ECLI:NL:PHR:2011:BQ2809 - Parket bij de Hoge Raad - Uitleg en toepassing van artikel 5 sub a van Verordening ...

Conclusie

10/02454

mr. Keus

Zitting 22 april 2011

Conclusie inzake:

BP Europa SE (rechtsopvolgster van BP Nederland B.V. (1))

(hierna: BP)

eiseres tot cassatie

tegen

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

(hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster] c.s. en afzonderlijk als [verweerster 1] en [verweerster 2])

verweersters in cassatie

In deze zaak gaat het om de uitleg van art. 5 sub a van Pro Verordening (EG) nr. 2790/1999(2) (hierna ook wel: de Groepsvrijstelling), inmiddels (per 1 juni 2010) vervangen door Verordening (EU) nr. 330/2010(3). Aan de orde is de vraag of in casu is voldaan aan de voorwaarden waaronder de beperking van de duur van onder de vrijstelling vallende niet-concurrentiebedingen tot vijf jaar niet van toepassing is.

1. Feiten(4) en procesverloop

1.1 [Verweerster 1] en [verweerster 2] zijn volle dochtermaatschappijen van [A] B.V..

1.2 [Verweerster 2] huurt van de provincie Utrecht (hierna: de Provincie) twee percelen grond, gelegen langs de provinciale weg T22 (de Europabaan) te Woerden. Op verzoek van destijds Mobil Oil B.V. (hierna: Mobil Oil)(5) - de rechtsvoorgangster van BP - heeft de Provincie [verweerster 2] in of omstreeks 1989 vergunning verleend voor de stichting en exploitatie van verkooppunten voor motorbrandstoffen (hierna: tankstations) op deze percelen.

1.3 De percelen grond met de daarbij behorende vergunningen heeft [verweerster 2] bij overeenkomsten van 18 december 1989, gewijzigd op 3 september 1990, (onder)verhuurd aan Mobil Oil (hierna: de huurovereenkomsten)(6). In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze eindigen 20 jaar na de eerste dag van de maand waarin de verkoop van brandstoffen metterdaad een aanvang heeft genomen. Deze periode is op l januari 1993 ingegaan.

1.4 De bedongen huurprijs bestaat uit twee elementen, namelijk eenmalig een bedrag dat volledig is vooruitbetaald van ƒ 1.560.000,- (€ 707.897,14) en een jaarlijks - aan indexatie onderhevig - bedrag van ƒ 45.000,- (€ 20.420,11) voor het perceel aan de westzijde van de Europabaan en van respectievelijk ƒ 1.040.000,- (€ 471.931,42) en ƒ 30.000,- (€ 13.613,41) voor het perceel aan de oostzijde daarvan.

1.5 Eveneens op 18 december 1989 hebben Mobil Oil en [verweerster 1] een tweetal exploitatieovereenkomsten (hierna: de exploitatieovereenkomsten) gesloten, welke overeenkomsten op 11 januari 1990 en 3 september 1990 zijn aangepast. In de exploitatieovereenkomsten gaf Mobil Oil aan [verweerster 1] de door haar (toen nog te realiseren) tankstations in exploitatie tegen een exploitatievergoeding die in een vastgesteld bedrag per verkochte liter brandstof wordt uitgedrukt(7).

1.6 In de exploitatieovereenkomsten is vastgelegd dat de duur ervan wordt bepaald door en gekoppeld is aan het bestaan en de tenuitvoerlegging van "aanverwante overeenkomsten", waaronder in elk geval de huurovereenkomsten.

1.7 De exploitatieovereenkomsten bevatten (in hoofdstuk II onder 3 sub 1) een exclusief afnamebeding, dat luidt:

"Exploitant zal de motorbrandstoffen die in het station ten verkoop worden aangeboden uitsluitend rechtstreeks van Mobil betrekken. Het gaat hierbij om de navolgende motorbrandstoffen: benzines, autodieselolie en autogas."

1.8 Na totstandkoming van bovengenoemde overeenkomsten heeft Mobil Oil op de percelen vervolgens twee tankstations gerealiseerd die [verweerster 1] sindsdien overeenkomstig de exploitatieovereenkomsten exploiteert.

1.9 Tussen Mobil Oil en een andere dochtermaatschappij van [A] B.V., te weten [B] B.V., zijn in 1989 ook exploitatieovereenkomsten gesloten betreffende een tweetal door Mobil Oil in Amsterdam opgerichte tankstations.

1.10 In de exploitatieovereenkomsten is bepaald dat zij onmiddellijk een voortijdig einde nemen ingeval de huurovereenkomsten een einde nemen, dan wel de feitelijke koop en verkoop van de door Mobil Oil te leveren brandstoffen door omstandigheden buiten de schuld van Mobil Oil eindigt (hoofdstuk V onder 17 sub 3). Voorts is bepaald dat beëindiging van de exploitatieovereenkomst voor één van de twee Woerdense tankstations automatisch de beëindiging van de andere met zich meebrengt (hoofdstuk V onder 17 sub 5). Ook is bepaald dat de exploitatieovereenkomsten eindigen indien en zodra één van de exploitatieovereenkomsten betreffende de tankstations in Amsterdam eindigt buiten de schuld van Mobil Oil (hoofdstuk V onder 17 sub 4).

1.11 BP is in alle hier genoemde overeenkomsten de rechtsopvolgster van Mobil Oil.

1.12 Op 16 januari 2008 heeft de Provincie [verweerster 1] geschreven dat zij voornemens is de huidige huurovereenkomst na de expiratiedatum van 31 december 2010 voor eenzelfde periode van 20 jaar voort te zetten(8).

1.13 Bij notariële akte van 27 maart 2008 is ten behoeve van [verweerster 1] een zelfstandig opstalrecht gevestigd op de door haar van de Provincie gehuurde percelen grond aan de Europabaan te Woerden(9).

1.14 Bij inleidende dagvaarding van 21 januari 2004 heeft [verweerster 1] BP gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht (hierna: de kantonrechter). [verweerster 1] heeft na wijziging van eis(10) gevorderd dat (verkort weergegeven) de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat [verweerster 1] per 1 januari 2004 niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP te betrekken vanwege de nietigheid van het exclusieve afnamebeding, dan wel, subsidiair, vanwege conversie van de nietige overeenkomst per 18 december 1989, althans per 18 januari 1993, in een als geldig aan te merken rechtshandeling overeenkomstig de art. 3:41 en Pro 3:42 BW, dan wel, meer subsidiair, indien de nietigheid van het afnamebeding de nietigheid van de exploitatieovereenkomsten tot gevolg heeft, voor recht verklaart dat dit tevens de nietigheid van de huurovereenkomsten tussen [verweerster 2] en BP tot gevolg heeft, althans dat deze huurovereenkomsten per l januari 2004 zijn beëindigd;

2. BP veroordeelt om aan [verweerster 1] haar - nader bij staat op te maken - schade te vergoeden die sinds l januari 2004 het gevolg is van het feit dat BP haar (heeft) verplicht om brandstoffen exclusief van BP af te nemen;

3. BP te veroordelen om als voorschot op de onder 2 genoemde schade te betalen een bedrag van € 0,06 exclusief BTW per van BP afgenomen liter brandstof vanaf l januari 2004 tot aan de dag der voldoening(11).

1.15 Aan deze vordering heeft [verweerster 1] ten grondslag gelegd dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten niet onder de reikwijdte van Verordening 2790/1999 valt en op grond van art. 6 lid 2 Mw Pro nietig is(12). Voorts houdt [verweerster 1] BP aansprakelijk voor haar schade als gevolg van het feit dat BP haar, ondanks de nietigheid van het afnamebeding, aan dat beding heeft gehouden(13).

1.16 BP heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij wege van eis in reconventie, onder de voorwaarde dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten met het mededingingsrecht in strijd is, heeft BP, na wijziging van eis(14), primair gevorderd dat - verkort weergegeven - de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster 1] veroordeelt om de tankstations in Woerden binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voor het geval de exploitatieovereenkomsten als geheel niet nietig zullen zijn, heeft BP subsidiair gevorderd deze te ontbinden met veroordeling tot ontruiming als primair gevorderd. Meer subsidiair heeft BP gevorderd dat, indien wordt beslist dat [verweerster 1] niet is gehouden van BP af te nemen als in de exploitatieovereenkomsten voorzien en zij niet tot ontruiming van de genoemde tankstations wordt veroordeeld, [verweerster 1] wordt veroordeeld aan BP de marktwaarde van die twee tankstations te betalen, zoals die door BP zou worden genoten gedurende de resterende contractuele looptijd, en vermeerderd met de wettelijke rente van het tijdstip dat genoemd afnamebeding niet meer bestaat, althans dat de exploitatievergoedingen worden verhoogd met een in goede justitie te bepalen bedrag per verkochte liter brandstof, vermeerderd met de wettelijke rente, en dat [verweerster 1] op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verplicht om iedere drie maanden aan BP een verklaring af te geven ter zake van de in de voorgaande periode verkochte liters brandstof, alsmede om jaarlijks een accountantsverklaring omtrent de getrouwheid van de betreffende opgave over te leggen(15).

