemers. [betrokkene 3] deed zowel inkoop als verkoop van telefoons. [betrokkene 3] gaf opdracht tot inkoop van telefoons.
Bewijsmiddel 15. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 10 maart 2004, PV-code V30-02, door [verbalisant 10] en [verbalisant 6], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 21]:
pagina 4 [betrokkene 3] was eigenaar van [AA]; [AA] staat voor [AA]. Het zou kunnen zijn dat [betrokkene 2] mede-eigenaar was. Het bedrijf [AA] was gevestigd te Duitsland, Kleve. [AA] handelde ook in mobiele telefoons. [Q] B.V. deed zaken met [AA]. [AA] had een voorraad mobiele telefoons. Deze voorraad lag in Kleve. In opdracht van [betrokkene 3] werden de mobiele telefoons verkocht. [betrokkene 3] verkocht deze mobiele telefoons zelf.
Er werden in principe geen mobiele telefoons ingekocht met BTW.
pagina 9 Het bedrijf [BB] is een Russische winkel in Kleve. [betrokkene 3] heeft [betrokkene 2] in de winkel van [betrokkene 8] ontmoet. [betrokkene 2] heeft samen met [betrokkene 3] een bedrijf in de mobiele telefonie opgezet. Dit bedrijf heette [D]. Het gebeurde wel eens dat we inkochten bij [K] en dat er naderhand documenten moesten worden opgemaakt. Met de documenten bedoel ik de factuur, CMR en de vervoersverklaring.
Ik had een stempel van [X] Holdink N.V. en van [Q] B.,V. in mijn lade liggen. Ik heb ook een stempel van [betrokkene 3] gehad waar de naam van [betrokkene 2] op stond. Ik moest dan van [betrokkene 3] de CMR's afstempelen met de stempel van [betrokkene 2].
pagina 10 Ik heb gezien dat [betrokkene 3] kwam binnenlopen bij [L] N.V. en [Q] B.V. met stempels. Vervolgens heb ik [betrokkene 3] met diezelfde stempels zien stempelen op papier. Op die papieren heb ik gezien dat er stempelafdrukken stonden van [betrokkene 8], [betrokkene 2] of van [P].
Bewijsmiddel 16. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 9 maart 2004, PV-code G26-01, door [verbalisant 11] en [verbalisant 12], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 19]:
pagina 1Ik heb een koeriersbedrijf. Dit is mijn eigen bedrijf, een eenmansbedrijf. Ik handel onder de naam [CC]. Ik heb voor [A] B.V. mobiele telefoons vervoerd. De eigenaar heet [verdachte] van zijn voornaam en daar heb ik in 2001 mee afgesproken om voor [A] B.V. goederen te gaan vervoeren. Ik heb in 2001 en in 2002 voor [A] veelal mobiele telefoons vervoerd.
pagina 2 Ik heb de telefoons in opdracht van [A] B.V. vervoerd naar bedrijven in België, Nederland en Duitsland.
Als u met de naam [betrokkene 3] bedoelt een Rus in Elst, op een industrieterrein, dan ken ik die als Rus. Ik heb daar wel eens vracht bezorgd en later werd gezegd dat er perse in Kleef in Duitsland moest worden afgeleverd, volgens mij vanwege de BTW. Als je in Duitsland leverde had je niets te maken met BTW. Ik denk dat ik wel in Elst heb afgeleverd maar officieel mag dat niet.
pagina 5 Het is voorgekomen dat ik mobiele telefoons voor Kleve van [betrokkene 16] moest afleveren in Elst. [betrokkene 16] zei mij dan dat ik maar facturen moest maken voor levering in Kleve. Ik kreeg van [A], dat wil zeggen van [betrokkene 16], de factuur met afleveradres in Kleve (Duitsland) en moest op mijn facturen voor de aflevering ook Kleve vermelden. In werkelijkheid zijn de mobiele telefoons door mij in Elst afgeleverd.
Bewijsmiddel 17. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro -III verklaringen verdachten", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 19 mei 2004, PV-code V04-01, door [verbalisant 13] en [verbalisant 14], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 5]:
pagina 2[betrokkene 2] heeft het bedrijf [I] opgericht in 2001. Hij had een bedrijf in mobiele telefoons.
pagina 3De telefoons die [betrokkene 2] kocht werden op dezelfde dag weer verkocht aan [E] te Bladel. [E] is later verhuisd naar Bergeijk.
[betrokkene 2] verkocht telefoons en maakte daar twee gulden winst op. [betrokkene 2] vertelde mij dat wanneer je in grote aantallen handelt het winstgevend is. Hij hoefde alleen maar telefoons te vervoeren.
Bewijsmiddel 18. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro -III verklaringen verdachten", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 20 mei 2004, PV-code V04-02, door [verbalisant 13] en [verbalisant 14], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 5]:
pagina 5 Ik ken een [betrokkene 3]. Het betreft een import en exportbedrijf in telefoons. Het bedrijf van [betrokkene 3] heeft als vestigingsplaats Elst. [betrokkene 3] had daar een kantoor in een kantorenverzamelpand.
[betrokkene 3] wilde telefoons leveren zonder BTW. [betrokkene 3] vertelde dat hij namens een buitenlandse onderneming zou leveren en dan geen BTW in rekening hoefde te brengen.
[betrokkene 3] leverde alle telefoons zonder BTW.
Bewijsmiddel 19. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro -III verklaringen verdachten", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 21 mei 2004, PV-code V04-03, door [verbalisant 13] en [verbalisant 14], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [betrokkene 5]:
pagina 2Als wij de telefoons bij [betrokkene 3] in Elst ophaalden kregen we geen factuur mee. Ik heb nooit een factuur van [betrokkene 3] gezien.
alsmede t.a.v. het bewezenverklaarde onder 2 primair onder a:
Bewijsmiddel 20. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier [A]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 15 april 2004, door [verbalisant 12] en [verbalisant 1], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisanten:
pagina 4 Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] in de periode 15 augustus tot en met 3 september 2001 mobiele telefoons heeft gefactureerd aan [betrokkene 1] te Kleve (Duitsland).
bijlage D 180 Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] op 15 augustus 2001 400 stuks Nokia 3310 en 175 stuks Motorrola V3690 factureert aan [betrokkene 1] voor een totaalbedrag van f. 176.550,--.
Bewijsmiddel 21. een kopie van een vervoersbewijs, verklaring afnemer, - als bijlage D 180A gevoegd in de ordner met opschrift "zaaksdossier [A]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, inhoudende -zakelijk weergegeven- dat de hiervoor onder 20 vermelde goederen zijn geleverd aan [betrokkene 1] en zijn/zullen worden vervoerd naar Kleve (Duitsland). Naam van degene die de goederen aflevert: [betrokkene 16]. De verklaring is ondertekend door [betrokkene 2], namens [betrokkene 1] op 15 augustus 2001 te 14.35 uur.
Bewijsmiddel 22. uitgeschreven telefoontaps - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier [A]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - van gesprekken gevoerd tussen enerzijds [betrokkene 3] van [L] N.V., en anderzijds [betrokkene 16] van [A] B.V., op:
pagina 1215 augustus 2001 te 09.43 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [betrokkene 16] van [A]. [betrokkene 3] heeft de pro forma van [A] gekregen en gaat deze betalen. [betrokkene 3] weet nog niet hoe laat hij de toestellen komt ophalen. [betrokkene 3] wil meer Nokia. [betrokkene 16] heeft 355 stuks Motorola 3690, gelocked en in originele dozen en deze kosten 425 gulden. [betrokkene 3] vindt dat te duur want hij kan ze ook kopen voor 380 gulden. [betrokkene 3] wil een goedkopere prijs voor de Motorola, [betrokkene 3] wil maximaal 400 gulden betalen. [betrokkene 16] kan ze niet goedkoper wegdoen dan 415 gulden want [betrokkene 16] heeft klanten die bereid zijn om 425 gulden te betalen en [betrokkene 16] zou een dief van zijn eigen portemonnee zijn als hij ze goedkoper verkoopt aan [betrokkene 3]. [betrokkene 3] zegt dat hij vandaag zelf bij [betrokkene 16] langskomt en dan kunnen ze praten, niet via de telefoon. [betrokkene 16] vindt dat een goed plan. [betrokkene 3] vraagt waar [betrokkene 16] zit. In de buurt van Eindhoven. Als ze samen zijn dan kunnen ze er uitkomen. [betrokkene 16] vraagt of [betrokkene 3] gelijk het stempel wil meenemen zodat de verklaring afgestempeld kan worden. [betrokkene 3] zegt dat hij dan eerst langs Duitsland moet rijden. [betrokkene 16] zegt dat het stempel nodig is want anders krijgt [betrokkene 16] problemen met de belastingdienst. [betrokkene 3] begrijpt het en gaat eerst naar Duitsland om het stempel op te halen.
15 augustus 2001 te 11.44 uur: [betrokkene 3] belt met [betrokkene 16] van [A]. [betrokkene 3] kan de [a-straat] op zijn computer niet vinden. [betrokkene 3] moet naar het centrum van Bergeijk rijden en dan haalt [betrokkene 16] hem wel op.
15 augustus 2001 te 18.15 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [betrokkene 16] van [A]. [betrokkene 16] vraagt of [betrokkene 3] veilig thuis is gekomen. [betrokkene 3] zegt bezig te zijn met uitladen en verkopen en alles loopt goed.
alsmede t.a.v. het bewezenverklaarde onder 2 primair onder b:
Bewijsmiddel 23. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier [A]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 15 april 2004, door [verbalisant 12] en [verbalisant 1], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisanten:
pagina 4 Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] in de periode 15 augustus tot en met 3 september 2001 mobiele telefoons heeft gefactureerd aan [betrokkene 2] te Kleve (Duitsland).
bijlage D 182 Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] op 11 september 2001 149 Motorola V3690, 181 Nokia 3310 en 529 Nokia 8850 factureert aan [betrokkene 2] voor een totaalbedrag van f. 484.645,--.
Bewijsmiddel 24. een kopie van een vervoersbewijs, verklaring afnemer, - als bijlage D 182A gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier [A]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, inhoudende -zakelijk weergegeven- dat de hiervoor onder 23 vermelde goederen zijn geleverd aan [betrokkene 1] en zijn/zullen worden vervoerd naar Kleve (Duitsland). Naam van degene die de goederen aflevert: [betrokkene 19]. De verklaring is ondertekend door [betrokkene 2], namens [betrokkene 1] op 11 september 2001 te 17.30 uur.
Bewijsmiddel 25. een uitgeschreven telefoontap - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier [A]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - van een gesprek gevoerd tussen enerzijds [betrokkene 3] van [L] N.V., en anderzijds [betrokkene 16] van [A] B.V.:
pagina 1410 september 2001 te 12.10 uur: [betrokkene 16] belt met [betrokkene 3]. [betrokkene 16] zegt dat hij de 3310 voor 265 kan doen. Vandaag komen de 3310 en de V3690, 149 stuks naar jou toe. [betrokkene 3] vraagt [betrokkene 16] om een pro-forma te sturen zodat hij naar de bank kan om te betalen. [betrokkene 16] vraagt of hij de goederen van vrijdag ook op de factuur kan zetten. [betrokkene 3] zegt dat alles op één factuur kan. [betrokkene 16] zegt dat er dan ook geen probleem is met de stempel en dat hij de koerier via Duitsland naar [betrokkene 3] laat komen. [betrokkene 16] vraagt of de koerier dan bij [betrokkene 3] moet afleveren. [betrokkene 3] zegt ja, want anders moet ik weer een bus naar Duitsland sturen. [betrokkene 16] zegt dat hij de koerier eerst naar Duitsland laat rijden voor de stempel en vraagt aan [betrokkene 3] of dat goed is. [betrokkene 3] zegt dat de stempel bij hem op kantoor is. [betrokkene 16] zegt dat dat ook goed is.
alsmede t.a.v. het bewezenverklaarde onder 2 primair onder l:
Bewijsmiddel 26. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal - gevoegd in ordner met opschrift "zaaksdossier [A-D]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 14 april 2004, door [verbalisant 12] en [verbalisant 1], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisanten:
pagina 4 In de administratie van [A] is een factuur aangetroffe[C] B.V., [a-straat 1], Bergeijk, inzake verkopen van mobiele telefoons aan [D] GmbH te Jahnsdorf (Duitsland). Dit zijn intracommunautaire leveringen en belast met 0% BTW.
Volgens de factuur dienen de mobiele telefoons afgeleverd te worden op het adres [d-straat 1] te Bocholt (Duitsland). In de administratie van [A] is een verklaring afnemer aangetroffen voor het vervoer van de mobiele telefoons naar Bocholt.
Bijlage 194A Op de verklaring afnemer staat vermeld dat het vervoer plaatsvindt middels [CC]. De verklaring afnemer is namens [A] getekend en ook ondertekend namens [D].
