Conclusie
Nr. 10/01074
Mr. Jörg
Zitting 17 mei 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 3 maart 2010 verzoeker wegens (kort gezegd) verstrekking van hasjiesj aan minderjarigen en verboden wapenbezit veroordeeld tot een werkstraf van 70 uur subsidiair 35 dagen jeugddetentie, waarvan 35 uur subsidiair 17 dagen jeugddetentie voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel komt op tegen de verwerping door het hof van het verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs van het bij een huiszoeking op grond van art. 49 Wet Pro wapens en munitie verkregen materiaal. Daarbij lees ik het middel welwillend: het spreekt immers ten onrechte over een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv in plaats van over een beroep op bewijsuitsluiting als voorzien in art. 359a, eerste lid en onder b, Sv.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De in dit proces-verbaal vermelde pleitnota ontbreekt evenwel bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.
5. Het hof heeft - kennelijk naar aanleiding van een gevoerd verweer - voor zover hier van belang het volgende overwogen:
"De raadsman heeft aangevoerd dat het binnentreden van de woning van verdachte onrechtmatig is geweest en dat de resultaten van het onderzoek en de verklaringen die zijn verkregen na confrontatie met die resultaten, moeten worden uitgesloten van het bewijs.
Allereerst voert de raadsman daartoe aan dat de foto op internet onvoldoende reden was om verdachte te verdenken van het bezit van een wapen.
Het hof constateert dat uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt dat bij de politie informatie was binnen gekomen dat verdachte in softdrugs zou handelen. Een onderzoek werd ingesteld naar het dealen van softdrugs. Op het internet werd een afbeelding van verdachte aangetroffen waarop hij te zien was met een op een vuurwapen gelijkend voorwerp. De verbalisanten namen daarop contact op met de officier van justitie, mr Van der Mark. Zij gaf toestemming tot aanhouding van verdachte.
Op 27 november 2008 werd een machtiging tot binnentreding in een woning verleend op grond van artikel 49 lid Pro l van de Wet wapens en munitie.
Het hof oordeelt dat het enkele aantreffen van de foto voldoende was voor de verdenking van het bezit van een wapen en dus het binnentreden niet onrechtmatig is geweest. Dat niet duidelijk was wanneer de foto op internet werd geplaatst maakt dat niet anders.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat gelet op artikel 49 van Pro de Wet wapens en munitie niet een persoon maar een plaats verdacht moet zijn en dat er in de onderhavige zaak geen reden was om de woning van verdachte binnen te treden.
Het hof is van oordeel dat, tenzij er aanwijzingen zijn voor een andere plaats, de meest voor de hand liggende plaats van wapenbezit de woning van de verdachte is en dat daarmee aan het bepaalde in dat artikel is voldaan.
Het verweer wordt dus verworpen.
Op 27 november 208 werd krachtens die machtiging de woning van verdachte binnengetreden. Bij de doorzoeking van de woning werden vier wapens en softdrugs aangetroffen."
7. In aanmerking genomen hetgeen het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld omtrent de tegen verzoeker gerezen verdenking, hebben de opsporingsambtenaren in de onderhavige zaak gehandeld in overeenstemming met de wettelijke regeling. Uitgaande van de juistheid van de door het hof gegeven samenvatting van het verweer, heeft het hof het verweer op toereikende gronden verworpen.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel komt (eveneens welwillend gelezen) op tegen een subsidiair gevoerd verweer aangaande de doorzoeking.
10. De in het proces-verbaal vermelde pleitnota ontbreekt als gezegd bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken, zodat niet valt na te gaan of ter terechtzitting meer responsieplichtige verweren zijn gevoerd dan in het bestreden arrest zijn weergegeven.
11. Niet gebleken is dat de raadsman een verzoek om aanvulling van de processtukken heeft ingediend, zoals voorgeschreven in art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 2008, 147.
12. Het middel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden, omdat niet blijkt dat het subsidiair gevoerde verweer waarop het middel doelt in feitelijke aanleg is gevoerd. Het tweede middel ontbeert dus feitelijke grondslag (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BI3888, NJ 2009, 389, m.nt. Borgers).