[Verweerster 1] heeft de reconventionele vordering gemotiveerd bestreden.

1.17 Vervolgens hebben partijen in conventie en in reconventie gere- en gedupliceerd. Bij gelegenheid van de conclusie van dupliek in reconventie (in de hoofdzaak) heeft [verweerster 2] - bij wege van incident - voorwaardelijk(16) gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [verweerster 1], welke vordering [verweerster 2] ter gelegenheid van de comparitie van partijen en bij latere akte aldus heeft toegelicht dat deze vordering waar nodig mede moet worden begrepen als een vordering tot tussenkomst(17).

1.18 Bij tussenvonnis van 5 januari 2005 heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de rol voor een akte van [verweerster 1] in de hoofdzaak, houdende uitlating over een mogelijke toepassing van art. 67 Rv Pro (het vragen van advies aan de Europese Commissie over de uitleg van art. 5 van Pro Verordening 2790/1999)(18), en voor conclusie van antwoord in het incident(19).

1.19 Nadat [verweerster 1] en BP een akte in de hoofdzaak hadden genomen (BP met vermeerdering van haar voorwaardelijke reconventionele eis) en daarin voorts voor antwoord in het incident hadden geconcludeerd, heeft op 24 augustus 2005 - naar aanleiding van een op 1 juni 2005 gewezen tussenvonnis - in de hoofdzaak en in het incident een comparitie van partijen plaatsgehad. Bij die gelegenheid heeft [verweerster 1] zich tegen de vermeerdering van de voorwaardelijke reconventionele vordering verzet. Na herhaalde gezamenlijke verzoeken van partijen om aanhouding is de zaak op de rol van 18 januari 2006 doorgehaald. Op verzoek van [verweerster 1] is de zaak op de rol van 11 oktober 2006 weer opgevoerd, bij welke gelegenheid partijen elk een akte na comparitie hebben genomen(20).

1.20 Bij (eind)vonnis van 27 juni 2007(21) heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. In die situatie behoefde de kantonrechter niet te beslissen op de (voorwaardelijke) reconventionele vordering(22) en het (voorwaardelijke) incident.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het BP is die feitelijk zeggenschap heeft en kan houden over wat er vanaf de door haar gehuurde gronden en de daarop gestichte en binnen haar beschikkingsbevoegdheid vallende tankstations wordt verkocht. De tankstations kunnen gedurende de looptijd van de huurovereenkomsten van de gronden waarop zij zijn gesticht, worden beschouwd als eigen verkooppunten van BP, ook al heeft zij noch van de gronden noch van de stations de eigendom, en als zodanig kan van BP redelijkerwijs niet worden gevergd dat zij aldaar de verkoop van producten van haar concurrenten duldt (rov. 5). De kantonrechter is op grond daarvan van oordeel dat het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten onder het bereik van de Groepsvrijstelling valt en daarmee van het verbod van art. 6 Mw Pro is uitgezonderd (rov. 8).

1.21 [Verweerster] c.s. zijn, onder aanvoering van negen grieven, bij het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van het vonnis van 27 juni 2007 in hoger beroep gekomen. Zij hebben, onder wijziging van hun eis(23), gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende(24):

1. alsnog de vorderingen in conventie van [verweerster 1] zal toewijzen, derhalve:

a) voor recht zal verklaren dat de bepalingen in de exploitatieovereenkomsten 'Woerden Oost' en 'Woerden West' die [verweerster 1] opleggen om brandstoffen exclusief van BP af te nemen, nietig zijn, en dat [verweerster 1] vanaf 1 januari 2004, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, niet langer verplicht is haar brandstoffen van BP te betrekken;

b) BP zal veroordelen aan [verweerster 1] te vergoeden de schade welke [verweerster 1] heeft geleden, lijdt en zal lijden vanaf 1 januari 2004, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum, doordat BP [verweerster 1] ondanks de onder a) vastgestelde nietigheid (heeft) verplicht haar brandstoffen van BP af te nemen op de condities die zij gewoonlijk hanteert voor exploitanten die gebonden zijn aan een exclusief afnamebeding, althans BP zal veroordelen om [verweerster] wegens onverschuldigde betaling terug te betalen hetgeen zij [verweerster] voor de afgenomen brandstoffen vanaf 1 januari 2004 meer heeft berekend dan de prijzen die afnemers die niet aan een dergelijk beding gebonden zijn, konden bedingen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door [verweerster], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

c) BP zal veroordelen om als voorschot op de onder b) bedoelde schadevergoeding aan [verweerster 1] te betalen een bedrag van € 0,06 exclusief BTW per door [verweerster 1] van BP afgenomen liter brandstof vanaf 1 januari 2004 c.q. de door het hof in goede justitie te bepalen datum;

2. BP in haar (voorwaardelijke) vorderingen in reconventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze zal ontzeggen;

3. de vordering(en) van [verweerster 2] zal toewijzen, voor zover nog relevant;

4. BP zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.

1.22 BP heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen.

1.23 Partijen hebben ter zitting van 4 december 2009 hun zaak doen bepleiten.

1.24 Bij (tussen)arrest van 16 februari 2010(25) heeft het hof om redenen van proceseconomie en gezien de wijze waarop partijen hun debat hebben ingericht, eerst onderzocht of het afnamebeding uit de exploitatieovereenkomst onder het bereik van de Groepsvrijstelling valt (rov. 4.6). Het hof heeft, onder aanhaling van de relevante artikelen van die verordening (rov. 4.7), geoordeeld dat het geschil zich toespitst op de vraag of de uitzondering(en) van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro zich voordoet (voordoen), zodat het tussen BP en [verweerster 1] overeengekomen non-concurrentiebeding met een looptijd van 20 jaar onder het bereik van de vrijstelling valt (rov. 4.8). De uitzonderingsbepalingen van de Groepsvrijstelling moeten volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie EG (thans EU) restrictief worden uitgelegd (rov. 4.9). Het hof heeft in rov. 4.10 onder verwijzing naar HvJ EG 2 april 2009 (Pedro IV Servicios), C-260/07, LJN: BI0828, Jurispr. 2009, p. I-2437, NJ 2009, 435, geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die eigendom zijn van de leverancier (situatie 1), of producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij (situatie 2). In de rov. 4.11-4.12 heeft het hof overwogen dat noch aan situatie 1 noch aan situatie wordt voldaan, waardoor het exclusieve afnamebeding in de exploitatieovereenkomsten niet van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro kan profiteren (rov. 4.13). Dat brengt naar het oordeel van het hof met zich dat, indien genoemd exclusief afnamebeding met art. 6 lid 1 Mw Pro in strijd is, dit beding niet op grond van art. 12 Mw Pro(26) van dat verbod is vrijgesteld. Vervolgens heeft het hof zich afgevraagd of het exclusieve afnamebeding met art. 6 Mw Pro in strijd is. Volgens het hof is gesteld noch gebleken dat op grond van art. 7 Mw Pro art. 6 Mw Pro niet voor genoemd afnamebeding zou gelden (de rov. 4.14-4.15). Partijen zelf hebben ter zitting verklaard dat het afnamebeding naar hun mening niet de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen, zodat de vraag aan de orde komt of het afnamebeding tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (rov. 4.17). Onder verwijzing naar HR 16 januari 2009, LJN: BG3582, NJ 2009, 54, heeft het hof voorts overwogen dat de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw Pro, mede dient te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak dient te bewijzen, dat van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt sprake is (rov. 4.19). Nu partijen daarover slechts zeer beperkt hebben gedebatteerd, heeft het hof [verweerster] c.s. in de gelegenheid gesteld bij akte hun stelling dat het exclusieve afnamebeding op grond van art. 6 Mw Pro is verboden, nader te onderbouwen, waarna BP gelegenheid zal krijgen hierop te reageren. Voor het overige heeft het hof iedere beslissing aangehouden (rov. 4.19-4.20).

In het dictum van het tussenarrest heeft het hof op de voet van art. 401a Rv bepaald dat terstond beroep in cassatie kan worden ingesteld.

1.25 BP heeft tijdig(27) beroep in cassatie van het tussenarrest van 16 februari 2010(28) ingesteld. [Verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

2.1 Art. 6 Mw Pro is gemodelleerd naar het huidige art. 101 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), voorheen art. 81 EG Pro. Het eerste lid van dat artikel verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het tweede lid bepaalt dat de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig zijn.

Het verbod van art. 6 lid 1 Mw Pro geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of de Commissie art. 101 lid 1 VWEU Pro(29) buiten toepassing is verklaard (art. 12 Mw Pro). Evenmin geldt dat verbod voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de interne markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar die, indien dat wel het geval zou zijn, krachtens een verordening als bedoeld in art. 12 Mw Pro zouden zijn vrijgesteld (art. 13 Mw Pro).

Bespreking van de klachten

2.2 BP heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat onder 1 slechts een inleiding, en onder 2 de klachten, die rond een tweetal thema's zijn gegroepeerd.