Bewijsmiddel 27. een kopie van een factuur, van [A] gericht aan [D] GmbH, - als bijlage D 194 gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier [A-D]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, houdende -zakelijk weergegeven-:
[A] B.V.
[adres]
[a-straat 1] - Bergeijk
Invoice
Number: 2001/664
Date: 06.12.01
To [D] Gmbh Delivery addres:
[d-straat 1]
Jahnsdorf Bocholt
Germany Germany
Quantity Description Price (Hfl.)
455 Nokia 8310 original Hfl. 730,- per stuk Hfl. 332.150,00
180 Nokia 8850 original Hfl. 700,- per stuk Hfl. 126.000,00
Subtotal Hfl458.150,00
V.A.T. percentage 0%
Total Hfl. 458.150,00
Bewijsmiddel 28. uitgeschreven telefoontaps - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier [A-D]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - van gesprekken -zakelijk weergegeven- gevoerd tussen enerzijds [betrokkene 3] en anderzijds [betrokkene 16] en/of [betrokkene 10] van [A] B.V.:
pagina 106 december 2001 te 08.53 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [betrokkene 16] van [A]. De koerier is onderweg en zij komen naar [betrokkene 3] voor het geld. [betrokkene 3] vraagt wat er verzonden is. [betrokkene 16] heeft 454 stuks 8310 en 188 stuks 8850 verzonden.
6 december 2001 te 08.55 uur: [betrokkene 3] wordt gebeld door [betrokkene 16], [betrokkene 16] vraagt of het op [D] moet. Ja zegt [betrokkene 3].
6 december 2001 te 09.35 uur: [betrokkene 3] beld met [betrokkene 16]. [betrokkene 16] vraagt of [betrokkene 3] naar Rosmalen komt. Ja zegt [betrokkene 3]. [betrokkene 16] zegt dat het 455 stuks 8310 en 180 stuks 8850 zijn en dan kan [betrokkene 3] zelf uitrekenen wat hij moet betalen.
6 december 2001 te 09.48 uur: SMS van [betrokkene 16]: "Onze koerier rijdt nu Duitsland in".
6 december 2001 te 19.09 uur: [betrokkene 3] belt [betrokkene 16]. [betrokkene 16] zegt dat hij morgenvroeg in Bocholt laat bezorgen de 400 stuks 8850 en 400 stuks 3310. [betrokkene 16] zegt dat de 8850 met tien gulden is gezakt.
pagina 117 december 2001 te 09.26 uur: [betrokkene 3] belt met [betrokkene 16]. [betrokkene 16] zegt dat de koerier onderweg is en dat hij aan wil komen rijden voor het geld. [betrokkene 3] vraagt aan [betrokkene 16] aan welke firma het gefactureerd is. [betrokkene 3] zegt [betrokkene 16]. Zij spreken af om 11.15 uur op dezelfde plaats. [betrokkene 3] moet 568 meenemen.
7 december 2001 te 10.36 uur: [betrokkene 3] belt met [betrokkene 16]. [betrokkene 3] is er al. [betrokkene 16] is nog onderweg.
7 december 2001 te 10.57 uur: [betrokkene 3] belt met [betrokkene 22] van [A]. De koerier staat in Bocholt en [betrokkene 22] wil weten hoe laat die jongen van [betrokkene 3] er is, want er is niemand. [betrokkene 3] gaat bellen.
7 december 2001 te 10.58 uur: [betrokkene 3] belt naar [betrokkene 22]. [betrokkene 3] zegt dat zijn man er over 5 minuten is.
Bewijsmiddel 29. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal - gevoegd in ordner met opschrift "zaaksdossier ART. 140 SR Pro. II BIJLAGEN + AH", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - PV-code: AH-137, gesloten op 21 oktober 2003, door [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst, werkzaam bij de FIOD-ECD, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:
pagina 1 Uit de afgeluisterde telefoongesprekken, opgenomen door het IRT Noord-Oost Nederland in de periode van 4 december 2001 tot en met 11 december 2001 blijkt het volgende:
pagina 4 Onderzoek donderdag 6 december 2001:
Om 08.53 uur zeg [betrokkene 16] (van [A] B.V.) tegen [betrokkene 3] dat de koerier onderweg is en dat zij 454 stuks 8310 en 188 stuks 8850 hebben verzonden.
Om 08.55 uur vraag [betrokkene 16] aan [betrokkene 3] of het op [D] moet. Dit is het geval.
Om 09.35 uur spreekt [betrokkene 3] met [betrokkene 16] af in Rosmalen. [betrokkene 16] zegt dat het 455 stuks 8310 en 180 stuks 8850 zijn en dan kan [betrokkene 3] zelf uitrekenen wat hij moet betalen.
Om 09.48 zend [betrokkene 16] een SMS-bericht aan [betrokkene 3] dat de koerier nu in Duitsland is.
Om 10.04 uur zegt de broer van [betrokkene 5] tegen [betrokkene 3] dat zij over anderhalf uur bij [betrokkene 3] zijn en vraagt of [betrokkene 3] dan de goederen heeft. Dit is het geval.
Om 10.05 uur zegt [betrokkene 7] tegen [betrokkene 3] dat hij alvast de dozen in de garage van [betrokkene 3] gaat zetten.
pagina 5 Om 12.09 uur zegt [betrokkene 3] tegen [betrokkene 5] dat zij aan het laden zijn en dat hij meer kan leveren; namelijk 180 stuks 8850 en 450 stuks 8310.
Om 12.19 uur zegt [betrokkene 5] tegen [betrokkene 3] dat hij 600 stuks 8850 meeneemt.
bijlage D 060 (1) Uit de op 10 maart 2003 door Admit-It uitgeleverde administratie van [I] blijkt dat [H] middels een factuur d.d. 6 december 2001 aan [I] 600 stuks Nokia 8850 à f. 637,-- (totaal f. 382.200,--) exclusief BTW heeft geleverd.
bijlage D 065 (2) Middels een factuur d.d. 6 december 2001 levert [I] aan [W] 600 stuks Nokia 8850 à f. 638,66 (totaal f. 382.196,--) exclusief BTW.
bijlage D 134 (3)Uit de inbeslaggenomen administratie van [F] B.V. blijkt dat [W] middels een factuur d.d. 6 december 2001 aan [A] B.V. 600 stuks Nokia 8850 à f. 664,-- (totaal 398.400,--) exclusief BTW levert.
Om 12.55 uur zegt [betrokkene 16] tegen [betrokkene 3] dat [betrokkene 3] de toestellen tussen 14.30 uur en 15.00 uur kan halen, dat [betrokkene 3] tussen de 4 en 5 ton moet betalen en dat de boederen over een uur binnenkomen.
bijlage D 188 (4) Uit de op 10 maart 2003 inbeslaggenomen administratie van [A] B.V. blijkt dat [A] B.V. middels een factuur d.d. 6 december 2001 aan [betrokkene 3] te Kleve 600 stuks Nokia 8850 à f. 700,-- (totaal f. 420.000,--) heeft geleverd.
Om 14.25 uur zegt [betrokkene 16] tegen [betrokkene 3] dat de goederen binnen zijn. [betrokkene 3] zegt er over anderhalf uur te zijn.
Om 14.34 uur zegt [betrokkene 5] tegen [betrokkene 3] dat een "grote klant" 800 stuks 8310 besteld heeft. [betrokkene 3] heeft wel 400 stuks 3310 en 400 stuks 8850. Dat is ook goed zegt [betrokkene 5]. [betrokkene 3] zegt dat de jongens naar hem moeten rijden en dan op hem moeten wachten want hij komt terug met de goederen.
Om 14.55 uur spreken [betrokkene 3] en de broer van [betrokkene 5] af op de parkeerplaats van Motel Nijland.
bijlage D 060 (5) Uit de op 10 maart 2003 door Admit-It uitgeleverde administratie van [I] blijkt dat [H] middels een factuur d.d. 6 december 2001 aan [I] 400 stuks Nokia 8850 à f. 637,-- en 400 stuks Nokia 8310 à f. 658,-- (totaal f. 519.328,--) exclusief BTW heeft geleverd.
bijlage D 065 (6) Middels een factuur d.d. 6 december 2001 levert [I] aan [W] 400 stuks Nokia 8850 à f. 638,66 en 400 stuks Nokia 8310 à f. 659,66 (totaal f. 519.328,--) exclusief BTW.
bijlage D 134 (7 )Uit de inbeslaggenomen administratie van [F] B.V. blijkt dat [W] middels een factuur d.d. 6 december 2001 aan [A] B.V. 400 stuks Nokia 8850 à f. 662,50 en 400 stuks Nokia 8310 à f. 685,-- (totaal 539.000,--) exclusief BTW levert.
pagina 6 Om 15.22 uur zegt [betrokkene 3] tegen [verdachte] van [A] B.V. dat hij nog 40 kilometer moet en dan zien ze elkaar.
Om 16.09 uur zegt [betrokkene 3] tegen de broer van [betrokkene 5] dat hij naar het huis van [betrokkene 3] moet en dat [betrokkene 3] daar pas over twee uur is.
Om 18.54 uur zegt [betrokkene 5] tegen [betrokkene 3] dat hij gebeld heeft met de "grote klant"en deze wil de 8850 tien gulden goedkoper. Nee zegt [betrokkene 3] want hij heeft het aan [betrokkene 5] aangeboden voor 745. [betrokkene 3] wil zelf wel de "grote klant" bellen maar dat heeft [betrokkene[betrokkene 5] liever niet. [betrokkene 3] zegt dat hij morgen wel tien gulden goedkoper kan leveren.
Om 19.09 uur belt [betrokkene 16]. [betrokkene 16] zegt dat hij morgenvroeg in Bocholt 400 stuks 8850 en 400 stuks 8310 laat leveren en dat de prijs van de 8850 met tien gulden is gezakt.
Om 19.37 uur zeg [betrokkene 5] tegen [betrokkene 3] dat de goederen er over een kwartier zijn. [betrokkene 3] zegt dat [betrokkene 5] zaterdag drie leveringen moet doen.
bijlage D 196 (8) Uit de op 10 maart 2003 inbeslaggenomen administratie van [A] B.V. blijkt dat [A] B.V. middels een factuur d.d. 7 december 2001 aan [D], afleveradres Munsterstrasse te Bocholt, 400 stuks Nokia 8310 à f. 730,-- en 400 stuks Nokia 8850 à f, 690,-- (totaal f. 568.000,--) heeft geleverd.
Onderzoek 7 december 2001:
Om 11.18 uur zegt [betrokkene 5] tegen [betrokkene 3] dat hij de 8850 en 5510 neemt. [betrokkene 3] vraagt aan [betrokkene 5] om naar zijn huis te komen want de goederen liggen gedeeltelijk thuis en op kantoor.
Bewijsmiddel 30. de vertaling van de verklaring als getuige in de fiscale strafzaak tegen [betrokkene 23] door de Duitse autoriteiten, Finanzamt Chemnitz-Süd (Bussgeld - Strafsachenstelle) - gevoegd in ordner met opschrift "zaaksdossier [P]", dossiernr: 25.488/25.909/23.279, bijlage D 297/7 - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, houdende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 23]:
pagina 1 De firma's [D] GmbH, alsmede [DD] GmbH hebben
mij via hun directeuren, [betrokkene 23 en 24], middels andere zakelijke vrienden leren kennen. Ik zelf was destijds, in februari 2001, op zoek naar nieuwe zakelijke mogelijkheden.
pagina 2 Door vroegere werkzaamheden had ik zakelijke relaties en persoonlijke contacten in Bosnië. Wij ontvingen enige adressen van West-Europese ondernemingen, die reeds zakelijke contacten met Bosnië onderhielden, waaronder het adres van een onderneming in Nijmegen/Nederland, die in andere Oost-Europese landen mobiele telefoons levert en een partner zocht, die de handel naar Bosnië, met name financieel, wilde realiseren.
In de loop der tijd ontstond er tussen de genoemde heren en mij een diepere band. Dit ging zo ver dat een directe zakelijke afspraak tussen [betrokkene 23 en 24] en mij ontstond.
Na afloop van een reis naar Bosnië in april 2001 nam ik volgens instructie telefonisch contact op met Nijmegen/Nederland om aldaar een ontmoeting te regelen. Telefonisch werd een ontmoeting in Nijmegen, ten kantore van de firma [L], afgesproken. Ons werd aangeboden om aan een verrekeningsmodel deel te nemen, dat er als volgt uit zag: De firma [L] in Nijmegen bezorgt de heren [betrokkene 23 en 24], steeds hun ondernemingen, een factuur inzake leveringen van mobiele telefoons en de aldus belaste ondernemingen herschrijven deze facturen 1:1 en sturen deze facturen aan de door de firma [L] in Nijmegen opgegeven firma's in het buitenland. De toestellen zelf moesten niet aan de firma's van de heren [betrokkene 23 en 24] worden geleverd, ook moesten er geen overboekingen inzake de desbetreffende factuurbedragen plaatsvinden. Slechts de binnenkomende factuur moest worden ontvangen en de inhoudelijk identieke uitgaande factuur moest worden opgesteld en verstuurd, met een kopie naar de opdrachtgever. Van de zijde van de firma [L] in Nijmegen werd er op gewezen, dat voor een traject/zaak van deze soort een buitenlands omzetbelastingnummer noodzakelijk is.