13. De reden waarom in HR 13 juli 2010, LJN BJ8676 het Procesreglement de steller van het middel niet werd tegengeworpen, is mij niet duidelijk (vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge van 30 november 2010, nr. 09/03065 waarin uw Raad nog geen uitspraak heeft gedaan). Of er in deze zaak aanleiding is de voorzitter van het hof op de voet van art. 83 RO Pro om nadere inlichtingen te verzoeken, laat ik over aan de wijsheid van uw Raad (vgl. ook mijn conclusie bij HR 5 april 2011, LJN BP6487, welke zaak Uw Raad met toepassing van art. 81 RO Pro afdeed).
14. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd de verklaringen die verzoeker als minderjarige verdachte tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat hij van rechtsbijstand was voorzien van het bewijs uit te sluiten.
15. Het hof heeft, kennelijk naar aanleiding van een gevoerd verweer, dienaangaande het volgende overwogen:
"Van de zijde van de verdediging is verder aangevoerd dat de door verdachte tegenover de politie afgelegde verklaringen niet voor het bewijs gebezigd mogen worden omdat de raadsman daar niet bij aanwezig is geweest. De raadsman verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009, waarin de Hoge Raad de regel heeft geformuleerd dat een minderjarige verdachte tijdens de verhoren recht heeft op aanwezigheid van zijn raadsman of een vertrouwenspersoon. Het betreft derhalve een arrest dat is gewezen na het onderhavige feit en na de verhoren naar aanleiding van dat feit.
Verdachte is op 28 november 2008 door zijn raadsman bezocht. Door de verdediging is niet aangevoerd in hoeverre verdachte in zijn verdediging is geschaad indien de na het bezoek van de raadsman op 28 november 2009, buiten aanwezigheid van de raadsman door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen, worden gebezigd voor het bewijs. Het hof zal de verklaringen die door verdachte zijn afgelegd voordat hij contact heeft gehad met zijn raadsman, dus voor 28 november 2008, niet bezigen voor het bewijs."
16. In HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 m.nt. Schalken heeft de Hoge Raad ten aanzien van het recht op rechtsbijstand voorafgaande en/of tijdens het politieverhoor het volgende overwogen.
17. Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. Een verdachte zal binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken, tenzij hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM(2) bedoeld.
18. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Datzelfde zal hebben te gelden voor de minderjarige verdachte die niet de gelegenheid is geboden zich tijdens het verhoor door de politie door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon te laten bijstaan.
19. Indien ter zake verweer wordt gevoerd, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 m.nt. YB). Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze drie factoren moeten worden gerechtvaardigd.
20. De eerste factor is het belang dat het geschonden voorschrift dient. De tweede factor betreft de ernst van het verzuim. Op grond van de rechtspraak van het EHRM heeft de Hoge Raad in HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 verduidelijkt dat in gevallen als hiervoor onder 18 genoemd moet worden aangenomen dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal na een daartoe strekkend verweer een dergelijk vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, alsmede van de verklaringen die een minderjarige zonder (rechts)bijstand heeft afgelegd.(3)
21. Er is nog een derde factor die bij de beoordeling van het 359a-verweer dient te worden betrokken alvorens tot bewijsuitsluiting te kunnen beslissen, te weten het nadeel dat door het vormverzuim wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre aannemelijk is dat de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376).
22. De vraag is nu of 's hofs verwerping van het verweer de door de Hoge Raad aangelegde toets kan doorstaan.
23. Voor zover verzoeker als minderjarige bij de politie verklaringen heeft afgelegd voordat hij zijn raadsman heeft kunnen raadplegen, heeft het hof deze uitgesloten van het bewijs. Voor zover beoogd zou zijn daarover te klagen, mist verzoeker bij bespreking van die klacht belang.