2.3 Onderdeel (i) ("Criterium niet eigendom of huur, maar eigendom en/of huur") bestaat uit de subonderdelen 2.1-2.6. Het onderdeel richt zich tegen de rov. 4.10-4.12 van het bestreden arrest. Daarin overwoog het hof:

"4.10 Na het eindvonnis van de kantonrechter heeft het Hof van Justitie op 2 april 2009 arrest gewezen in de zaak Pedro IV Servicios SL/Total España SA (zaak C-260/07). Het Hof van Justitie leidt in dit arrest uit de bewoordingen van artikel 5 sub a van Pro de Groepsvrijstelling, in het licht van de totstandkomingsgeschiedenis van de Groepsvrijstelling en de uitdrukkelijke bedoeling van de communautaire wetgever om te voorkomen dat de door de Groepsvrijstelling bepaalde maximumduur van 5 jaar voor exclusiviteitsclausules kon worden omzeild, af dat voor de toepasselijkheid van art. 5 sub a voldaan Pro moet zijn aan de volgende voorwaarden:

- producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die eigendom zijn van de leverancier (situatie 1), of

- producten moeten worden verkocht uit een lokaal én grond(en) die de leverancier huurt van een niet met de afnemer/wederverkoper verbonden partij (situatie 2).

4.11 Tussen partijen staat vast dat BP Nederland niet de eigenaar is van de grond waarop zich de door [verweerster 1] geëxploiteerde tankstations bevinden. De eerste situatie doet zich dus niet voor. Daarmee is de vraag of BP Nederland al dan niet juridisch of economisch eigenaar is van de lokalen die zich op de grond bevinden niet (meer) van belang. Het hof merkt hierbij op dat ook het in 2008 gevestigde recht van opstal ten gunste van [verweerster 1] voor artikel 5 sub a van Pro de Groepsvrijstelling niet van belang is. Het gaat er immers om dat BP Nederland, voor een succesvol beroep op artikel 5 sub a van Pro de Groepsvrijstelling, zowel eigenaar van de grond als van het lokaal dient te zijn; dit is zowel vóór als nà de vestiging van het recht van opstal niet het geval.

4.12 Eveneens staat tussen partijen vast dat BP Nederland de lokalen waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert niet huurt (al dan niet van een derde, niet met [verweerster 1] verbonden partij). Aldus is van de tweede situatie ook geen sprake. De vraag of BP Nederland de grond huurt van een derde niet met [verweerster 1] verbonden onderneming in de zin van artikel 11 Groepsvrijstelling Pro behoeft derhalve niet meer aan de orde te komen."

2.4 De subonderdelen 2.1-2.4 betogen dat de in rov. 4.10 gegeven uitleg dat voor de toepasselijkheid van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro moet zijn voldaan aan een van de twee voorwaarden a en b (in de bestreden rov. 4.10 aangeduid als situatie 1 en 2)(30), niet strookt met de ratio van die bepaling. In § 59 van de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen(31) wordt toegelicht dat de reden voor de uitzondering is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zonder zijn instemming concurrerende producten worden verkocht in lokaliteiten en terreinen waarvan hij de eigenaar of huurder is. Dat impliceert volgens de subonderdelen 2.2-2.3 dat een exclusieve afnameverplichting voor een langere duur dan vijf jaar evenzeer van de vrijstelling van het kartelverbod kan profiteren:

c) wanneer de leverancier eigenaar is van de lokaliteiten (bijvoorbeeld door middel van een recht van opstal) en de terreinen huurt van een derde partij die niet met de afnemer is verbonden, of

d) wanneer de leverancier de lokaliteiten van een derde huurt die niet met de afnemer is verbonden en zelf eigenaar is van de terreinen, of

e) gevallen waarin een beroep op art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro mogelijk is, waar het onredelijk is van een leverancier te eisen dat hij de verkoop van concurrerende producten moet toestaan vanuit verkoopruimten en locaties waarvoor hijzelf de risico's en investeringen draagt en waarover hij zeggenschap heeft als ware hij eigenaar en/of huurder als bedoeld in die bepaling.

In de situaties onder c en d worden de producten verkocht in lokaliteiten en op terreinen waarvan de leverancier de eigenaar of huurder is en behoeft de leverancier derhalve niet te dulden dat in die lokaliteiten en op die terreinen concurrerende producten worden verkocht. In het geval onder e is (ook) aan de ratio van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro voldaan. Volgens subonderdeel 2.4 heeft het hof die (ruimere) uitleg miskend, althans zijn beslissing ter zake op ondeugdelijke wijze gemotiveerd. Het hof heeft zich immers geen rekenschap gegeven dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie als beschreven in c, d of e, hetgeen onder meer blijkt uit de laatste volzin van rov. 4.11(32) ("(...) dat BP Nederland, voor een succesvol beroep op artikel 5 sub a van Pro de Groepsvrijstelling, zowel eigenaar van de grond als van het lokaal dient te zijn (...).") en de eerste twee volzinnen van rov. 4.12 ("Eveneens staat tussen partijen vast dat BP Nederland de lokalen waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert niet huurt (al dan niet van een derde, niet met [verweerster 1] verbonden partij). Aldus is van de tweede situatie ook geen sprake."). Derhalve heeft het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, in rov. 4.11 rechtens onjuist geoordeeld dat "de vraag of BP Nederland al dan niet juridisch of economisch eigenaar is van de lokalen die zich op de grond bevinden niet (meer) van belang ( is)", nu die vraag voor de gevallen als bedoeld onder c, d of e wel degelijk relevant is.

Subonderdeel 2.5 betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.12 heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat BP de tankstations niet huurt (al dan niet van een derde, niet met [verweerster 1] verbonden partij), nu zulks niet volgt uit de door partijen in de feitelijke instanties betrokken stellingen. De lokaliteiten zijn volgens het subonderdeel immers door natrekking eigendom van de Provincie geworden en de Provincie heeft als eigenaar van de grond ermee ingestemd dat daarop door (de rechtsvoorgangster van) BP tankstations werden gebouwd, hetgeen [verweerster] c.s. niet hebben betwist.

Ten slotte klaagt subonderdeel 2.6 dat BP in de feitelijke instanties erop heeft gewezen dat de juridische situatie in deze zaak een mengvorm is van de twee omstandigheden die in de Groepsvrijstelling uitdrukkelijk worden genoemd (a en b), dan wel de situatie betreft als hiervoor genoemd onder e. De percelen grond waarop de twee tankstations zijn gebouwd zijn niet het eigendom van BP en ook niet van [verweerster 1] of [verweerster 2], maar van de Provincie, de onafhankelijke derde. In die zin is er sprake van een situatie waarin de eigendom toekomt aan een onafhankelijke derde, die (indirect) deze grond ten titel van verhuur ter beschikking heeft gesteld aan BP. De tankstations zijn indertijd op die grond door en op kosten en risico van BP gebouwd en zijn geen eigendom van [verweerster 1] of [verweerster 2]. Dat brengt volgens het subonderdeel met zich dat de beschikkingsbevoegdheid van zowel de grond als de tankstations gedurende de looptijd van de contracten bij BP ligt en niet bij de exploitant. Het hof heeft een onjuiste uitleg aan art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro gegeven door deze bepaling in een situatie als de onderhavige niet van toepassing te achten en aanstonds te oordelen dat deze bepaling geen toepassing vindt nu niet aan de voorwaarden onder a en b is voldaan.

2.5 Voor zover in cassatie van belang, is tussen partijen in geschil of de uitzondering van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro zich voordoet, zodat het exclusieve afnamebeding onder het bereik van de vrijstelling valt(33).

2.6 Groepsvrijstellingen, zoals Verordening 2790/1999, bevatten geen dwingende voorschriften die rechtstreeks van invloed zijn op de geldigheid of de inhoud van contractuele bepalingen of die de contractpartijen verplichten de inhoud van hun overeenkomst daaraan aan te passen(34). De Groepsvrijstellingen stellen voorwaarden die, indien zij worden nagekomen, bepaalde contractuele bepalingen aan het verbod van (thans) art. 101 lid 1 VWEU Pro en daarmee aan de nietigheid van rechtswege van het tweede lid van dat artikel onttrekken.

2.7 Vóór de inwerkingtreding van Verordening 2790/1999 gold Verordening 1984/83(35). Verordening 1984/83 voorzag in een uitzondering op de toepassing van (thans) art. 101 lid 1 VWEU Pro voor bepaalde groepen exclusieve-afnameovereenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen waarvoor de in (thans) art. 101 lid 3 VWEU Pro gestelde voorwaarden in de regel vervuld konden worden geacht, op grond dat deze overeenkomsten of gedragingen in het algemeen een verbetering van de distributie van de producten tot gevolg hadden(36). De considerans van Verordening 1984/83 luidde, voor zover van belang:

"(2) Overwegende dat op grond van de tot dusver opgedane ervaring drie groepen overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen kunnen worden afgebakend, waarvoor de in artikel 85, lid 3, van het Verdrag gestelde voorwaarden in de regel vervuld kunnen worden geacht; dat de eerste groep exclusieve afnameovereenkomsten met korte of middellange looptijd betreft in alle sectoren van de economie; dat de overige twee groepen exclusieve afnameovereenkomsten met een lange looptijd omvatten, die voor de wederverkoop van bier in drankgelegenheden (bierleveringscontracten) of aardolieprodukten in tankstations (tankstationcontracten) worden gesloten;

(...)