Er werd afgesproken dat de firma [L] in Nijmegen voor elk van de op deze wijze verhandelde toestellen (aantallen waren af te leiden van de facturen) steeds het bedrag van DEM 0,25 aan de ontvangende onderneming, dus de onderneming van [betrokkene 23 of 24], betaalt.
pagina 3 Als gevolg van de handel in mobiele telefoons werden ons later andere documenten en bescheiden ter ondertekening voorgelegd. Dit deed ik, als gevolmachtigde van [betrokkene 23 en/of 24]. Omdat ik, geografisch gezien, door de woonplaats Duisburg dichter bij Nijmegen woonde, onderhield ik gewoonlijk het contact als dit noodzakelijk was. Bij de firma [L] hadden wij met [betrokkene 3] te maken.
Bewijsmiddel 31. de vertaling van het verhoor op 18 augustus 2003 door de Duitse autoriteiten, Finanzamt Chemnitz-Süd, Steuerfahndungsstelle - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier ART. 140 SR Pro - IV verklaringen verdachten-getuigen", dossiernr: 25.488/25.909/23.279, bijlage G15-01 - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van [betrokkene 23]:
pagina 1 Ik heb de firma [D] GmbH in oktober 2000 gekocht voor beheer/administratie. Mijn eenmanszaak [EE] heeft twee werknemers en werkt uitsluitend voor [D] GmbH. [D] GmbH houdt zich alleen maar met beheer/ administratie bezig.
De firma [D] heeft nooit mobiele telefoons ontvangen.
De facturen inzake de mobiele telefoons werden niet op de aangegeven datum opgemaakt. Zij werden ongeveer vier weken voor de huiszoeking in één keer door mij opgemaakt en ondertekend. De basisgegevens voor de facturen werden mij door een persoon, die ik niet wil noemen, meegedeeld. Belangrijk voor mij op de factuur was de niet vermelde omzetbelasting.
alsmede t.a.v. het bewezenverklaarde onder 3 primair:
Bewijsmiddel 32. een aangifte omzetbelasting van [A] B.V. - als bijlage D 431 gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier [A] B.V.", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - over het aangiftetijdvak augustus 2001, ondertekend namens verdachte, door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Bewijsmiddel 33. een aangifte omzetbelasting van [A] B.V. - als bijlage D 432 gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier [A] B.V.", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - over het aangiftetijdvak september 2001, ondertekend namens verdachte, door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Bewijsmiddel 34. een aangifte omzetbelasting van [A] B.V. - als bijlage D 435 gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier [A] B.V.", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - over het aangiftetijdvak december 2001, ondertekend namens verdachte, door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Bewijsmiddel 35. een ambtsedige verklaring - als bijlage D 444 gevoegd in de ordner met opschrift "zaakdossier [A] B.V.", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gedateerd 27 oktober 2003, opgemaakt en ondertekend namens de inspecteur van de Belastingdienst Oost-Brabant/kantoor Eindhoven door mr P.J.H. van Schalkwijk, door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering, houdende -zakelijk weergegeven-:
Ik, P.J.H. van Schalkwijk, ambtenaar bij de Belastingdienst en werkzaam als technisch coördinator formeel recht en boete-fraudecoördinator bij de Belastingdienst Oost-Brabant/kantoor Eindhoven, verklaar dat de aangiften omzetbelasting over de onderstaande tijdvakken, ten name van [A] B.V., gevestigd te Bergeijk, [a-straat 1], op of omstreeks de genoemde datum zijn uitgereikt en op of omstreeks de datum van binnenkomst zijn terugontvangen door de Belastingdienst.
Tijdvak aangifte Datum uitreiking Datum binnenkomst
augustus 2001 28 augustus 2001 4 september 2001
september 200125 september 2001 3 oktober 2001
december 2001 27 december 2001 4 januari 2002
Bewijsmiddel 36. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal - gevoegd in ordner met opschrift "zaakdossier [A] B.V.", dossiernr: 25.488/25.909/23.279 - gesloten op 21 april 2004, door [verbalisant 12] en [verbalisant 1], beiden ambtenaar van de Belastingdienst, beiden tevens buitengewoon opsporingsambtenaar FIOD-ECD, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisanten:
pagina 9Door [A] B.V. zijn onjuiste aangiften omzetbelasting over de maanden augustus 2001, september 2001 en december 2001 gedaan door in deze aangiften op te nemen dat intracommunautaire leveringen hebben plaatsgevonden aan ondernemingen binnen de Europese Unie, terwijl in werkelijkheid niet aan die ondernemingen is geleverd maar aan derden (in Nederland) waardoor sprake is van met 19% BTW belaste leveringen.
Bewijsmiddel 37. de door verdachte ter terechtzitting van het hof op 5 april 2007 afgelegde verklaring, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
pagina 6De aangiften omzetbelasting werden door iemand van de administratie ingevuld. Ik zorgde voor de administratieve verwerking. Ik heb geen specifieke instructies gegeven aan degenen die deze aangiften invulden. Ik zorgde ervoor dat de administratie op orde was waarbij ik vertrouwde op de kennis van mijn medewerkers.
Een aantal aangiften heb ik zelf getekend. Als een ander tekende had het mijn instemming."
8. In het eerste hoofdstuk van de cassatieschriftuur wordt in zes middelen geklaagd over de bewijsvoering van de tenlastegelegde valsheid in geschrift in relatie tot "een verklaring afnemer gedateerd 15 augustus 2001 dat de op factuur 2001/529 van [A] BV aan [betrokkene 1], vermelde 400 Nokia 3310 ad f 104.800,00 en 175 Motorola V3690 ad f. 71.750,00 vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in de lidstaat Duitsland" (document D 180A).
9. De zes klachten over de bewijsvoering in het eerste hoofdstuk middelen kunnen samengevat als volgt worden weergegeven:
1. het hof is niet (voldoende) ingegaan op het verweer dat een belofte van vervoer waardeloos is voor het bewijs, geen bewijsbestemming heeft;
2. de gelijkstelling door het hof van de verklaring afnemer met een vervoerbewijs is hoegenaamd nergens op gebaseerd;
3. het hof is ongemotiveerd voorbijgegaan aan het verweer dat de levering aan de afnemer te Bergeijk is voltooid en dat van die levering geen valse voorstelling is gegeven in het document;
4. het oordeel van het hof over de route en de wel bereikte bestemming van de vervoerde goederen is onvoldoende gemotiveerd;
5. het hof heeft geen grond gegeven voor de vaststelling dat het document verklaring afnemer op het moment van opmaken daarvan niet met de werkelijkheid strookte;
6. het hof heeft geen bewijs aangevoerd voor het opzet van [A] aangaande de omstandigheid dat vervoer van de goederen naar Duitsland niet zou plaatsvinden.
10. Bespreking van de middelen in hoofdstuk I. Inleidende opmerkingen (hier nrs. 10 t/m 20). Het is, gezien het karakter van de cassatiemiddelen, die zich richten op de bewijsvoering, onvermijdelijk te wijzen op de vrijheid van selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de rechter in feitelijke aanleg. In cassatie gaat het aangaande de bewijsvoering om de vraag of de feitenrechter het oordeel op een begrijpelijke manier heeft gemotiveerd en of daarbij aan verplichtingen met betrekking tot het responderen op verweren behoorlijk is voldaan.
11. De eerste twee middelen hebben betrekking op de bewijsbestemming en de bewijskracht van het document D 180A aangaande de chronologie van gebeurtenissen, de klachten 3 tot en met 5 klagen over een gebrekkig gemotiveerde bewezenverklaring van de valsheid in het document en klacht 6 is gericht op het ontbreken van bewijs voor opzet van de rechtspersoon van verdachte aangaande de valsheid ten tijde van het opmaken van het document. Begrepen in onderling verband gaat het om verschillende facetten, die in de kern genomen alle draaien om de vraag of het hof, gehoord de verdediging, juridisch behoorlijk heeft gemotiveerd dat er sprake is van het door de rechtspersoon met een ander opzettelijk scheppen van een bepaalde fiscale schijnwerkelijkheid door het opmaken van het document. Een fiscale schijnwerkelijkheid moet uiteraard worden onderscheiden van op zichzelf genomen niet illegale fiscale constructies die binnen wettelijke grenzen zijn gericht op minimalisering van afdrachten.
12. De tenlastelegging is toegesneden op art. 225, eerste lid, Sr. Daarom moeten de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden "geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in het eerste lid van dat artikel.
13. Art. 225, eerste lid, Sr luidt, voor zover hier van belang:
"Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt (...), met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken (...), wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met (...)."
14. De vrije bewijswaardering heeft geleid tot de opvatting dat elk geschrift bestemd is tot bewijs te dienen waaraan in het maatschappelijk verkeer geloofwaardigheid wordt toegekend en dat daarmee fungeert als basis voor onderscheiden rechtshandelingen, zoals aanbiedingen en acceptaties, leveringen van goederen en betalingen. Een geschrift is daarom volgens vaste jurisprudentie bestemd om tot het bewijs van enig feit te dienen als bedoeld in art. 225, eerste lid, Sr indien aan het geschrift in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend.(9)
15. De context van het Unierecht is hier uiteraard van belang. Deze strafzaak speelt zich immers af tegen een fiscale achtergrond, die in sterke mate door het Unierecht wordt gekleurd. Ik doel daarbij op de werking van het btw-stelsel op intracommunautair niveau, zoals geregeld in Richtlijn 77/388/ EEG, hierna ook kortweg "Zesde Richtlijn". (10) Van belang is dat in het Unierecht een regeling bestaat voor belasting van "intracommunautaire verwerving" en een vrijstelling voor "intracommunautaire leveringen" van goederen.(11) Vereenvoudigd gezegd komt die erop neer dat de leverancier in een lidstaat die goederen verzendt of vervoert naar een afnemer in een andere lidstaat vrijgesteld wordt van btw-heffing, terwijl de afnemer/verwerver in de andere lidstaat aldaar afdrachtplichtig wordt. Deze regeling is vastgesteld in een context van uiteenlopende belastingtarieven in de verschillende lidstaten. Een belastingheffing in het land van oorsprong zou anders die lidstaten van oorsprong ten goede komen waar de meeste intracommunautaire leveringen vandaan komen, en bovendien afbreuk doen aan het karakter van de btw als verbruiksbelasting.
16. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie gelden slechts drie voorwaarden om een verrichting als een intracommunautaire, van btw vrijgestelde levering van goederen aan te merken. Het Arrest van 27 september 2007, Teleos (C-409/04, Jurispr. blz. I-7797, punt 70) vermeldt: (1) de overgang van de macht om als eigenaar over het goed te beschikken, (2) de fysieke overbrenging van goederen van een lidstaat naar een andere, en (3) de hoedanigheid van belastingplichtige van de afnemer (die ook een niet-belastingplichtige rechtspersoon kan zijn, "die als zodanig optreedt in een andere lidstaat dan die van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen").
17. De lidstaten mogen, ingevolge artikel 28 quater Pro, A, van de Zesde richtlijn extra voorwaarden vaststellen om "alle fraude, ontwijking en misbruik" te voorkomen, mits die evenredig zijn en geen afbreuk doen aan het beginsel van neutraliteit van de btw.(12) De btw, opgezet als een verbruiksbelasting, moet bij de eindgebruiker worden geheven. Overeenkomstig het beginsel van fiscale neutraliteit moet de ondernemer geheel worden ontlast van de in het kader van zijn economische activiteiten verschuldigde of voldane btw "ongeacht het oogmerk of het resultaat van deze activiteiten". Dit wordt bereikt door het systeem van aftrek van de voorbelasting, waardoor de btw voor de ondernemer objectief gezien vrijwel overeenkomt met een gewone boeking.
18. Overeenkomstig dit beginsel is de heffing van de btw, ongeacht het bedrag, de taak van de lidstaat waar het eindverbruik van het goed plaatsvindt. Deze regel zorgt voor een strikte verdeling van de btw-ontvangsten bij intracommunautaire transacties en een duidelijke afbakening van de fiscale soevereiniteit van de betrokken lidstaten. De lidstaat van aankomst van de verzending of het vervoer van goederen waar een intracommunautaire verwerving in de zin van artikel 28bis van richtlijn 77/388/EEG plaatsvindt, oefent zijn heffingsbevoegdheid uit, ongeacht de btw-behandeling van de handeling in de lidstaat van vertrek van de zending of het vervoer van goederen.(13)
19. Voor wat betreft de lidstaat van waaruit naar de schijn de verzending plaats vindt, maar die feitelijk achterwege blijft, geldt het volgende. In het arrest Teleos ging het Hof van Justitie uit van zo'n situatie waarin geen intracommunautaire levering plaatsvond (er is in die casus vanuit gegaan dat de goederen het grondgebied van het land van verzending niet hadden verlaten), maar de leverancier had wel op tijd bewijzen overgelegd op grond waarvan de vrijstelling kon worden verleend. Het Hof van Justitie oordeelde dat de leverancier die heeft aangetoond volstrekt te goeder trouw te hebben gehandeld, niet mag worden verplicht tot nabetaling van de btw. Ingeval geen levering resulterend in vervoer van de goederen naar de afnemer in de andere lidstaat heeft plaatsgevonden ook al wordt die schijn in de documenten gewekt, maar de leverancier te kwader trouw heeft gehandeld, moet de btw wel van hem worden gevorderd.