24. Ten aanzien van de verklaringen die verzoeker ná het bezoek van zijn raadsman buiten diens aanwezigheid heeft afgelegd, heeft het hof overwogen dat door de verdediging niet is aangevoerd in hoeverre verdachte in zijn verdediging is geschaad en bezigt het hof deze verklaringen voor het bewijs (bewijsmiddelen 3 en 5).
25. Met deze overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat niet aannemelijk is dat verzoeker daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden. Daarmee heeft het de juiste maatstaf gebruikt. Dat de Hoge Raad deze derde, ex 359a Sv te wegen factor in meergenoemd Post-Salduzarrest (HR NJ 2009, 349) niet expliciteert, doet niet af aan de omstandigheid dat in het algemeen wel van een door het vormverzuim veroorzaakt nadeel sprake moet zijn alvorens tot bewijsuitsluiting te kunnen beslissen. Dit geldt ook in het bijzondere geval van de Salduz-problematiek. Voor zover de steller van het middel dit onder 4 betwist, berust het middel op een onjuiste lezing van rov. 2.7.2 in dat arrest.
26. Uitgaande van de juistheid van de door het hof gegeven samenvatting van het verweer, is het oordeel van het hof dat het die verklaringen niet van het bewijs zal uitsluiten ook niet onbegrijpelijk. Verzoeker had inmiddels zijn raadsman geraadpleegd en de verdediging heeft kennelijk niets omtrent enig door het vormverzuim geleden nadeel aangevoerd. Het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep geeft ook geen enkele aanwijzing voor het tegendeel. Een blik achter de papieren muur leert nog dat aan verzoeker de cautie is gegeven voordat een aanvang werd gemaakt met beide verhoren waaruit het hof de verklaringen voor het bewijs heeft gebruikt; deze verhoren vonden plaats nadat verzoeker daadwerkelijk zijn raadsman had geraadpleegd. Het middel is ook in zoverre derhalve tevergeefs voorgesteld. Dat een vastgesteld vormverzuim hoe dan ook, dus ook bij gebrek aan enig concreet nadeel, zou moeten leiden tot enig voordeel voor de verdachte, is niet de strekking van de regeling van art. 359a Sv (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376).
27. Het middel richt zich evenwel met name tegen de overweging van het hof dat het arrest waarin de Hoge Raad de Salduz-regels voor de Nederlandse rechtspleging uiteen zet (HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349) is gewezen nà het onderhavige feit en na de verhoren naar aanleiding van dat feit.
28. Het hof verbindt evenwel geen enkele consequentie aan die overweging, zodat deze slechts van constaterende aard is. Daartegen kan in cassatie niet met vrucht worden opgekomen. Gezien het daarover gevoerde debat ter terechtzitting in hoger beroep merk ik evenwel op dat, anders dan waartoe mijn ambtgenoot Hofstee in de zaak die leidde tot HR 26 april 2011, LJN BP9900 concludeerde,(4) de Hoge Raad casseerde en de zaak terugwees. Daaruit kan steun voor de in het middel gehuldigde opvatting worden afgeleid, dat het moment van het wijzen van de Salduz- en Panovitsarresten niet van belang is bij beantwoording van de vraag of sprake is van een vormverzuim. Een en ander baat de steller van het middel in de onderhavige zaak evenwel als gezegd dus niet.
29. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
30. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 13 juni 2006, LJN AV4179, NJ 2006, 346 (MMA); en HR 11 maart 2008, LJN BB7662, NJ 2008, 329 (AIVD) m.nt. M.J. Borgers. Een redelijk vermoeden kan onder omstandigheden worden gebaseerd op anoniem verstrekte informatie, waarmee een onderzoek kan worden gestart. HR 22 oktober 1996, NJ 1997, 154 is i.c. niet toepasselijk.
2 In de uitspraak van 27 november 2008 van het EHRM, nr. 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije).
3 Een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met art. 6 EVRM Pro kan ook niet voor het bewijs worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking (vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9293).
4 De gebezigde verklaring in die zaak dateerde van ver voor de Salduz- en Panovitsarresten van het EHRM (november/december 2008).