(12) Overwegende dat voor bierleverings- en tankstationcontracten afwijkende regels moeten worden opgenomen, waarin met de bijzondere kenmerken van de betrokken markten rekening wordt gehouden;

(13) Overwegende dat deze contracten in het algemeen worden gekenmerkt door het feit dat enerzijds de leverancier aan de wederverkoper bijzondere economische of financiële voordelen toekent, doordat hij hem niet-terugvorderbare betalingen doet, tegen gunstige voorwaarden een lening verstrekt of bezorgt, een stuk grond of bedrijfslokalen voor een (...) tankstation in gebruik geeft, technische installaties of andere inrichtingsobjecten ter beschikking stelt of ten gunste van de wederverkoper andere investeringen doet en dat anderzijds de wederverkoper jegens de leverancier een exclusieve, langdurige afnamebinding aangaat, waaraan meestal een concurrentieverbod verbonden is".

De voorschriften voor tankstationcontracten waren ondergebracht in de art. 10-13 en luidden:

"Artikel 10

Artikel 85, lid 1, van het Verdrag wordt overeenkomstig artikel 85, lid 3, van het Verdrag onder de in de artikelen 11 tot en met 13 van deze verordening genoemde voorwaarden buiten toepassing verklaard voor overeenkomsten waarbij slechts twee ondernemingen partij zijn en waarbij de ene contractpartij, de wederverkoper, zich als tegenprestatie voor de toekenning van bijzondere economische of financiële voordelen jegens de andere contractpartij, de leverancier, verbindt, bepaalde, uit aardolie verkregen brandstoffen voor motorvoertuigen of bepaalde brandstoffen voor motorvoertuigen en bepaalde andere brandstoffen, die in de overeenkomst zijn genoemd, met het oog op de wederverkoop in een door de overeenkomst aangeduid tankstation slechts bij de leverancier, bij een met hem verbonden onderneming of bij een andere onderneming te betrekken, waaraan hij de verdeling van zijn producten heeft toevertrouwd.

(...)

Artikel 12

1. Artikel 10 is Pro niet van toepassing, wanneer:

(...)

c) de overeenkomst voor onbepaalde tijd of voor een periode van meer dan tien jaar wordt gesloten;

(...).

2. Wanneer de overeenkomst betrekking heeft op een tankstation dat de leverancier aan de wederverkoper heeft overgedragen op grond van een huur- of pachtovereenkomst of in het kader van een andere juridische of feitelijke gebruiksrelatie, mogen de wederverkoper, niettegenstaande lid 1, sub c, de in deze titel aangegeven exclusieve afnameverplichtingen en concurrentieverboden worden opgelegd voor de gehele periode gedurende welke hij het tankstation feitelijk exploiteert."

2.8 Verordening 1984/83 was van toepassing tot en met 31 december 1999. Op 1 januari 2000 is Verordening 2790/1999 in werking getreden. Art. 12 van Pro deze Verordening heeft de toepassing van (onder meer) de in Verordening 1984/83 voorziene vrijstellingen verlengd tot en met 31 mei 2000 en voorts (thans) art. 101 VWEU Pro tot en met 31 december 2001 buiten toepassing verklaard ten aanzien van reeds op 31 mei 2000 van kracht zijnde overeenkomsten die niet aan de voorwaarden voor vrijstelling van Verordening 2790/1999, maar wel aan die van Verordening 1984/83 voldeden. Met ingang van 1 juni 2010 is Verordening 2790/1999 vervangen door Verordening 330/2010(37). De relevante artikelen van Verordening 2790/1999 luiden:

"Artikel 1

Voor de toepassing van deze verordening geldt het volgende:

(...)

b) "niet-concurrentiebeding" betekent elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80 % van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalenderjaar;

(...)

Artikel 5

De in artikel 2 voorziene Pro vrijstelling is niet van toepassing op elk van de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen:

a) elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt; wanneer een niet-concurrentiebeding langer dan vijf jaar stilzwijgend verlengbaar is, wordt de verplichting verondersteld te zijn overeengekomen voor onbepaalde duur; echter, de beperking van de duur tot vijf jaar is niet van toepassing wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij, en mits de looptijd van het niet-concurrentiebeding niet langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de lokaliteiten en terreinen in gebruik heeft(38);

(...)."

Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU mogen de uitzonderingsbepalingen van de groepsvrijstellingsverordeningen niet extensief worden uitgelegd, teneinde te voorkomen dat hun werking zich uitstrekt tot overeenkomsten of situaties waarvoor zij niet zijn bedoeld(39). De toepassing van Verordening 2790/1999 wordt toegelicht in de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie(40). Deze regeling luidt voor zover relevant:

"(59) De beperking tot vijf jaar is niet van toepassing, wanneer de wederverkoop van de goederen of diensten door de afnemer geschiedt "in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij". In dit geval mag de looptijd van het niet-concurrentiebeding gelijk zijn aan de periode gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft (artikel 5, onder a), van de Groepsvrijstellingsverordening). De reden voor deze uitzondering is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij in lokaliteiten en op terreinen waarvan hij eigenaar is, de afnemer zonder zijn instemming concurrerende producten laat verkopen. Kunstmatige eigendomsconstructies, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in aanmerking komen.(41)"

2.9 In HvJ EG 2 april 2009 (Pedro IV Servicios), C-260/07, LJN: BI0828, Jurispr. 2009, p. I-2437, NJ 2009, 435, punt 40, heeft het Hof van Justitie overwogen dat "de verwijzende rechter in wezen (wenst) te vernemen of artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 en artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 aldus moeten worden uitgelegd dat op basis daarvan, voor de toepassing van de vrijstellingsregeling, een exclusiviteitsovereenkomst de in deze verordeningen gestelde tijdsgrenzen enkel mag overschrijden in het geval dat de leverancier aanvankelijk de eigenaar is zowel van de grond waarop het tankstation is gevestigd, als van het tankstation, dan wel of het volstaat dat het eigendomsrecht van de leverancier enkel betrekking heeft op het tankstation dat hij aan de eigenaar van de grond verhuurt."

2.10 Het Hof van Justitie ten aanzien van Verordening 1984/83 geoordeeld:

"52. De dubbele voorwaarde volgens welke de leverancier eigenaar zou moeten zijn zowel van het tankstation als van de grond waarop dit is gebouwd, die volgens Pedro IV en de Commissie zou voortvloeien uit verordening nr. 1984/83, staat (...) noch in de materiële bepalingen, noch in de considerans van deze verordening.

53. Punt 13 van de considerans van die verordening vermeldt onder de economische en financiële voordelen die de leverancier de wederverkoper toekent, het in gebruik geven van een stuk grond of bedrijfslokalen voor een tankstation, en niet het in gebruik geven van deze twee goederen. Hoe dan ook maakt artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 geen melding van het geval waarin de leverancier het tankstation aan de wederverkoper heeft verhuurd of hem het juridische of feitelijke genot daarvan heeft verleend, zodat het Hof de draagwijdte van die bepaling niet kan beperken door een extra voorwaarde in te voeren die niet in die bepaling is vermeld.

(...)

56. Ook moet worden afgewezen het argument van de Commissie dat de dubbele voorwaarde, die uitdrukkelijk in artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 is gesteld, reeds bestond in de geest van artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83.

57. Verordening nr. 1984/83 had immers een eigen werkingssfeer die beperkter was dan die van verordening nr. 2790/1999, aangezien zij in bijzondere bepalingen voor tankstationovereenkomsten voorzag. De voorwaarden voor de toepassing krachtens verordening nr. 1984/83 van artikel 81, lid 3, EG op deze groep overeenkomsten waren dus anders dan die welke in verordening nr. 2790/1999 zijn gesteld, zowel met betrekking tot de maximumduur van de exclusieve bevoorrading als met betrekking tot de marktmacht van de betrokken ondernemingen.

58. Bovendien volgt ook uit dat antwoord van de Commissie op de schriftelijke vraag van het Hof dat tot de wijziging van de uitzondering van de maximumduur van de exclusiviteit die voortvloeit uit verordening nr. 2790/1999, is besloten na de openbare raadpleging van 24 september 1999 en dat in het voorstel voor die verordening in de oorspronkelijke versie ervan geen dubbele voorwaarde was gesteld(42).

59. In die omstandigheden is de toepassing van de dubbele voorwaarde die de Commissie voorstelt, in geen geval gerechtvaardigd.

60. Gelet op het voorgaande dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 12, lid 2, van verordening nr. 1984/83 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling voor de toepassing van de uitzondering waarin zij voorzag, niet de voorwaarde stelde dat de leverancier eigenaar was van de grond waarop hij het tankstation had gebouwd dat hij aan de wederverkoper verhuurde."