20. In het arrest van het Hof van Justitie van 7 december 2010 (betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door het Bundesgerichtshof - Duitsland) - Strafzaak tegen R (Zaak C-285/09)(14), is (in afwijking van het advies van de advocaat-generaal) beslist dat:
"In omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin een intracommunautaire goederenlevering weliswaar heeft plaatsgevonden, maar de leverancier bij de levering de identiteit van de echte verkrijger heeft verborgen om deze in de gelegenheid te stellen de belasting over de toegevoegde waarde te ontduiken, kan de lidstaat van vertrek van de intracommunautaire levering op grond van zijn bevoegdheden krachtens de eerste zinsnede van artikel 28 quater Pro, A, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/65/EG van de Raad van 17 oktober 2000, weigeren vrijstelling te verlenen voor deze transactie."
21. Het strafrechtelijk verwijt in de zaak R. (C-285/09) bestond in concreto in het opmaken van valse facturen op naam van fictieve kopers die werden opgevoerd als ontvangers van de leveringen. Op die facturen werd steeds de bedrijfsnaam vermeld van de zogenaamde koper, zijn btw-nummer, de specificaties van de auto (die in werkelijkheid aan een andere koper werd geleverd), de koopprijs en de aantekening "van btw vrijgestelde intracommunautaire levering overeenkomstig § 6a UStG". Zo werd de schijn gewekt dat de pseudokoper de verschuldigde btw over deze intracommunautaire aankoop in Portugal betaalde. Het gedrag van R. (die zich schuldig zou hebben gemaakt aan boekhoudkundige manipulatie en het overleggen van valse documenten en opgaven aan de Duitse belastingautoriteiten) kan naar Duits recht slechts als misdrijf worden gekwalificeerd wanneer is komen vast te staan dat hij geen recht heeft op de btw-vrijstelling. Dat was de achtergrond van de door het Bundesgerichtshof gestelde prejudiciële vraag.
22. In de onderhavige zaak draait het om het verwijt van de fiscale schijn van intracommunautaire levering/verzending van goederen die in werkelijkheid in het kader van de transacties niet de grens zullen passeren, dan wel na grensoverschrijding niet bij een belastingplichtige ontvanger worden afgeleverd maar worden teruggevoerd naar Nederland. In dat verband is het opmerkelijk dat bij wijze van inleiding op de bewijsmiddelen "teneinde de gebruikte bewijsmiddelen te kunnen plaatsen" als voorbeeld van btw-fraude wordt gegeven een vorm van een btw-carrousel waarin levering vanuit Nederland aan en verwerving van goederen door een partij in Duitsland juist wel plaatsvindt, zij het via een "ploffer" die in dat geval de fiscale zwartepiet krijgt toebedeeld. Omdat het slechts gaat om een voorbeeld raakt die voor deze zaak in mijn ogen minder rake inleiding op de bewijsmiddelen van het hof de aanvaardbaarheid van de bewijsvoering niet.
23. Bespreking klacht 1 (middel I.1). Het middel behelst de klacht dat het hof niet (voldoende) is ingegaan op het verweer dat een belofte van vervoer waardeloos is voor het bewijs, geen bewijsbestemming heeft. In de hiervoor geschetste fiscale context speelt de vraag of het hof in de onderhavige strafzaak aan "de verklaring afnemer", voorzien van de ondertekening van de afnemer, in de relatie tussen verdachte en de fiscus de betekenis heeft kunnen toekennen van een bewijsbestemming. Vooropgesteld kan worden dat daarvoor niet beslissend is of een dergelijk document sluitend bewijs geeft voor het bereiken van de vervoersbestemming. Een dergelijk bewijsstelsel is door de fiscus aangaande afhaaltransacties bij intracommunautaire leveringen niet gehanteerd, dat is ook momenteel niet het geval.(15) De eerste klacht berust op de opvatting dat het document waardeloos is voor het bewijs omdat daarmee het bewijs van vervoer niet geleverd kan worden. Daarin wordt miskend dat het document in samenhang met ander bewijsmateriaal daarvoor wel van belang kan zijn. De klacht faalt reeds omdat daaraan een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt. Het hof was niet gehouden de bewijsbestemming van het document verder te motiveren dan is gedaan. Middel I.1 faalt.
24. Bespreking van de tweede klacht (middel I.2). Het middel behelst dat de gelijkstelling door het hof van de verklaring afnemer met een vervoerbewijs hoegenaamd nergens op is gebaseerd. In het verkorte arrest is als overweging met betrekking tot het bewijs het volgende opgenomen:
"Het hof is van oordeel dat de namens verdachte gevoerde verweren strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde worden weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Van het onder 2 primair tenlastegelegde acht het hof de onderdelen a, b en l bewezen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder:
Met betrekking tot onderdeel a:
Het hof verwijst daarvoor naar de onderzoeksbevindingen zoals deze zijn gerelateerd in het zaaksdossier CMR [A], dossiernummer 25.488/25.909/23.279 en de daarin genoemde bijlagen.
Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] in de periode van 15 augustus 2001 tot en met 3 september 2001 4 keer mobiele telefoons heeft gefactureerd aan [betrokkene 8], [f-straat 1] in Kleve, Duitsland.
Uit afgeluisterde telefoongesprekken is naar voren gekomen dat op 15 augustus 2008 om 9.43 uur [betrokkene 16], medewerker van [A], telefoons van het type V3690 aanbiedt aan [betrokkene 3] voor fl.425, -per stuk. [betrokkene 3] wil maximaal fl. 415, -betalen. [betrokkene 3] zal [betrokkene 16] die dag ontmoeten en dan kunnen ze verder praten. [betrokkene 3] wil niet verder praten via de telefoon. [betrokkene 16] vraagt of [betrokkene 3] gelijk het stempel wil meenemen zodat de verklaring gelijk afgestempeld kan worden. Volgens [betrokkene 16] is het stempel nodig, want anders krijgt hij problemen met de belastingdienst. [betrokkene 3] begrijpt het en gaat eerst naar Duitsland om het stempel op te halen. Om 11.44 uur zegt [betrokkene 3] dat hij de weg niet kan vinden. [betrokkene 16] pikt hem op in het centrum van Bergeijk. Om 18.18 uur vraagt [betrokkene 16] of [betrokkene 3] veilig is thuis gekomen. [betrokkene 3] is bezig met het uitladen en verkopen. Uit de administratie van [A] blijkt dat [A] op 15 augustus 2001 400 stuks Nokia 3310 en 175 stuks Motorola V3690 factureert aan [betrokkene 1] (factuur 2001/529). Hieruit leidt het hof af dat het onder a genoemde vervoersbewijs valselijk is opgemaakt nu daarin in strijd met de waarheid wordt verklaard dat de op de factuur 2001/529 vermelde goederen vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in Duitsland, terwijl de bedoelde goederen in werkelijkheid naar de woonplaats van [betrokkene 3] in Elst (bij Nijmegen) zijn getransporteerd, in ieder geval niet de grens met Duitsland zijn gepasseerd."
25. Het hof heeft blijkens deze bewijsoverweging en de daarin gerelateerde omstandigheden vastgesteld dat het door de afnemer [betrokkene 2] ondertekende stuk D 180A (bewijsmiddel 21) mede ertoe strekt om tegenover de fiscus een intracommunautaire levering gevolgd door vervoer als historisch gebeuren voor te spiegelen.(16) Ik begrijp dat in de visie van het hof deze betekenis van het document onder meer blijkt uit hetgeen [betrokkene 16] (ook over de telefoontap) laat weten. [betrokkene 16] noemt de betekenis van het document in verband met het belang dat de belastingdienst daaraan hecht. Aldus heeft het hof geoordeeld dat "de verklaring afnemer" als "vervoersbewijs" in de hier relevante context van het maatschappelijk verkeer een bewijsbestemming heeft. Dat oordeel acht ik op grond van de door het hof aangevoerde overwegingen niet onbegrijpelijk en evenmin getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Ik merk op dat in het natuurlijk taalgebruik de aanduiding van een document als vervoersbewijs niet gelijkgesteld wordt met bewijs van vervoer.(17) Het hof is daar ook niet van uitgegaan. Middel I.2 faalt.
26. Bespreking klacht 3 (middel I.3). Het middel houdt in dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het verweer dat de levering aan de afnemer te Bergeijk is voltooid en dat van die (zo begrepen) aflevering geen valse voorstelling is gegeven in het document.
27. In verband met het middel is allereerst van belang te wijzen op enkele relevante bepalingen. Ingevolge artikel 28 quater Pro, A, van de (gewijzigde) Zesde Richtlijn zijn de intracommunautaire leveringen vrijgesteld van btw, zij het niet onvoorwaardelijk. Het artikel bepaalt:
"Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de lidstaten onder de voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de hierna genoemde vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen, vrijstelling voor:
leveringen van goederen in de zin van artikel 5 [...], door de verkoper of door de afnemer of voor hun rekening buiten het in artikel 3 bedoelde Pro grondgebied, maar binnen de Gemeenschap, verzonden of vervoerd, die worden verricht voor een andere belastingplichtige of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig optreedt in een andere lidstaat dan die van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen. [...]"
28. Het begrip 'leveringen' wordt in de relevante nationale en Europese bepalingen eenduidig omschreven. De Wet OB definieert, voor zover hier van belang, als volgt:
"Artikel 3
1. Leveringen van goederen zijn:
a. de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken;
Artikel 5
1. De plaats waar een levering wordt verricht, is:
a. ingeval het goed in verband met de levering, anders dan in de zin van artikel 3, eerste lid, onderdeel f, wordt verzonden of vervoerd, de plaats waar de verzending of het vervoer aanvangt;
b. in andere gevallen de plaats waar het goed zich bevindt op het tijdstip van de levering;
(...) "
De Zesde Richtlijn bepaalt aangaande het begrip 'levering':
"Artikel 5
Levering van goederen
1. Als levering van een goed wordt beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken.
(...)
Artikel 8
Levering van goederen
1. Als plaats van een levering van goederen wordt aangemerkt:
a) ingeval het goed door de leverancier, door de afnemer dan wel door een derde wordt verzonden of vervoerd: de plaats waar het goed zich op het tijdstip van de aanvang van de verzending of het vervoer naar de afnemer bevindt. (...)
b) ingeval het goed niet wordt verzonden of vervoerd: de plaats waar het goed zich bevindt op het tijdstip van de levering."
29. In het namens verdachte gevoerde pleidooi ter terechtzitting in hoger beroep is op basis van deze bepalingen uiteengezet dat onder afleveren van goederen in het intracommunautaire verkeer dient te worden verstaan het in de macht brengen van de afnemer. Daarvan is al sprake als goederen aan een namens en onder verantwoordelijkheid van de afnemer opererende vervoerder ter beschikking worden gesteld. Dat is op zich juist. Maar voor een aflevering met recht op toepassing van het fiscale nultarief is dat slechts het geval als overigens aan de vereisten voor een intracommunautaire levering wordt voldaan, althans de leverancier te dien aanzien te goeder trouw is (vgl. de hiervoor besproken arresten inzake Teleos (C-409/04) en de zaak R (C-285/09).
30. In de context van de onderhavige verdenking van btw-fraude is essentieel of bij het opmaken van het document voorzat dat de goederen metterdaad naar de belastingplichtige rechtspersoon in Duitsland zouden worden vervoerd of niet. Werkelijk grensoverschrijdend fysiek vervoer, minstgenomen goede trouw van de leverancier dienaangaande(18), ongeacht onder wiens verantwoordelijkheid dat vervoer zou plaatsvinden en ongeacht of de eigendomsoverdracht dan al heeft plaatsgevonden, is een van de voorwaarden voor de toepassing van het fiscale nultarief. Een levering die wel naar de schijn maar in werkelijkheid niet bedoeld is en ook niet resulteert in een intracommunautaire overbrenging naar de belastingplichtige ter plaatse in een ander EU-land is in die zin geen intracommunautaire aflevering. Daarom heeft het hof in dit kader niet nader hoeven te motiveren of de 'aflevering' te Bergeijk reeds is voltooid of niet. Daar gaat het immers niet om. Het gaat erom of een schijnwerkelijkheid is opgezet. De kern van het verweer gaat niet slechts om het begrip levering maar is erop gericht de in dit verband relevante werkelijkheid beperkter te duiden dan volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie is aangewezen. Voor het bewijs en de kwalificatie van het verweten feit is hier, meen ik, niet beslissend de juridische uitleg van het begrip 'levering' zoals die geldt voor een te goeder trouw afgehandelde intracommunautaire transactie. In een bewijsoverweging die betrekking heeft op feit 3 heeft het hof over de onderdelen a, b en l van feit 2 bovendien opgemerkt:
"Immers uit hetgeen hiervoor met betrekking tot het bewijs van de onderdelen a, b en l onder 2 is overwogen volgt dat deze administratieve bescheiden geen betrekking hadden op reële intracommunautaire leveringen van goederen, dat wil zeggen leveringen die gericht waren op de daadwerkelijke overdracht of overgang van goederen aan een derde om daarover te beschikken als ware die derde de eigenaar van die goederen. Op deze leveringen is het 0-tarief OB niet van toepassing."