2.11 Ten aanzien van Verordening 2790/1999 heeft het Hof geoordeeld:

"64. Uit de bewoordingen van deze laatste bepaling (art. 5 sub Pro a; LK) volgt dat de daarin voorziene uitzondering in het geval van tankstationovereenkomsten kan worden toegepast in twee situaties, namelijk in het geval dat de leverancier eigenaar is zowel van het tankstation dat hij aan de wederverkoper verhuurt als van de grond waarop dit is gebouwd, en in het geval dat de leverancier de grond en het tankstation huurt van een derde, niet met de wederverkoper verbonden partij om ze vervolgens aan deze laatste onder te verhuren.

65. Die wijziging van de voorwaarden voor de toepassing van de uitzondering is, zoals in punt 58 van het onderhavige arrest is vermeld, vastgesteld nadat de belanghebbenden opmerkingen hadden ingediend over het voorstel voor de groepvrijstellingsverordening waarvoor een openbare raadpleging is georganiseerd. Zij was volgens de Commissie ingegeven door de strijd tegen misbruik en met name door de zorg, te voorkomen dat de door de verordening bepaalde maximumduur voor exclusiviteitsclausules kon worden omzeild(43).

66. In een situatie zoals die in het hoofdgeding zijn de voorwaarden voor de toepassing van artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 niet vervuld. Het staat echter aan de verwijzende rechter om het argument van Total te beoordelen volgens hetwelk het recht van opstal haar niet alleen de eigendom van het tankstation verleent, maar ook de eigendom van de grond waarop dit is gebouwd. Aangezien het begrip 'recht van opstal' onder de nationale eigendomsregeling valt, staat het aan die rechter om de draagwijdte ervan te bepalen.

(...)

68. Wanneer een overeenkomst niet voldoet aan alle voorwaarden die in een vrijstellingsverordening zijn gesteld, valt zij echter slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG indien zij tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt merkbaar wordt beperkt en indien zij de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. In dit laatste geval zou die overeenkomst, behoudens individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG, van rechtswege nietig zijn overeenkomstig lid 2 van dit artikel (zie in die zin arrest van 30 april 1998, Cabour, C-230/96, Jurispr. blz. I-2055, punt 48, en arrest CEPSA, reeds aangehaald, punt 72).

69. Blijkens het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling voor de toepassing van de uitzondering waarin zij voorziet, de voorwaarde stelt dat de leverancier eigenaar is zowel van het tankstation dat hij aan de wederverkoper verhuurt als van de grond waarop dit is gebouwd of, indien hij niet de eigenaar is, dat hij deze goederen huurt van derden die niet met de wederverkoper verbonden zijn."

2.12 Het dictum van het prejudiciële arrest luidt, voor zover van belang als volgt:

"1) Artikel 12, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van artikel [81], lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve-afnameovereenkomsten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1582/97 van de Commissie van 30 juli 1997, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling voor de toepassing van de uitzondering waarin zij voorzag, niet de voorwaarde stelde dat de toeleverancier eigenaar was van de grond waarop hij het tankstation had gebouwd dat hij aan de wederverkoper verhuurde.

2) Artikel 5, sub a, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat deze bepaling voor de toepassing van de uitzondering waarin zij voorziet, de voorwaarde stelt dat de leverancier eigenaar is zowel van het tankstation dat hij aan de wederverkoper verhuurt als van de grond waarop dit is gebouwd of, indien hij niet de eigenaar is, dat hij deze goederen huurt van derden die niet met de wederverkoper verbonden zijn."

2.13 Waar aanvankelijk, volgens Verordening 1984/83, voor vrijstelling van een niet-concurrentiebeding van langere dan de in beginsel toegestane termijn niet was vereist dat de afnemer, naast zijn recht op gebruik van het tankstation, óók zijn recht op gebruik van de (onderliggende) grond aan de leverancier ontleende, is die (in de woorden van het Hof in punt 52 van het arrest Pedro IV Servicios) "dubbele voorwaarde" (tankstation en onderliggende grond, of, in termen van Verordening 2790/1999, lokaliteiten en terreinen) alsnog met Verordening 2790/1999 ingevoerd, om misbruik, in het bijzonder door omzeiling van de door die verordening bepaalde maximumduur voor exclusiviteitsclausules, te voorkomen. Krachtens welk recht de leverancier zijn afnemer het gebruik van lokaliteiten en terreinen verschaft, is in de opzet van Verordening 2790/1999 onverschillig: zowel eigendom als huur (van een van de afnemer onafhankelijke derde) volstaat. Het Hof van Justitie (en dat was voor het hof in het bestreden arrest kennelijk beslissend) lijkt in het geciteerde punt 64 van het arrest Pedro IV Servicios art. 5 onder Pro a Groepsvrijstelling echter aldus te hebben opgevat, dat voor toepassing van de vrijstelling zou zijn vereist dat de leverancier hetzij eigenaar, hetzij huurder van zowel de lokaliteiten als de terreinen is, in die zin dat hetzij het eigendomsregime, hetzij het huurregime, zowel voor de lokaliteiten als de terreinen dient te gelden. Tot die opvatting dwingt de tekst van de bepaling ("wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in lokaliteiten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij") echter allerminst. Temeer waar in het arrest Pedro IV Servicios slechts de eigendom van de leverancier aan de orde was (en meer in het bijzonder de vraag of de leverancier krachtens zijn recht van opstal eigenaar was, zowel van de opstal als van de onderliggende grond(44)), kan ik mij niet voorstellen dat het Hof van Justitie werkelijk zou hebben bedoeld exclusiviteitsclausules van langere dan de in beginsel toegestane duur uit te sluiten in de situatie waarin de leverancier eigenaar van de lokaliteiten en huurder van de terreinen is (of omgekeerd)(45). Ook het oogmerk van voorkoming van misbruik, in het bijzonder door omzeiling van de door de verordening bepaalde maximumduur voor exclusiviteitsclausules, dwingt daartoe niet: het valt onmogelijk in te zien waarom de vrijstelling zonder bezwaar zou kunnen gelden als de leverancier slechts huurder van de lokaliteiten en de terreinen is, maar voor die vrijstelling géén ruimte zou (moeten) zijn, als de leverancier hetzij van de lokaliteiten, hetzij van de grond, in plaats van het huurrecht, het (verder reikende) eigendomsrecht toekomt. Waar, wat betreft de rechten van de leverancier met betrekking tot de lokaliteiten en de terreinen, naast de combinatie eigendom/eigendom ook de combinatie huur/huur volstaat, kan voor de combinaties eigendom/huur en huur/eigendom mijns inziens bezwaarlijk iets anders gelden.

2.14 Het hof heeft, zich baserend op een letterlijke uitleg van het arrest Pedro IV Servicios, het beroep van BP op art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro van de hand gewezen, louter op grond van de vaststelling dat BP niet de eigenaar is van de grond waarop zich de door [verweerster 1] geëxploiteerde tankstations bevinden (rov. 4.11) en niet de huurder is van de lokalen waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert (rov. 4.12). De vraag of BP juridisch of economisch eigenaar is van de lokalen waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert en of zij de grond huurt van een niet met [verweerster 1] verbonden derde, een en ander in de zin van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro, heeft het hof (in de rov. 4.11-4.12) niet van belang geacht en niet nader onderzocht. Ik acht de subonderdelen 2.1-2.4 op zichzelf gegrond, voor zover zij daarop gerichte klachten omvatten. Op het belang van BP bij deze klachten kom ik hierna (onder 2.18-2.19) nog terug.

2.15 Subonderdeel 2.3 stelt aan de orde of, naast de hiervoor bedoelde "mengvormen" eigendom/huur en huur/eigendom, onder art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro exclusiviteitsclausules van langere duur tevens moeten worden aanvaard in situaties dat verkoop door de afnemer plaatsvindt vanuit verkoopruimten en locaties waarvoor de leverancier de risico's en investeringen draagt en waarover hij zeggenschap heeft als ware hij eigenaar en/of huurder als in die bepaling bedoeld. Volgens BP zou het in die situatie onredelijk zijn van een leverancier te eisen dat hij verkoop van concurrerende producten vanuit die verkoopruimten en locaties toestaat. Voor de verdedigde opvatting verwijst het subonderdeel naar § 67 van de nieuwe richtsnoeren(46): "(...) Naar analogie gelden dezelfde principes wanneer de afnemer een mobiel verkooppunt exploiteert dat eigendom van de leverancier is of door de leverancier wordt gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij. (...)".

De geciteerde passage heeft betrekking op een geval waarin verkoop "in lokaliteiten en op terreinen" in de zin van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro in het geheel niet aan de orde is en het criterium van de hoedanigheid van de leverancier als eigenaar of huurder van die lokaliteiten en terreinen mitsdien niet toepasbaar is, maar waarin een analogische toepassing echter wél alleszins voor de hand ligt, omdat de leverancier eigenaar of huurder van het mobiele, door de afnemer geëxploiteerde verkooppunt is en de leverancier méér rechten dan op dat mobiele verkooppunt zelf in een dergelijk geval niet kan hebben. De geciteerde passage biedt mijns inziens echter geen grond voor de opvatting dat er ook ruimte zou zijn voor een analogische toepassing als het criterium van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro op zichzelf wél toepasbaar is, maar de leverancier, die geen eigenaar of huurder van de lokaliteiten en terreinen is, om andere redenen meent dat het onredelijk zou zijn van hem te verlangen dat hij verkoop van concurrerende producten in die lokaliteiten en op die terreinen toestaat. Het hiervóór (onder 2.8) al genoemde uitgangspunt dat de uitzonderingsbepalingen van de groepsvrijstellingen niet extensief worden uitgelegd, zou zich daartegen verzetten. Daarbij teken ik overigens nog aan dat niet-toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling niet zonder meer impliceert dat een niet-concurrentiebeding voor een langere dan de in beginsel toegestane duur ontoelaatbaar zou zijn: dat niet aan de voorwaarden van een Groepsvrijstelling is voldaan, betekent niet dat noodzakelijkerwijs van een overtreding van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU Pro (c.q. art. 6 lid 1 Mw Pro) sprake is en staat evenmin aan toepassing van art. 101 lid 3 VWEU Pro (c.q. art. 6 lid 3 Mw Pro) in de weg; zie hiervóór onder 2.6 en het onder 2.11 geciteerde punt 68 uit het arrest Pedro IV Servicios.

In hun schriftelijke toelichting onder 5.3 hebben de mrs. Van der Wal en Van der Voort Maarschalk nog geciteerd uit A. Vanderelst, F. Wijckmans en F. Tuytschaever, EG-Groepsvrijstellingen - Verticale overeenkomsten en motorvoertuigendistributie (2003), § 286, p. 126:

"Gelet op deze gelijkschakeling van eigendom en huur lijkt het redelijk te zijn om de Verordening zo te interpreteren dat de uitzondering toepassing vindt van zodra de leverancier een economisch beschikkingsrecht kan uitoefenen over de lokaliteiten en de terreinen van waaruit de afnemer de contractproducten of - diensten verkoopt".

Op de geciteerde passage volgt echter:

"Juridische constructies waarbij gebruik gemaakt wordt van gelijkaardige rechtsfiguren, zoals vruchtgebruik, recht van gebruik en bewoning, (sub)concessie, erfpacht of opstal, zouden derhalve ook onder de uitzondering kunnen vallen. B.v., de leverancier verwerft een erfpachtrecht op terreinen die toebehoren aan een derde, bouwt zelf de lokaliteiten en stelt vervolgens de terreinen ter beschikking van de afnemer."

De auteurs verdedigen in deze passages niet een analogische toepassing van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro in alle gevallen waarin de leverancier een economisch beschikkingsrecht over de lokaliteiten en de terreinen kan uitoefenen, maar wijzen slechts erop dat de in die bepaling gehanteerde begrippen eigendom en huur gelijkaardige rechtsfiguren niet per se uitsluiten. Uit het arrest Pedro IV Servicios kan worden afgeleid dat het aan de nationale rechter is de draagwijdte van die gelijkaardige rechtsfiguren te bepalen en het verband met de in de Groepsvrijstelling gehanteerde rechtsfiguren eigendom en huur te leggen. In punt 66 van het arrest oordeelde het Hof van Justitie dat het begrip "recht van opstal" onder de nationale eigendomsregeling valt, zodat het aan de nationale rechter is om de draagwijdte ervan te bepalen.

Dat er naast de beide, door het hof onderscheiden situaties en de "mengvormen" eigendom/huur en huur/eigendom nog een vijfde situatie (situatie e) zou zijn waarin met toepassing van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro exclusiviteitsclausules van een langere dan de in beginsel toegestane duur kunnen worden toegelaten, kan ik derhalve niet onderschrijven. Om die reden ook meen ik dat de subonderdelen 2.4 en 2.6, voor zover zij het hof verwijten dat vijfde toepassingsgeval te hebben miskend, niet tot cassatie kunnen leiden.

2.16 Subonderdeel 2.5 betoogt dat het oordeel van het hof dat tussen partijen vaststaat dat BP de lokaliteiten waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert "niet huurt (al dan niet van een derde, niet met [verweerster 1] verbonden partij)", onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Ter onderbouwing voert het subonderdeel aan dat BP in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de lokalen door natrekking eigendom van de Provincie zijn geworden(47) en dat de Provincie als eigenaar van de grond ermee heeft ingestemd dat door (de rechtsvoorgangster van) BP tankstations op die percelen werden gebouwd(48), hetgeen door [verweerster 2] niet is betwist.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de door het subonderdeel gereleveerde omstandigheden zouden impliceren dat BP de lokaliteiten waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert, van een derde, al dan niet met [verweerster 1] verbonden partij huurt. Overigens heeft BP zelf in de feitelijke instanties gesteld dat "(d)e lokaliteiten en de installaties die een essentieel deel uitmaken van de tankstations (...) niet door Mobil/BP van een met [verweerster 1] gelieerde partij (zijn) gehuurd, maar door haarzelf voor eigen rekening zijn gesticht"(49), zonder daarbij aan te voeren dat zij die lokaliteiten en installaties wél van een ander (de Provincie) zou huren. Dat van huur van de Provincie sprake zou zijn, blijkt ook niet uit de brief van de Provincie van 7 augustus 1990(50). Anders dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Van der Wal en Van der Voort Maarschalk onder 6.2 wordt gesuggereerd, laat zich in die brief niet lezen dat de Provincie als eigenaar van de grond ermee heeft ingestemd dat de (rechtsvoorgangster van) BP zelf die tankstations zou bouwen en daarover volledig beschikkingsbevoegd zou zijn. De brief (van de Dienst wegen, verkeer en vervoer) omvat een ontheffing ingevolge de Wegenverordening Provincie Utrecht 1987 ten behoeve van aanleg en exploitatie van verkooppunten van motorbrandstoffen langs de provinciale wegen in Utrecht, en werd (alhoewel die ontheffing door Mobil Oil was verzocht) aan [verweerster 2] (en in afschrift aan Mobil Oil) gezonden; de ontheffing werd ook niet aan Mobil Oil, maar aan [verweerster 2] verleend ("De gevraagde ontheffing verlenen wij u hierbij.")(51). Bij de brief zijn overigens algemene voorwaarden gevoegd, die in art. 15 bepalen Pro dat voor het in gebruik hebben van provinciaal eigendom tussen de houder van de ontheffing (in casu [verweerster 2]) en de Provincie een huurovereenkomst moet worden gesloten.

2.17 Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof een onjuiste uitleg aan art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro heeft gegeven door deze bepaling niet van toepassing te achten in de onderhavige situatie waarin (i) de grond in eigendom toebehoort aan de Provincie, die, als onafhankelijke derde, de grond indirect ten titel van verhuur aan BP ter beschikking heeft gesteld en (ii) de tankstations door en op kosten en risico van BP zijn gebouwd, niet het eigendom van [verweerster 1] of [verweerster 2] zijn en de beschikkingsmacht daarover gedurende de looptijd van de contracten bij BP en niet bij de exploitant ligt.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Wat de omstandigheid onder (i) betreft, volstaat het op te merken dat art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro verlangt dat sprake is van huur door de leverancier van een derde partij die niet met de afnemer is verbonden. Aan die voorwaarde is niet voldaan, als de leverancier van zijn afnemer of een met zijn afnemer verbonden partij huurt. Daaraan doet niet af dat de afnemer of de met de afnemer verbonden derde de betrokken grond mogelijk op zijn beurt huurt van een partij die van de afnemer onafhankelijk is. Wat de omstandigheid onder (ii) betreft geldt dat zij niet zonder meer impliceert dat, zoals art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro verlangt, BP eigenaar is van de tankstations of deze van een van de afnemer onafhankelijke partij huurt.

2.18 In de schriftelijke toelichting van mr. Van den Eshof wordt (onder 25-32) betoogd dat BP belang bij de klachten van de subonderdelen 2.2-2.6 zou missen, kort gezegd omdat zich géén van de vijf door BP onderscheiden situaties zou voordoen waaronder in de visie van BP de uitzondering van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro op de in beginsel voor exclusiviteitsclausules voorgeschreven maximumduur toepassing zou kunnen vinden. Bij haar schriftelijke repliek heeft BP deze stellingname bestreden.

2.19 Het belang van BP bij de bedoelde klachten, voor zover ik die hiervóór (onder 2.14) gegrond achtte, lijkt mij af te hangen van het lot van de overige subonderdelen. In dat verband is het volgende relevant.

Het hof heeft geoordeeld dat BP geen eigenaar is van de grond waarop zich de door [verweerster 1] geëxploiteerde tankstations bevinden (rov. 4.11). BP heeft dat oordeel in cassatie niet bestreden, zij het dat zij, in het bijzonder met de subonderdelen 2.7 en 2.11, wél het door het hof met betrekking tot de grond gehanteerde (juridische) eigendomsbegrip ter discussie heeft gesteld. In subonderdeel 2.6 heeft BP voorts het standpunt doen verdedigen dat zij de grond (indirect) van de Provincie als onafhankelijke derde huurt.