De wet noch jurisprudentie inzake het Dakdekkersverweer, ook niet HR 8 april 2008, LJN BC5969, NJ 2008/231, verplichtte het hof tot een uitgebreidere motivering met betrekking tot het gevoerde verweer betreffende het begrip 'levering'. Middel I.3 faalt.
31. Bespreking klacht 4 (middel I.4). Het middel houdt in dat het oordeel van het hof over de route en de wel bereikte bestemming van de vervoerde goederen onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft op basis van de bewijsmiddelen kunnen vaststellen dat met het oog op toepassing van het nultarief naar de schijn verzendingen van goederen naar Duitsland plaatsvonden, die in werkelijkheid gericht waren op het adres van [betrokkene 3] te Elst (in het bijzonder bewijsmiddel 16; verklaring van koerier [betrokkene 19]; bewijsmiddel 18: verklaring van [betrokkene 5], een afnemer van [betrokkene 3]). In het concrete geval van de goederen waarop D 180A betrekking heeft, baseert het hof zich blijkens de bewijsoverwegingen in het bijzonder op de tapgesprekken tussen [betrokkene 16] (namens [A], het bedrijf van verdachte) en [betrokkene 3] (bewijsmiddel 22). De overwegingen op grond waarvan het hof beslist dat de goederen vermeld in D 180A naar zijn oordeel naar Elst zijn vervoerd en niet naar Kleve, acht ik in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Middel I.4 faalt.
32. Bespreking klacht 5 (middel I.5). Het middel houdt in dat het hof geen grond heeft gegeven voor de vaststelling dat het document verklaring afnemer op het moment van opmaken daarvan niet met de werkelijkheid strookte. Document D 180A is volgens bewijsmiddel 21 ondertekend door [betrokkene 2]. Bij de beoordeling van de vraag of het document vals is gaat het wezenlijk om de vraag of het document is opgemaakt om een schijnwerkelijkheid te scheppen. Het hof oordeelt dat dat het geval is. Het oordeel van het hof over de valsheid van het document is nader onderbouwd met de onder nr. 24 aangehaalde overwegingen, onder verwijzing naar en begrepen in samenhang met de nadien opgemaakte bewijsmiddelen in de aanvulling op het arrest. Het hof heeft op basis daarvan geoordeeld dat het van begin af aan het niet de bedoeling was om de goederen naar Duitsland te zenden, als ook dat de goederen niet werkelijk naar Duitsland maar naar Elst zijn getransporteerd. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en is overigens zozeer een kwestie van waardering en selectie van bewijsmateriaal, dat voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats is. Middel I.5 faalt.
33. Bespreking klacht 6 (middel I.6). Het middel houdt in dat het hof geen bewijs heeft aangevoerd voor het opzet van [A] aangaande de omstandigheid dat vervoer van de goederen naar Duitsland niet zou plaatsvinden. Zoals hiervoor al meermalen is aangegeven is het oordeel van het hof over de valsheid van het document nader onderbouwd met de onder nr. 21 aangehaalde overwegingen, onder verwijzing naar en begrepen in samenhang met de nadien opgemaakte bewijsmiddelen in de aanvulling op het arrest. Het hof heeft op basis daarvan geoordeeld dat het van begin af aan niet de bedoeling was om de goederen naar Duitsland te zenden, als ook dat de goederen niet werkelijk naar Duitsland maar naar Elst zijn getransporteerd. Aan de rol van medewerkers van [A] is dat verband nadrukkelijk aandacht geschonken. Het hof heeft daaruit wetenschap van en dus ook opzet bij de rechtspersoon kunnen afleiden aangaande de valse voorstelling van zaken in document D 180A. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en is overigens zozeer een kwestie van waardering en selectie van bewijsmateriaal, dat voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats is. Middel I.6 faalt.
34. In het tweede hoofdstuk wordt in drie middelen geklaagd over de bewijsvoering van de tenlastegelegde valsheid in geschrift in relatie tot "een verklaring afnemer gedateerd 11 september 2001 dat de op factuur 2001/549 van [A] BV aan [betrokkene 1], vermelde 149 Motorola V3690 ad. F. 61.090,00 en 181 Nokia 3310 ad f 47.965,00 en 529 Nokia 8850 ad f. 375.590,00 vervoerd zijn/zullen worden naar Kleve in de lidstaat Duitsland" (document D 182A).
35. Bespreking klacht 7 (middel II.1). Dit middel is vrijwel gelijkluidend aan middel I.1, behoudens het feit dat het thans gericht is op (de motivering van) het oordeel van het hof aangaande de bewijsbestemming van document D 182A. Middel II.1 faalt op overeenkomstige gronden als aangegeven bij de bespreking van middel I.1.
36. Bespreking klacht 8 (middel II.2). Dit middel is vrijwel gelijkluidend aan middel I.2, behoudens het feit dat het thans gericht is op het aanmerken van document D 182A als een vervoersbewijs. Middel II.2 faalt op overeenkomstige gronden als aangegeven bij de bespreking van middel I.2.
37. Bespreking klacht 9 (middel II.3). Het middel behelst de klacht dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op een meer-en-vaart-verweer, houdende een alternatieve loop van de gebeurtenissen die niet strijdig is met de gebezigde bewijsmiddelen, maar wel onverenigbaar met de bewezenverklaring. Het middel berust op een onjuiste lezing van de bewijsvoering door het hof waar het in de toelichting onder punt 3 stelt dat de bewezenverklaring van 2 primair, onderdeel b berust op de bewijsmiddelen 23 t/m 25. Miskend wordt daarbij dat de bewijsvoering mede berust op een deel van de daarvoor vermelde 19 algemene bewijsmiddelen. Zo gezien berust het middel berust op een onjuiste lezing van de bewijsvoering. Ik maak niettemin enkele aanvullende opmerkingen waarop de conclusie dat het middel faalt mede berust. Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging betoogd dat onder meer uit verklaringen van [betrokkene 19] (G-26-1, p.2), [betrokkene 25] (V22-01, p. 04), in onderling verband beschouwd "slechts kan worden afgeleid dat heer [betrokkene 19] op 11 september 2001 met deze goederen naar Kleve is gereden." Tot de verklaringen waarop de verdediging zich in deze baseert behoort een verklaring van [betrokkene 19] dat hij in Kleve wel eens goederen heeft afgeleverd. Die verklaring gebruikt het hof ook, maar daarmee is over het onderhavige transport nog niets vastgesteld. Het hof maakt in het algemene deel van de bewijsmiddelen ook gebruik van de verklaring van [betrokkene 19] inhoudende:
"Het is voorgekomen dat ik mobiele telefoons voor Kleve van [betrokkene 16] moest afleveren in Elst. [betrokkene 16] zei mij dan dat ik maar facturen moest maken voor levering in Kleve. Ik kreeg van [A], dat wil zeggen van [betrokkene 16], de factuur met afleveradres in Kleve (Duitsland) en moest op mijn facturen voor de aflevering ook Kleve vermelden. In werkelijkheid zijn de mobiele telefoons door mij in Elst afgeleverd."
Waar het hof in de bewijsmiddelen heeft opgenomen dat document D 182A is getekend door [betrokkene 2], betreft dat kennelijk een weergave van de inhoud van het document, niet een voor waar gehouden toedracht van ondertekening door [betrokkene 2] op een daarbij vermeld tijdstip en plaats, zoals de steller van het middel wel veronderstelt. Indien de verklaring van [betrokkene 19] dat "de handtekening en de stempel in Kleve is geplaatst bij aflevering door dezelfde persoon die op de factuur heeft getekend" voor waar gehouden wordt, zou de steller van het middel wel een punt hebben. Maar het hof acht dat onderdeel van de verklaring blijkens de selectie en waardering van het bewijsmateriaal kennelijk niet waarheidsgetrouw. Het hof was niet gehouden de eigen waardering en selectie in dat opzicht nader te onderbouwen dan is geschied. Middel II.3 faalt.
38. Bespreking klacht 10 (middel III.1). Het middel is gericht tegen de bewezenverklaring van feit 2, onderdeel l, waar het betreft de vaststelling dat levering van goederen als op de factuur vermeld (2001/664, D 194, bewijsmiddel 27) niet heeft plaatsgevonden. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar document D 194A, de verklaring afnemer die onder feit 2, onderdeel m, als voortkomend uit valsheid in geschrift was tenlastegelegd. Van feit 2, onderdeel m, is verdachte vrijgesproken. Ik begrijp het middel aldus dat de bewijsvoering zou openlaten dat de goederen wel in Bocholt (Duitsland) zijn afgeleverd, op het afleveradres te Bocholt van het bedrijf dat zelf te Jahnsdorf is gevestigd, zijnde het bedrijf bedoeld in de factuur D 194. Dat de goederen kort nadien naar een bedrijf in Nederland zouden zijn vervoerd, maakt de factuur aangaande de aflevering in Duitsland in de visie van de steller van het middel niet vals. Het middel gaat eraan voorbij dat het hof als bewijsmiddel heeft gebruikt de verklaring van eigenaar [betrokkene 23] (bewijsmiddel 31) inhoudende dat zijn bedrijf [D] GmbH zich alleen maar met beheer/ administratie bezig houdt. De firma [D] heeft volgens hem nooit mobiele telefoons ontvangen. In bewijsmiddel 30 verklaart voorts zijn werknemer [betrokkene 25] onder meer:
"(...)De firma [L] in Nijmegen bezorgt [betrokkene 23 en 24], steeds hun ondernemingen, een factuur inzake leveringen van mobiele telefoons en de aldus belaste ondernemingen herschrijven deze facturen 1:1 en sturen deze facturen aan de door de firma [L] te Nijmegen opgegeven firma's in het buitenland. De toestellen zelf moesten niet aan de firma's van [betrokkene 23 en 24] worden geleverd, ook moesten er geen overboekingen inzake de desbetreffende factuurbedragen plaatsvinden. Slechts de binnenkomende factuur moest worden ontvangen en de inhoudelijk identiek uitgaande factuur moest worden opgesteld en verstuurd, met een kopie naar de opdrachtgever. Van de zijde van de firma [L] in Nijmegen werd er op gewezen, dat voor een traject/zaak van deze soort een buitenlands omzetbelastingnummer noodzakelijk was(...)"
Het hof heeft mede gezien deze bewijsmiddelen de voorgenomen en gevolgde vervoersbeweging via Bocholt niet hoeven opvatten als mede betrekking hebbend op een werkelijke intracommunautaire 'aflevering' van goederen aan [D] GmbH te Bocholt. De route via Bocholt staat, anders dan het middel wil, daarom niet in de weg aan de vaststelling dat de factuur vals is. Middel III.1 faalt.
39. Bespreking klacht 11 (middel III.2). Volgens deze klacht heeft het hof blijkens de bewijsmiddelen miskend dat het bij valsheid in geschrift gaat om strijd met de waarheid op het moment van het opmaken van het geschrift. Het hof heeft op basis van de bewijsmiddelen, in het bijzonder acht slaand op de bewijsmiddelen 30 en 31, kunnen vaststellen dat niet op enig moment, dus ook niet op het moment van het opmaken van de factuur, het de bedoeling is geweest dat bij [D] GmbH te Bocholt goederen zouden worden afgeleverd anders dan naar de schijn met het oog op de toepassing van het fiscale nultarief. De wijze waarop de adressering van de facturen geschiedde is verwoord door [betrokkene 16], die zich daarvoor liet instrueren door [betrokkene 3] en niet door een door hem (en de rechtspersoon waarvoor hij werkzaam was) voor werkelijk te houden gang van zaken. Middel III.2 faalt.