Het hof heeft bovendien geoordeeld dat vaststaat dat BP de lokalen waarin [verweerster 1] de tankstations exploiteert niet van een al dan niet met [verweerster 1] verbonden partij huurt (rov. 4.12). BP heeft dat oordeel in subonderdeel 2.5 bestreden. Voorts lijkt onderdeel (ii) mede te impliceren dat BP als (economisch) eigenaar van de lokaliteiten heeft te gelden, alhoewel de klachten van dat onderdeel (die in het bijzonder zijn vervat in de subonderdelen 2.7 en 2.11) slechts zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat BP geen eigenaar van de grond is.

Los van dit alles heeft BP in de subonderdelen 2.4 en 2.6 betoogd dat het hof art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro onjuist heeft uitgelegd, niet slechts door te miskennen dat de uitzondering van die bepaling ook toepasbaar is bij de "mengvormen" eigendom/huur en huur/eigendom ten aanzien van de lokaliteiten respectievelijk de terreinen, maar óók door te miskennen dat als toepassingsgeval mede geldt de door subonderdeel 2.3 bedoelde situatie waarin verkoop plaatsvindt vanuit verkoopruimten en locaties waarvoor de leverancier de risico's en investeringen draagt en waarover hij zeggenschap heeft als ware hij eigenaar en/of huurder als in die bepaling bedoeld, omdat het ook in die situatie onredelijk zou zijn van de leverancier te verlangen dat hij de verkoop van concurrerende producten vanuit die verkoopruimten en locaties moet toestaan (situatie e).

Indien alle hier bedoelde klachten falen, zie ik geen ruimte voor een verder debat na verwijzing en zou BP belang bij vernietiging van het bestreden arrest missen. Hetzelfde geldt als de klachten met betrekking tot de positie van BP ten aanzien van de grond en de klacht over het miskennen van het vijfde toepassingsgeval (situatie e) niet tot cassatie zouden kunnen leiden. Zouden daarentegen naast de hiervóór (onder 2.14) bedoelde klachten ten minste ook die over het miskennen van situatie e of die met betrekking tot de positie van BP ten aanzien van de grond terecht zijn voorgesteld, dan is er na verwijzing ruimte voor nader debat, nu het hof in elk geval onbeslist heeft gelaten of van eigendom of economische eigendom van de lokaliteiten sprake is en dat aspect niet (duidelijk) door één van de klachten wordt bestreken.

2.20 Onderdeel (ii) ("Het begrip 'eigenaar' in zijn economische context") richt zich tegen rov. 4.11, hiervóór (onder 2.3) aangehaald.

2.21 Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof in rov. 4.11, door te overwegen en te beslissen dat BP geen eigenaar is van de gronden waarop de tankstations zijn gevestigd, een te beperkte uitleg van het begrip "eigenaar" in art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro heeft gegeven. Volgens het subonderdeel is het begrip niet beperkt tot degene die de juridische eigendom van de lokaliteiten en terreinen heeft, maar strekt het zich (ook) uit tot degene die in economisch opzicht eigenaar van de lokaliteiten en de terreinen is c.q. over de lokaliteiten en terreinen kan beschikken. Deze uitleg is volgens het subonderdeel in lijn met het feit dat ook andere begrippen in het mededingingsrecht in een economische context worden uitgelegd en de betekenis daarvan soms van de zuiver juridische begrippen afwijkt.

Subonderdeel 2.8 voegt daaraan toe dat in de economische realiteit niet alleen mengvormen van de situaties a) en b) bestaan, maar ook andere vormen waarin de leverancier in zuiver juridisch opzicht weliswaar geen eigenaar of huurder(52) van de terreinen of lokaliteiten is, maar waarin sprake is van een samenstel van zakelijke rechten en/of contractuele afspraken die resulteren in een situatie die feitelijk met de gevallen genoemd in art. 5 sub a Verordening Pro 2790/1999 gelijk kan en dient te worden gesteld. Het subonderdeel noemt in dit verband als voorbeeld dat veel bierbrouwers panden verhuren die op gronden staan die hun in erfpacht zijn gegeven en ten aanzien waarvan zij noch eigenaar, noch huurder zijn.

Volgens subonderdeel 2.9 kan ook in die situaties redelijkerwijs niet van de leverancier worden gevergd dat door een afnemer concurrerende producten worden verkocht op terreinen of in lokaliteiten die de afnemer - louter dankzij de investeringen van de leverancier - kan gebruiken. Daarbij wijst het subonderdeel erop dat [verweerster] c.s. niet hebben gesteld (en het hof niet heeft vastgesteld) dat van een schijncontract of kunstmatige constructie sprake zou zijn.

Volgens subonderdeel 2.10 zou, als het begrip "eigenaar" niet in een economische context zou worden uitgelegd, dit tot gevolg hebben dat art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro in iedere lidstaat een andere betekenis heeft, die afhangt van de nationale regels met betrekking tot eigendom.

Subonderdeel 2.11 acht het bovendien inconsistent dat het hof in rov. 4.11 heeft overwogen dat niet relevant is of BP al dan niet juridisch of economisch eigenaar is van de lokalen die zich op de grond bevinden, terwijl het hof (in de zin daarvoor) bij de vaststelling dat BP niet de eigenaar is van de grond waarop zich de door [verweerster 1] geëxploiteerde tankstations bevinden - zonder enige nadere motivering en ten onrechte - een zuiver juridisch eigendomsbegrip heeft gehanteerd. Het arrest van het hof is volgens het subonderdeel op dat punt tegenstrijdig en (derhalve) niet deugdelijk gemotiveerd.

2.22 De subonderdelen 2.7-2.10 lijken voor te staan, dat het begrip eigendom zoals gehanteerd in art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro als autonoom, Unierechtelijk begrip en niet in (louter) juridische, maar in (meer) economische zin moet worden uitgelegd. Tegen die opvatting heeft A-G Mengozzi in zijn conclusie voor het arrest Pedro IV Servicios stelling genomen. In voetnoot 27 bij die conclusie schrijft hij:

"Het lijkt uitgesloten dat het begrip eigendom bedoeld in artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 als een gemeenschapsrechtelijk begrip kan worden beschouwd, los van het recht van de lidstaten. Aangezien volgens artikel 222 van Pro het Verdrag (thans artikel 295 EG Pro) het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet laat, kan namelijk niet worden aangenomen dat een gemeenschapsrechtelijke verordening een ander eigendomsbegrip hanteert dan die welke bestaan in de lidstaten. Zie in die zin ook punt 7 (blz. 3760) van de conclusie van advocaat-generaal Capotorti in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 december 1979, Hauer (44/79, Jurispr. blz. 3727), dat vermeldt dat de communautaire rechtsorde geen nieuwe opvatting of regeling van de eigendom invoert."

Het Hof van Justitie lijkt, sprekende van "de nationale eigendomsregeling", in punt 66 van het arrest aan die opvatting te refereren:

"In een situatie zoals die in het hoofdgeding zijn de voorwaarden voor de toepassing van artikel 5, sub a, van verordening nr. 2790/1999 niet vervuld. Het staat echter aan de verwijzende rechter om het argument van Total te beoordelen volgens hetwelk het recht van opstal haar niet alleen de eigendom van het tankstation verleent, maar ook de eigendom van de grond waarop dit is gebouwd. Aangezien het begrip 'recht van opstal' onder de nationale eigendomsregeling valt, staat het aan die rechter om de draagwijdte ervan te bepalen."

Voor zover de nationale eigendomsregeling beslissend is, berusten de subonderdelen 2.7-2.10 op een onjuist uitgangspunt en moeten zij al om die reden falen.

2.23 Wat overigens van het voorgaande zij, voor het lot van de klachten van de subonderdelen 2.7-2.10 acht ik in elk geval beslissend dat blijkens art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro niet van de uitzondering kan worden geprofiteerd in het geval dat de leverancier van de afnemer of van een met de afnemer verbonden partij huurt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de communautaire wetgever niet gewild dat de leverancier zich met het oog op toepassing van de uitzondering van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro zou kunnen beroepen op beschikkingsmacht als huurder die de leverancier aan de afnemer ontleent. In casu staat vast dat BP de grond van [verweerster 2] huurt. Dat is een voor de toepassing van de uitzondering van art. 5 sub a ontoereikende Pro vorm van huur. Daaraan valt mijns inziens niet te ontkomen door diezelfde huur vervolgens als economische eigendom(53) voor te stellen, nog daargelaten dat economische eigendom geen eigendom is en met dit begrip slechts wordt gedoeld op het bestaan van een aantal verbintenisrechtelijke rechten en verplichtingen met betrekking tot een zaak, die niet in alle gevallen dezelfde inhoud behoeven te hebben(54).