40. Bespreking klacht 12 (middel III.3). Deze klacht behelst dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat [A] B.V. opzet had op de valsheid in de factuur. Uit de bewijsmiddelen zou volgens steller niet blijken dat bij [A] B.V. tevoren kennis of intentie bestond aangaande het vervolg op de aflevering van de in D 194 bedoelde goederen te Bocholt. Uit de bewijsmiddelen kan blijken dat het vervoer naar Bocholt alsmede het vervolg van het vervoer terug naar Nederland heeft plaatsgevonden. De contacten van [A] met [betrokkene 3] over deze levering zijn intensief. Het middel is erop gebaseerd dat de rechtspersoon [A] B.V. vertrouwen mocht stellen in [betrokkene 3] als gemachtigde. Daarin wordt miskend dat uit hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de al langer lopende samenwerking van (de medewerkers van ) [A] B.V. met [betrokkene 3] het hof een dergelijke basis van vertrouwen met betrekking tot de onderhavige factuur niet tot uitgangspunt heeft hoeven nemen. Het middel dat op een ander uitgangspunt is gebaseerd faalt. Middel III.3 faalt.
41. Bespreking klacht 13 (middel III.4). Het middel is gericht tegen de motivering van de bewezenverklaring dat "leveringen van goederen als op die factuur [geschrift 2001/664 (D 194, bewijsmiddel 27; JS] vermeld niet hebben plaatsgevonden". Het oordeel van het hof dat er sprake zou zijn van een "schijnlevering" geeft volgens de steller van het middel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, of is althans onbegrijpelijk. In de toelichting van dit middel wordt opnieuw aangevoerd dat het begrip levering in de objectieve zin, los van het nastreven van fiscale voordelen of andere bedoelingen, moet worden opgevat. In dat verband wordt onder meer een beroep gedaan op het Halifax-arrest van het HvJEG van 21 februari 2006 (C-255/02, NJ 2006/617) rov. 60, waarin gesteld wordt:
"dat handelingen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, leveringen van goederen of dienstverrichtingen en een economische activiteit zijn in de zin van de artikelen 2, punt 1, 4, leden 1 en 2, 5, lid 1, en 6, lid 1, van de Zesde richtlijn, indien zij voldoen aan de objectieve criteria waarop genoemde begrippen zijn gebaseerd, zelfs wanneer zij zijn verricht met het uitsluitende doel een belastingvoordeel te verkrijgen, zonder ander economisch doel."
Daarmee wordt de schijnwerper gezet op het eerste deel van de beslissing in Halifax waardoor een onvolkomen beeld wordt opgeroepen. Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart in Halifax voor recht, (samengevat)(19) dat:
"1) Handelingen zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, zijn leveringen van goederen of dienstverrichtingen en een economische activiteit in de zin van de artikelen 2, punt 1, 4, leden 1 en 2, 5, lid 1, en 6, lid 1, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag, zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7/EG van de Raad van 10 april 1995, indien zij voldoen aan de objectieve criteria waarop genoemde begrippen zijn gebaseerd, zelfs wanneer zij zijn verricht met het uitsluitende doel een belastingvoordeel te verkrijgen, zonder ander economisch doel.
2) De Zesde richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen het recht van een belastingplichtige om de voorbelasting af te trekken indien de transacties waarop dit recht is gebaseerd een misbruik vormen.
Om te kunnen vaststellen dat sprake is van misbruik, is ten eerste vereist dat de betrokken transacties, in weerwil van de formele toepassing van de voorwaarden in de desbetreffende bepalingen van de Zesde richtlijn en de nationale wettelijke regeling tot omzetting daarvan, ertoe leiden dat in strijd met het doel van deze bepalingen een belastingvoordeel wordt toegekend. Ten tweede moet uit een geheel van objectieve factoren blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen.
3) Wanneer een misbruik is vastgesteld, moeten de in het kader daarvan verrichte transacties zo worden geherdefinieerd dat de situatie wordt hersteld zoals zij zou zijn geweest zonder de transacties die dit misbruik vormen."
42. Het feit dat in fiscale zin objectief van levering moet worden gesproken ook als sprake is van een kunstmatige constructie gericht op fiscaal voordeel kan zijn. Dat betekent, meen ik, niet dat het beroep daarop een immuniseert tegen het verwijt van het scheppen van een schijnwerkelijkheid dat wil zeggen wanneer de constructie, anders dan op slechts papier, niet wordt verwerkelijkt. Er is immers een verschil tussen een legale anti-fiscale constructie en het scheppen van een illegale schijnwerkelijkheid. In de onderhavige zaak is er in de visie van het hof sprake van het niet op de (voorgenomen) werkelijkheid afstemmen van de in de geschriften (in dit geval D 194) voorgespiegelde gang van zaken. Middel III.4 slaagt niet.
43. Bespreking klacht 14 (middel IV.1) die behelst dat het hof onvoldoende gemotiveerd bewezen heeft verklaard dat [A] B.V. drie aangiften omzetbelasting opzettelijk onjuist heeft gedaan. Het hof heeft onder 2 primair bewezen verklaard dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het door [A] B.V. opzettelijk doen van 3 onjuiste aangiften omzetbelasting. Net zoals de bewezenverklaring van feit 3 primair voortbouwt op de bewezenverklaringen van feit 2, primair, onderdelen a), b) en l), geldt dat ook voor de daartegen gerichte klacht. Gegrondverklaring van een of enkele van de klachten tegen de bewezenverklaringen van (de onderdelen van) feit 2 tast het fundament van de bewezenverklaring van feit 3 geheel of gedeeltelijk aan. In deze conclusie wordt de stelling betrokken dat de klachten tegen de onderdelen van de bewezenverklaring van feit 2 niet slagen. In het verlengde daarvan concludeer ik dat middel IV.1 ook faalt.
44. Bespreking klacht 15 (middel IV.2). De klacht behelst dat het hof de inhoud van een proces-verbaal van twee opsporingsambtenaren voor het bewijs heeft gebezigd waarin geen mededeling van feiten of omstandigheden zijn opgenomen die door deze verbalisanten zelf zijn waargenomen. Het gaat om bewijsmiddel 36 (hiervoor aangehaald). De verbalisanten relateren de vaststelling dat door [A] B.V. onjuiste aangiften omzetbelasting over de maanden augustus 2001, september 2001 en december 2001 zijn gedaan door in deze aangiften op te nemen dat intracommunautaire leveringen hebben plaatsgevonden aan ondernemingen binnen de Europese Unie, terwijl in werkelijkheid niet aan die ondernemingen is geleverd maar aan derden (in Nederland) waardoor sprake is van met 19% BTW belaste leveringen. Volgens de toelichting op het middel is hier sprake van conclusies die niet vatbaar zijn voor waarneming en die zijn voorbehouden aan de rechter op basis van behoorlijk feitenonderzoek. De steller onderkent dat in dit verband betekenis zou kunnen toekomen aan de algemene opmerking van het hof die voorafgaat aan de bewijsmiddelen, die inhoudt:
"Voorzover hetgeen verbalisanten relateren als resultaat van het onderzoek, (mede) conclusies inhoudt, heeft het hof deze conclusies gecontroleerd aan de hand van de door de verbalisanten genoemde onderliggende bescheiden, deze conclusies juist bevonden en tot het oordeel van het hof gemaakt."
Het aangehaalde fragment uit het relaas van de opsporingsambtenaren bevat echter geen verwijzing naar onderliggende stukken. Aan feit 3 is mede ten grondslag gelegd de bewijsmiddelen 1 tot en met 19. Wanneer in dit verband zonder meer wordt voorbijgegaan aan de bewijsvoering die betrekking heeft op de onderdelen a, b en l van feit 2, primair, dan is er inderdaad weinig grond voor de stelling dat het hof de conclusies van de verbalisanten heeft gecontroleerd. Die interpretatie van de bewijsvoering komt mij te gekunsteld voor en gaat ook voorbij aan de bewijsoverweging van het hof aangaande feit 3 (zie ook hierna). Steller zelf constateert eerder in de toelichting op het voorgaande middel, dat het bewijs voor feit 3 voortbouwt op die voor feit 2. Zo begrijp ik de bewijsvoering ook. De perioden waarop de aangiften betrekking hebben corresponderen met de door het hof in de bewijsvoering aangaande de voor wat betreft de bewezen onderdelen van feit 2, primair, vastgestelde schijnwerkelijkheid van intracommunautaire leveringen. Grond voor de stelling dat het hof de conclusies van de verbalisanten heeft gecontroleerd is er in mijn ogen dus wel. Het hof heeft bovendien aangaande feit 3 in het verkorte arrest het volgende opgenomen:
"Met betrekking tot feit 3 primair overweegt het hof in het bijzonder:
Nu de in de onder 2 bewezen verklaarde onderdelen genoemde administratieve bescheiden (mede) ten grondslag hebben gelegen aan de aangiften voor de omzetbelasting van [A] B.V. over de maanden augustus 2001, september 2001 en december 2001 brengt dit met zich dat die aangiften onjuist zijn geweest. Immers uit hetgeen hiervoor met betrekking tot het bewijs van de onderdelen a, b en l onder 2 is overwogen volgt dat deze administratieve bescheiden geen betrekking hadden op reële intracommunautaire leveringen van goederen, dat wil zeggen leveringen die gericht waren op de daadwerkelijke overdracht of overgang van goederen aan een derde om daarover te beschikken als ware die derde de eigenaar van die goederen. Op deze leveringen is het 0-tarief OB niet van toepassing. De leveringen waar het hier om gaat zijn niettemin op basis van het 0-tarief betrokken in genoemde aangiften."
Dat de in de onder 2 bewezenverklaarde onderdelen genoemde administratieve bescheiden (D 180A, D 182A, D 194) (mede) ten grondslag hebben gelegen aan de aangiften voor de omzetbelasting van [A] B.V. over de maanden augustus 2001, september 2001 en december 2001 is ook voor de verdediging, blijkens het gevoerde pleidooi ter terechtzitting bij het gerechtshof, evident, zij het dat de verdediging betwist dat de aangiften onjuist zijn. Het hof heeft de aan het gerecht voorbehouden conclusies aangaande de juistheid of onjuistheid van de aangiften zelf getrokken. Het middel klaagt terecht dat het aangevochten bewijsmiddel op zichzelf bezien meer bevat dan louter een mededeling van feiten of omstandigheden, maar door de gevolgtrekkingen van het hof zelf, zijn het niet de conclusies van de verbalisanten die ten grondslag liggen aan de bewijsvoering. Middel IV.2. faalt.
45. Bespreking klacht 16 (middel IV.3). Het middel houdt in dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat er geen sprake zou zijn van reële leveringen. De klacht gaat voorbij aan het relevante intracommunautaire kader waarin de hoedanigheid van de verwervende derde en het werkelijke vervoerstraject van de goederen de kernparameters zijn. Het is die door de steller zelf aangebrachte decontextualisering die de vervolgens scherpzinnig aangevochten onduidelijkheid schept en niet de overweging van het hof zelf. Het middel IV.3 faalt
46. Bespreking klacht 17 (middel IV.4). Dit middel richt zich tegen het feit dat het hof niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende dat gezien de feitelijke terbeschikkingstelling van de goederen aan een afnemer in het buitenland het 0% tarief in de verschillende aangifte BTW terecht is toegepast. Het hof heeft in de bewijsoverwegingen, alsmede door de gebruikte bewijsmiddelen, tot uitdrukking gebracht dat door middel van de valse bescheiden in de bewezen verklaarde onderdelen van feit 2 een schijnwerkelijkheid is geschapen die het doel had toepassing van het nultarief omzetbelasting voor die transacties, zoals opgegeven in de aangiftes bedoeld in feit 3. Dat is de kern van de hele zaak. Indien het hof al gehouden zou zijn op het ter zake ingenomen standpunt uitgebreider in te gaan, dan had het hof dat standpunt ook slechts kunnen verwerpen, omdat het standpunt is gebaseerd op een verkeerde rechtsopvatting zoals blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJEG 27 september 2007, Teleos (C-409/04) en HvJEU 7 december 2010, Zaak R. (C-285/09)).
47. Bespreking klacht 18 (middel IV.5). Het middel houdt in dat het hof een antwoord had moeten geven op het nadrukkelijk onderbouwde standpunt dat toepassing van het nultarief omzetbelasting voor de in deze zaak relevante leveringen pleitbaar was, zelfs indien wordt uitgegaan van kwade trouw van verzoeker (naar ik begrijp:) aangaande de feitelijke gang van zaken na de leveringen. De vraag of die (for the sake of argument) veronderstelde kwade trouw van belang is voor (niet) toepassing van het nultarief is ten tijde van de indiening van de aangiften niet evident, zodat de opzet op onjuiste aangiften omzetbelasting daarmee ook niet is gegeven. In de toelichting op het middel haalt rekwirant advocaat-generaal Wattel aan die in een fiscale cassatiezaak erop heeft gewezen, dat betwijfeld kan worden of het internrechtelijk criterium van goede of kwade trouw (de wetenschap van de afnemer) wel zelfstandig gebruikt kan worden, of opzij gezet wordt door het fundamentele btw-beginsel van de neutraliteit van de heffing indien de afnemer geen onrechtmatig voordeel trok uit de niet-voldoening stroomopwaarts in de handelsketen. Rekwirant stelt dat A-G Wattel daarop heeft gewezen in zijn conclusie van 6 april 2008, aldus de cassatieschriftuur. Een duidelijker verwijzing naar de conclusie van AG Wattel vind ik daarin niet. Ik neem aan dat de steller niet doelt op de conclusie van 6 april 2008 die voorafgaat aan HR 6 juni 2008, LJN AX6306, omdat die conclusie weliswaar overwegingen bevat die sterke verwantschap vertonen met 'samenvattend de essentie van de conclusie van de AG bij de Hoge Raad' zoals rekwirant die weergeeft, maar ook afwijkingen. Zo concludeert de AG daarin juist niet dat de zaak moet worden aangehouden om het arrest in de zaken Kittel en Recolta af te wachten. Het zal dus vermoedelijk gaan om de conclusie in een van de parallelle zaken (nrs. 41211 en/of 40867). Met de casus in HR 6 juni 2008,
LJN AX6306 heeft de onderhavige zaak echter wel gemeen dat daarin sprake is van het scheppen van een schijnwerkelijkheid, dat wil zeggen van afwijkingen tussen de gefactureerde werkelijkheid en de economische werkelijkheid van de goederenstroom. In die context is van een pleitbaar standpunt als door rekwirant geponeerd geen sprake. Naar mijn mening hoefde het hof op de door rekwirant in hoger beroep betrokken stelling niet uitgebreider in te gaan dan in de bewijsoverwegingen in samenhang met de bewijsmiddelen is gedaan. Middel IV.5 faalt.
48. Het vijfde hoofdstuk bevat twee middelen (V.1 en V.2, de klachten 19 en 20). De middelen keren zich tegen de bewezenverklaringen van het 'feitelijk leiding geven' onder 2 en 3. Middel V.1 klaagt dat, mede in het licht van hetgeen ter terechtzitting daaromtrent is aangevoerd, de bewezenverklaringen in zoverre niet berusten op de inhoud van de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen, althans onvoldoende zijn gemotiveerd, in elk geval zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn. Middel V.2 bevat de klacht dat het hof heeft verzuimd uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen op het ter terechtzitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat verdachte vrijgesproken zou moeten worden van het feitelijk leiding geven aan de verboden gedragingen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
49. Hetgeen ten laste van verdachte onder 2 en 3 is bewezenverklaard is hiervoor onder 5 weergegeven.
50. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het bewijs van die bewezenverklaringen in, voor zover hier van belang:
"Het hof is van oordeel dat de onder 2 primair en 3 primair bewezen gedragingen redelijkerwijs aan de rechtspersoon [A] B.V. zijn toe te rekenen. Gezien met name zijn eigen verklaring ter zitting van het hof van 5 april 2007 en die van zijn werknemers [betrokkene 16] en [betrokkene 17] acht het hof bewezen dat verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan deze gedragingen. Verdachte controleerde volgens eigen zeggen de afwikkeling van de transacties en de administratieve afdoening. Soms gaf hij zelf zijn fiat aan bepaalde verkopen. Hij had een goed zicht op de aan- en verkoop van de mobiele telefoons. Het hof heeft vastgesteld, dat [betrokkene 16] en [betrokkene 17], werknemers van [A], zich hebben beziggehouden met schijnleveringen in Duitsland, waarbij in feite de goederen werden afgeleverd aan [betrokkene 3] in Elst. Voorts heeft het hof kennis genomen van vele telefoongesprekken tussen [betrokkene 3] en verdachte, waarin de heren uitvoerig van gedachten wisselen over transacties met GSM's. Van belang is daarnaast de gang van zaken na de beroving op 18 december 2001 (al dan niet gefingeerd) van een transporteur van door [W] van [I] gekochte GSM's. Toen de transporteur het incident meldde, werd kort daarna door [betrokkene 3] beslist, dat hier geen politie aan te pas mocht komen. Aan de spoedbespreking die in hotel Nuland belegd werd, moest verdachte ook deelnemen.
Het hof ziet in dit alles zo sterke aanwijzingen voor verdachtes betrokkenheid bij de fraude van [betrokkene 3], dat de gevolgtrekking, dat verdachte op de hoogte was van deze fraude, en er zelf aan deelnam, gewettigd is. Ondanks dat het hof het onder 2 primair en 3 primair voor het grootste deel niet bewezen acht, komt het hof tot het oordeel dat de wel bewezen verklaarde feiten onderdeel uitmaken van een grootschalig complex van BTW-carrousels, waarbij verdachte een sturende rol vervulde. De met betrekking tot onderdeel 1 onder 2 primair beschreven feitelijke gang van zaken is hiervoor illustratief.
Het op verzoek van de verdediging uitgebrachte forensisch accountantsrapport van R. ter Haar en de verklaring van deze deskundige ter zitting van het hof hebben het hof niet tot een ander oordeel gebracht. De deskundige heeft met name geen overtuigende verklaring kunnen geven voor het feit dat in ieder geval tot eind 2001 omvangrijke contante betalingen plaats vonden en dat door zogenaamde buitenlandse afnemers betaald werd in guldens in plaats van D-Marken (de toen nog gebezigde valuta's). Beide feiten zijn op zich kenmerkend althans vormen een aanwijzing voor een BTW-carrousel. Ook heeft het het hof bevreemd, dat de deskundige in de hem voorgehouden gang van zaken ([betrokkene 3] wil niet praten via de telefoon; [betrokkene 16] vraagt of [betrokkene 3] gelijk het stempel wil meenemen zodat de verklaring gelijk afgestempeld kan worden; volgens [betrokkene 16] is het stempel nodig, want anders krijgt hij problemen met de belastingdienst; [betrokkene 3] begrijpt het en gaat eerst naar Duitsland om het stempel op te halen) in het geheel geen ongewone gang van zaken vermag te zien."
51. Met het in het middel bedoelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt wordt gedoeld op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd aan de hand van een rapport van [GG] B.V. Dat betoog houdt kortgezegd in:
- dat de [A] vennootschappen de kenmerken hadden van een reguliere bedrijfsvoering tegen de achtergrond van de vigerende (BTW) regelgeving waarbij de bijzonderheden van de branche in acht werden genomen;
- dat de [A] vennootschappen niet voldoen aan de in dit onderzoek geformuleerde kenmerken van een BTW-carrousel en dat de contante ontvangsten mogelijk juist een contra-indicatie kunnen vormen voor deelname aan een BTW-carrousel; en
- dat op grond van het voorgaande er geen twijfel over kan bestaan dat [A] zich bezig hield met de reguliere handel in mobiele telefoons en dat de transacties met aan [betrokkene 3] gerelateerde ondernemingen noch naar hun kenmerken, noch naar hun omstandigheden op welke wijze dan ook bijzonder of opmerkelijk waren.
Gelet daarop zou de voor de hand liggende conclusie zijn dat het, in elk geval vanuit het perspectief van verdachte, naar alle waarschijnlijkheid ook gewoon bona fide transacties waren en dat verdachte dus niet wist dat hij betrokken was in een BTW-carrousel. Derhalve zou vrijspraak moeten volgen van het aan verdachte tenlastegelegde feitelijk leidinggeven aan valsheid in geschrift en het doen van onjuiste aangifte BTW.
52. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof met zijn hiervoor onder 50 weergegeven overwegingen geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de feitelijke bevindingen van het genoemde rapport (die hiervoor onder 51 kort zijn weergegeven) en aldus de juistheid daarvan in het midden heeft gelaten zodat in cassatie daarvan moet worden uit gegaan. Gelet daarop en in het licht van het gevoerde verweer, zou de bewijsconstructie van het hof ondeugdelijk zijn nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zou kunnen volgen dat verdachte bewust de kans heeft aanvaard dat de in de bewezenverklaring van feit 2 genoemde documenten valselijk werden opgemaakt, noch dat [A] B.V. opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting zou doen, noch dat verzoeker bekend was met het begaan van (andere) strafbare feiten door [A] B.V.
53. Het hof heeft onder 2 bewezen verklaard dat [A] in 2001 drie maal een document valselijk heeft opgemaakt waarin was vermeld dat goederen waren verkocht en/of geleverd aan een bedrijf in Duitsland terwijl de levering van die goederen als op het bedoelde document vermeld niet heeft plaatsgevonden. Nu uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [betrokkene 3] de in de bewezenverklaring van feit 2 genoemde bedrijven vertegenwoordigde, ligt in die bewezenverklaring en de daaraan ten grondslag gelegde bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen als 's hofs oordeel besloten dat ten minste drie transacties tussen [A] en de aan [betrokkene 3] gerelateerde ondernemingen niet (geheel) bona fide waren. Ten aanzien van die drie transacties zijn aldus de feitelijke bevindingen van het rapport gemotiveerd door het hof weerlegd. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijk grondslag voor zover het berust op de stelling dat de juistheid van die feitelijke bevindingen door het hof geheel in het midden is gelaten.
54. Het hof heeft vervolgens, mede gelet op de gebezigde bewijsmiddelen en de door het hof genoemde feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verdachte wist van de bewezenverklaarde schijnleveringen aan Duitsland en daar ook zelf aan deelnam. Anders dan kennelijk de steller van het middel meent, heeft het hof dat oordeel niet enkel gebaseerd op de omstandigheid dat twee werknemers van [A] zich bezighielden met de schijnleveringen, dan wel op de omstandigheid dat verdachte [betrokkene 3] kort na een beroving heeft ontmoet in hotel Nuland. Het hof heeft die omstandigheden in samenhang met elkaar en met de andere door het hof in de bewijsoverweging genoemde feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het hof heeft voorts niet onbegrijpelijk de omstandigheid dat verdachte naar eigen zeggen de afwikkeling van de transacties en de administratieve afdoening controleerde, soms zelf zijn fiat gaf aan bepaalde verkopen, en een goed zicht had op de aan- en verkoop van mobiele telefoons, mede redengevend geacht voor dat oordeel. Daaruit heeft het hof immers kunnen afleiden dat verdachte (dus) ook wist van de in de bewezenverklaring onder 2 genoemde transacties en de wijze waarop deze plaatsvonden.
55. Het hof heeft kennelijk (onder meer) aan bewijsmiddel 5, waarin de korte inhoud van een tiental telefoongesprekken tussen verdachte en [betrokkene 3] is gerelateerd, ontleend dat er vele telefoongesprekken zijn gevoerd tussen verdachte en [betrokkene 3] waarin zij uitvoerig van gedachten wisselden over transacties van GSM's. Het hof was derhalve, anders dan de steller van het middel meent, niet gehouden om aan te geven waaruit het de genoemde omstandigheid heeft afgeleid.(20) Het hof heeft voorts uit de omstandigheid dat verdachte en [betrokkene 3] veelvuldig contact hadden over transacties van GSM's kunnen afleiden dat verdachte zelf actief betrokken was bij die transacties en, gelet op de vaststelling dat (in ieder geval) een aantal transacties met door [betrokkene 3] vertegenwoordigde ondernemingen schijnleveringen in Duitsland betroffen, die omstandigheid kunnen opvatten als één van de aanwijzingen dat verdachte van de schijnleveringen afwist en daar ook aan deelnam.
56. Mede gezien het voorgaande heeft het hof niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verdachte wist van de schijnleveringen en daar een met zijn positie overeenstemmende rol bij vervulde. Het hof heeft gelet daarop zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting bewezen geacht dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het valselijk opmaken van documenten en het doen van onjuiste belastingaangiften, en toereikend gemotiveerd dat en waarom het is afgeweken van het in het tweede middel bedoelde standpunt van de verdediging.(21) Dat het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit de sterke aanwijzingen voor verdachtes betrokkenheid bij de fraude van [betrokkene 3] af te leiden dat verdachte op de hoogte was van die fraude en daar zelf aan deelnam, zie ik niet. Het hof heeft daarbij niet miskend hetgeen (onder meer) in HR 16 december 1986, LJN AC9607, NJ 1987/321 is verwoord:
"van feitelijk leiding geven conform artikel 51 lid 2 onder Pro 2e Sr kan onder omstandigheden sprake zijn indien de verdachte - hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden - maatregelen ter voorkoming van de verboden gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat deze zich zullen voordoen."
De gevolgtrekking aangaande de mate van betrokkenheid van verdachte betreft een waardering van het bewijsmateriaal die aan het hof, als feitenrechter, is voorbehouden.
57. De klacht tenslotte over 's hofs overwegingen dat en waarom het rapport [GG] het hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht, kan buiten bespreking blijven nu die overwegingen niet ten grondslag zijn gelegd aan het in de middelen betwiste oordeel dat verdachte wetenschap had van het valselijk opmaken van de documenten en het doen van onjuiste aangiften.
58. De overwegingen 53 tot en met 57 leiden tot de conclusie dat de middelen V.1 en V.2 falen.
59. Bespreking klacht 21 (middel VI.1). Het middel klaagt dat door het hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan het onderbouwd ingenomen standpunt dat gezien het fiscale nadeel een taakstraf zou zijn aangewezen en in ieder geval geen langdurige gevangenisstraf.
60. Vooropgesteld kan worden dat de feitenrechter bij de oplegging van een straf vrij is in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. In cassatie kan ten aanzien van de strafoplegging worden ingegrepen als de strafmotivering onbegrijpelijk is. Dit kan zo zijn in het geval van onjuiste of oncontroleerbare gegevens is uitgegaan, de opgelegde straf in geen verhouding staat tot de bewezenverklaarde feiten ( verbazingscriterium ) of de motivering, gelet op een gevoerd verweer, als onvoldoende moet worden beschouwd. Voorts kan niet onvermeld blijven dat ook na wijziging van art. 359, tweede lid, Sv de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de strafoplegging aan de feitenrechter blijven voorbehouden.(22)
61. De motivering van de straf die het hof heeft opgelegd houdt onder meer het volgende in:
"(...) De advocaat-generaal heeft gevorderd, rekening houdende met de nieuwe Vl-regeling en het tijdsverloop in deze zaak, dat verdachte wordt veroordeeld terzake van het onder 2 primair en 3 primair tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk,en een geldboete van € 100.000,-.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen:
Verdachte heeft zich met behulp van zijn bedrijven [A] B.V. en/of [B] B.V. -in elk geval- gedurende een half jaar grootschalig en in een gestructureerd verband beziggehouden met BTW-carrouselfraudes. Hierbij waren bedrijven in binnen- en buitenland betrokken die fungeerden als zogenaamde ploffers. Met deze zwendel hebben de daders de Staat voor een aanzienlijk bedrag benadeeld. BTW-carrouselfraudes ondergraven het belastingstelsel en frustreren een vlot en betrouwbaar handelsverkeer binnen de Europese Unie. Uit de stukken van het onderzoek komt naar voren dat verdachte met zijn bedrijven binnen deze BTW-carrouselfraudes als één van de hoofdrolspelers kan worden beschouwd. Het hof heeft kennisgenomen van het Uittreksel Justitiële Documentatie ten name van verdachte. Uit dit Uittreksel blijkt dat verdachte slechts éénmaal eerder, in 1995, contacten met justitie heeft gehad terzake van strafbare feiten.
Gelet op de aard en de ernst van de feiten en de rol van verdachte binnen deze BTW-carrousel organisatie komt voor afdoening van deze zaak geen andere straf in aanmerking dan een vrijheidsbenemende straf en daarnaast zal het hof aan verdachte, tot delging van genoten voordeel, een aanzienlijke geldboete opleggen. Het hof beseft, dat het ondergaan van een gevangenisstraf voor verdachtes onderneming ernstige gevolgen kan hebben, maar dat had hij zich eerder moeten realiseren. Er is niet gebleken van persoonlijke omstandigheden van verdachte waaraan een relevant strafverminderend effect kan worden toegekend. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat in dit soort zaken een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf dient te worden opgelegd. Het hof zal wel rekening houden met de effecten van de nieuwe VI-regeling."
62. De stelling die ten grondslag ligt aan het middel, dat fraude met een fiscaal nadeel dat (in de visie van het hof, volgens rekwirant) nog geen € 100.000,- beloopt in beginsel niet tot een gevangenisstraf hoort te leiden, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het hof was niet gehouden in de strafmotivering op die stelling uitvoeriger in te gaan dan is geschied door te overwegen dat in de visie van het hof in dit soort zaken een (deels) onvoorwaardelijke vrijheidsstraf dient te worden opgelegd. Dat gekozen uitgangspunt is niet onbegrijpelijk. Het middel VI.1 faalt
63. Bespreking klacht 22 (middel VI.2). Het middel klaagt dat het hof feiten en omstandigheden waaronder de strafbare feiten zou zijn begaan aan de strafmotivering ten grondslag heeft gelegd die niet zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
64. In de toelichting op het middel wordt de volgende overweging van het hof aangehaald, die als bewijsoverweging is opgenomen in het verkorte arrest:
"Ondanks dat het hof het onder 2 primair en 3 primair voor het grootste deel niet bewezen acht, komt het hof tot het oordeel dat de wel bewezen verklaarde feiten onderdeel uitmaken van een grootschalig complex van BTW-carrousels, waarbij verdachte een sturende rol vervulde. De met betrekking tot onderdeel l onder 2 primair beschreven feitelijke gang van zaken is hiervoor illustratief."
65. De zojuist aangehaalde overweging krijgt in het kader van de strafmotivering betekenis in de volgende bewoordingen die zijn opgenomen in de strafmotivering:
"Uit de stukken van het onderzoek komt naar voren dat verdachte met zijn bedrijven binnen deze BTW-carrouselfraudes als één van de hoofdrolspelers kan worden beschouwd. (...) Gelet op de aard en de ernst van de feiten en de rol van verdachte binnen deze BTW-carrousel organisatie komt voor afdoening van deze zaak geen andere straf in aanmerking dan een vrijheidsbenemende straf."
66. De vraag is of het hof blijkens de motivering een sterker verwijt ten grondslag heeft gelegd aan de strafbepaling dan de bewezen verklaarde feiten zoals die zijn geplaatst in een context van de feiten en omstandigheden die het hof in het kader van het onderzoek ter terechtzitting in deze zaak ook redelijkerwijs heeft kunnen vaststellen. Het hof heeft de bewezen verklaarde feiten geplaatst in de context van grootschalige BTW-carrouselfraude. Onbegrijpelijk vind ik dat niet. In de aangehaalde bewijsoverweging is de beperking aangebracht dat de bewezen zaken daar 'een onderdeel' van uitmaken. Aangaande dat onderdeel, zo begrijp ik het hof, vervulde verdachte een sturende rol. Dat er met behulp van zijn bedrijven [A] B.V. en/of [B] B.V. en buitenlandse bedrijven gedurende een half jaar grootschalig en gestructureerd is geopereerd met het oog op btw-fraude, is een waardering die in het licht van de bewezenverklaring en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk is. In de context van die genoemde bedrijven, binnen de tijdspanne van dat half jaar, wordt verdachte door het hof gekarakteriseerd als één van de hoofdrolspelers. Daar wordt in feite, zij het in andere bewoordingen, aangegeven dat de verdachte als feitelijk leidinggever aan de verboden gedragingen dient te worden gestraft. De maat van de straf is volgens het hof afgestemd op de ernst van de feiten en de rol van verdachte 'binnen deze BTW-carrousel organisatie'. Die laatste woorden passen beter bij een veroordeling wegens lidmaatschap van een criminele organisatie, waarop de vervolging niet was toegesneden, dan de hier toepasselijke kwalificaties. Maar deze woordkeuze betekent mijns inziens niet dat het hof in de strafmotivering daarmee ook is getreden buiten hetgeen redelijkerwijs kan worden begrepen als de feiten en omstandigheden waarin de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd. De gekozen strafmaat wekt ook geen verbazing. Middel VI.2 faalt.
67. De voorgestelde middelen falen. De middelen I.3 en IV.2 kunnen bespreking vergen. De overige middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
68. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [I]".
2 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [I]".
3 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [W-A]".
4 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [A]".
5 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [I]".
6 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [I]".
7 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [W-A]".
8 zie spreadsheet in ordner met opschrift "zaakdossier [A-D]".
9 F.C. Bakker, Valsheid in geschrift, Gouda Quint BV, Arnhem 1985, p. 60; Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 225, aant. 3 (Bewerkt door Mr. A.J.A. van Dorst), bij t/m 01-10-2008; L.M.J. Backx en D. van der Landen, Valsheid in geschrift, pp. 75-96, in: Bijzonder strafrecht, onder red. van F.G.H. Kristen e.a., WPI/Boom 2011), Bewijsbestemming: p. 82-83. Bijv. HR 6 december 1915, W 9908, NJ 1916, p. 346 (vrachtbrieven); HR 1 november 1926, NJ 1926, p. 1285 (kladboeken); HR 22 april 1986, DD 86.384 en HR 9 april 1991, DD 91.283 (offertes); HR 3 oktober 1995, DD 96.041 (geleidestaten); HR 20 april 2004, AN9379, NJ 2004/681 (prospectussen/brochures); HR 10 april 2007, LJN AZ 6130, NJ 2007/326. (groslijsten).
10 Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; uniforme grondslag (PB L 145, blz. 1). In deze zaak is, gezien de periode waarin de verweten feiten zich afspelen, bruikbaar de geconsolideerde versie van 01-01-2001 (Celex-nummer 01977L0388-20010101).
11 Richtlijn 91/680/EEG van de Raad van 16 december 1991 tot aanvulling van het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde en tot wijziging, met het oog op de afschaffing van de fiscale grenzen, van richtlijn 77/388/EEG (PB L 376, blz. 1). Deze "overgangsregeling", die aanvankelijk zou gelden tot einde 1996, maar nog steeds van kracht is en inmiddels tijdelijk is overgenomen door de nieuwe btw-richtlijn (richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; PB L 347, blz. 1).
Artikel 28 bis Pro, het eerste artikel van deze titel, bepaalt in lid 1, sub a, dat aan de belasting over de toegevoegde waarde zijn onderworpen: "de intracommunautaire verwervingen van goederen onder bezwarende titel in het binnenland door een belastingplichtige die als zodanig optreedt, of door een niet-belastingplichtige rechtspersoon, wanneer de verkoper een belastingplichtige is die als zodanig optreedt en noch onder de in artikel 24 bedoelde Pro vrijstellingsregeling, noch onder het bepaalde in artikel 8, lid 1, onder a, tweede zin, of in artikel 28 ter Pro, B, lid 1, valt". Ingevolge artikel 28 quater Pro, A, zijn de intracommunautaire leveringen vrijgesteld van btw. Het bepaalt: "Onverminderd andere communautaire bepalingen verlenen de lidstaten onder de voorwaarden die zij vaststellen om een juiste en eenvoudige toepassing van de hierna genoemde vrijstellingen te verzekeren en alle fraude, ontwijking en misbruik te voorkomen, vrijstelling voor: "a. leveringen van goederen in de zin van artikel 5 [...], door de verkoper of door de afnemer of voor hun rekening buiten het in artikel 3 bedoelde Pro grondgebied, maar binnen de Gemeenschap, verzonden of vervoerd, die worden verricht voor een andere belastingplichtige of voor een niet-belastingplichtige rechtspersoon die als zodanig optreedt in een andere lidstaat dan die van vertrek van de verzending of het vervoer van de goederen. [...]"
12 Arrest van 21 februari 2006, Halifax (C 255/02, Jurispr. blz. I 1609, punt 92). Zie in dit verband ook het arrest van 10 juli 2008, Sosnowska (C 25/07, Jurispr. blz. I 5129, punt 23).
13 Artikel 21 van Pro verordening (EG) nr. 1777/2005.
14 PB C 267 van 7.11.2009.NL C 55/10 Publicatieblad van de Europese Unie 19.2.2011. Ik wijs erop dat rekwirant op dit arrest van het Hof van Justitie geen acht heeft kunnen slaan voor de indiening van de middelen op (de uiterste datum van) 12 oktober 2010. In zijn schriftuur verwijst de steller wel op het belang van de conclusie van de advocaat-generaal voor deze zaak (schriftuur p. 101, Middel IV.4, nr. 19), maar de advocaat-generaal wordt, zo is inmiddels gebleken, door het Hof van Justitie niet gevolgd.
15 Zie de brochure van de Belastingdienst: BTW bij verkoop van goederen aan het buitenland. http://download.belastingdienst.nl/belastingdienst/docs/btw_bij_verkoop_van_goederen_aan_het_buitenland_ob2041z11fd.pdf
16 Bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd dat [betrokkene 3] namens heeft [betrokkene 2] heeft getekend.
17 Zo wordt bij de NS door de reiziger een 'vervoerbewijs' gekocht alvorens vervoer plaatsvindt. Daar geeft het document recht op gebruikmaking van vervoer. Een dergelijk document kan in samenhang met andere gegevens, bijvoorbeeld een afstempeling, eventueel wel een rol spelen bij bewijs dat een reiziger van het vervoer gebruik heeft gemaakt.
18 Bij volstrekte goede trouw mag de leverancier niet worden verplicht tot nabetaling van de btw. Dat ligt mogelijk wel een nuance anders dan dat het nultarief in dat geval rechtens van toepassing zou zijn.
19 Publicatieblad van de Europese Unie 3.6.2006, C 131/1, dictum van Zaak C-255/02.
20 HR 23 oktober 2007, LJN BA5851, NJ 2008/69.
21 Ik merk op dat het hof niet alleen heeft geoordeeld dat verdachte wist van de schijnleveringen maar ook dat hij daaraan deelnam. Verdachte heeft dus kennelijk naar 's hofs oordeel niet alleen 'bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen'), hetgeen de ondergrens vormt van het begrip feitelijk leidinggeven, maar zelf ook deelgenomen aan de verboden gedragingen in welk geval zonder meer sprake is van feitelijk leidinggeven. Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 480-483.
22 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 263 en HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, m.nt. Y. Buruma, rov. 3.8.1.