Overigens teken ik bij subonderdeel 2.9 nog aan, dat, zoals hiervóór (onder 2.15) reeds aan de orde kwam, de bepaling van art. 5 sub a onmogelijk Pro aldus kan worden uitgelegd dat zij van toepassing zou zijn in alle gevallen waarin het onredelijk zou zijn dat de leverancier, met het oog op de door hem gedane investeringen, niet van een langere dan de in beginsel toegestane duur van een exclusiviteitsclausule kan profiteren. Zoals hiervóór (onder 2.15) eveneens al aan de orde kwam, behoeft niet-toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling overigens niet te impliceren dat van een overtreding van het verbod van art. 101 lid 1 VWEU Pro (c.q. art. 6 Mw Pro) sprake is en behoeft niet-toepasselijkheid van de Groepsvrijstelling evenmin aan toepassing van art. 101 lid 3 VWEU Pro (c.q. art. 6 lid 3 Mw Pro) in de weg te staan.

2.24 Subonderdeel 2.11 betoogt nog dat het oordeel in rov. 4.11 een inconsistentie bevat, nu het hof daarin enerzijds heeft overwogen dat niet relevant is of BP al dan niet juridisch of economisch eigenaar van de lokaliteiten is, en anderzijds bij de vaststelling dat BP niet de eigenaar is van de grond waarop de door [verweerster 1] geëxploiteerde tankstations zich bevinden, kennelijk een zuiver juridisch eigendomsbegrip heeft gehanteerd.

Het is naar mijn mening een rechtsvraag of bij de toetsing aan art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro van het (louter) juridische, dan wel (mede) van het economische eigendomsbegrip moet worden uitgegaan. Als, zoals het subonderdeel veronderstelt, aan de eerste volzin van rov. 4.11 het oordeel ten grondslag ligt dat aan het (louter) juridische en niet (mede) aan het economische eigendomsbegrip moet worden getoetst, is dat een rechtsoordeel, waartegen niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

Besluit

2.25 Nu ik de klachten van de subonderdelen 2.1-2.4 slechts gedeeltelijk en géén van de klachten van de subonderdelen 2.5-2.11 gegrond acht, meen ik dat BP geen belang heeft bij vernietiging op grond van de op zichzelf terecht voorgestelde klachten van de subonderdelen 2.1-2.4 (zie ook hiervóór onder 2.18-2.19). Voor een prejudiciële verwijzing zie ik geen aanleiding, althans niet nu de (zich op zichzelf wel voor een prejudiciële verwijzing lenende) vraag of voor toepassing van de uitzondering van art. 5 sub a Groepsvrijstelling Pro naast hetzij eigendom, hetzij huur van zowel de lokaliteiten als de terreinen, ook "mengvormen" (eigendom/huur en huur/eigendom van de lokaliteiten respectievelijk de terreinen) volstaan, voor het lot van het cassatieberoep niet beslissend is gebleken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Op 27 april 2010 is BP Nederland B.V. als verdwijnende vennootschap gefuseerd met BP Mojave B.V., die op haar beurt is gefuseerd met Deutsche BP AG, welke vennootschap vervolgens is "omgezet" in de Europese vennootschap BP Europa SE; zie de cassatiedagvaarding onder 1.2.

2 Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd.

3 Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, PbEU 2010, L 102/1-7.

4 Rov. 3.1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.11 van het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, van 5 januari 2005, alsmede de rov. 3.2-3.3 van het bestreden arrest.

5 In de loop van 1999 heeft Mobil Oil haar bedrijf ingebracht in BP Nederland v.o.f., waarna Mobil Oil haar naam in Fuelsco B.V. heeft gewijzigd. Als gevolg van een juridische fusie waarbij Fuelsco B.V. heeft opgehouden te bestaan, is BP Nederland B.V. en uiteindelijk BP Europa SE contractspartij van [verweerster] c.s. geworden. Zie de cassatiedagvaarding, voetnoot 2.

6 Prod. 2a en 2b bij akte overlegging producties van 11 februari 2004.

7 Prod. 1a en 1b bij akte overlegging producties van 11 februari 2004.

8 Rov. 3.2 van het bestreden tussenarrest.

9 Rov. 3.3 van het bestreden tussenarrest. Dat [verweerster 1] de betrokken percelen grond van de Provincie zou huren, stemt overigens niet overeen met de vaststelling, hiervóór onder 1.2 weergegeven, volgens welke [verweerster 2] van de Provincie huurt.

10 Bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie tevens inhoudende wijziging van eis.

11 Vgl. rov. 3.1 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 5 januari 2005.

12 Inleidende dagvaarding onder 15-17.

13 Inleidende dagvaarding onder 22-23.

14 Bij akte na tussenvonnis (houdende vermeerdering van de eis in voorwaardelijke reconventie) en conclusie van antwoord in het incident (onder 89).

15 Zie rov. 3.2 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 5 januari 2005 voor de oorspronkelijke reconventionele eis.

16 Onder de voorwaarde dat zij slechts geldt wanneer geoordeeld moet worden dat de nietigheid van het exclusieve afnamebeding tevens de nietigheid van de gehele exploitatieovereenkomsten met zich brengt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 5 januari 2005 en rov. 13 van het eindvonnis van de kantonrechter van 27 juni 2007). De kantonrechter heeft de voorwaardelijk incidentele vordering aldus begrepen dat [verweerster 2] zich hoe dan ook wenst te voegen in de procedure in de hoofdzaak, doch alleen daadwerkelijk zal willen interveniëren in het geval dat de kantonrechter aan de meer en meest subsidiaire vorderingen van [verweerster 1] zal toekomen (rov. 6.2 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 5 januari 2005).

17 Rov. 13 van het eindvonnis van de kantonrechter van 27 juni 2007.

18 De rov. 5.12-5.15 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 5 januari 2005.

19 Rov. 6.3 van het tussenvonnis van de kantonrechter van 5 januari 2005.

20 Zie p. 2 van het eindvonnis van de kantonrechter van 27 juni 2007.

21 LJN: BA9407.

22 Rov. 11 van het eindvonnis van de kantonrechter van 27 juni 2007.

23 Zie de memorie van grieven onder 71.

24 Rov. 2.2 van het bestreden tussenarrest.

25 LJN: BL5549.

26 Ik neem aan dat het hof niet art. 12, maar art. 13 Mw Pro heeft bedoeld. Ook naar het oordeel van het hof wordt de interstatelijke handel immers niet beïnvloed (rov.4.4).

27 De cassatiedagvaarding is op 17 mei 2010 betekend (16 mei 2010 viel op een zondag).

28 In de cassatiedagvaarding wordt (in de aanzegging op p. 1), evenals in de aanbiedingsbrief van 15 juni 2010, gesproken van een arrest van het hof 's-Gravenhage. Het vermelde zaaknummer komt echter wel overeen met het zaaknummer van het tussenarrest van het hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van 16 februari 2010. Ook de uitspraakdatum is juist vermeld. Bovendien richt de cassatiedagvaarding zich inhoudelijk tegen dat laatste arrest en hebben [verweerster] c.s. blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Van den Eshof onder 15-16 de cassatiedagvaarding ook zo begrepen.

29 Art. 6 lid 1 Mw Pro verwijst in zijn geldende versie nog naar art. 81 EG Pro.

30 In mijn conclusie zal ik mij bij de in het onderdeel gevolgde wijze van aanduiding aansluiten.

31 Bekendmaking van de Commissie van 13 oktober 2000, PbEG 2000, C 291/1-44, inmiddels vervangen door de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, op 19 mei 2010 gepubliceerd in PbEU 2010, C 130/1-46.

32 Kennelijk abusievelijk noemt de cassatiedagvaarding (onder 2.4) rov. 4.12.

33 Rov. 4.8 van het bestreden tussenarrest.

34 HvJ EG (VAG France) 18 december 1986, 10/86, LJN: BE6117, Jurispr. 1986, p. 4071, punt 12; Gvea EG 21 januari 1999 (Riviera Auto Service), T-185/96, T-189/96 en T-190/96, LJN : BE1303, Jurispr. 1999, p. II-93, punt 30, en HvJ EG 30 april 1998 (Cabour), C-230/96, LJN: BF6935, Jurispr. 1998, p. I-2055, punt 47.

35 Verordening (EEG) nr. 1984/83 van de Commissie van 22 juni 1983 betreffende de toepassing van art. 85, lid 3, van het Verdrag op groepen exclusieve afnameovereenkomsten, Pb EG 1983, L 173/5-11, nadien gewijzigd.

36 Zie HvJ EG 2 april 2009 (Pedro IV Servicios), C-260/07, LJN: BI0828, Jurispr. 2009, p. I-2437, NJ 2009, 435, punt 3.

37 Pb. EU 2010, L 102/1-7.

38 In Verordening 330/2010 is art. 5 sub a in Pro zoverre gewijzigd dat het gestelde sub a is opgesplitst in art. 5 lid 1 sub a en Pro art. 5 lid Pro 2: "1. De in artikel 2 bepaalde Pro vrijstelling is niet van toepassing op de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen:

a) elk direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt; (...)

2. In afwijking van lid 1, onder a), geldt de tijdsbeperking van vijf jaar echter niet, wanneer de contractgoederen of -diensten door de afnemer worden verkocht in ruimten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde die niet met de afnemer is verbonden, mits de duur van het niet-concurrentiebeding de termijn gedurende welke de afnemer de ruimten en terreinen in gebruik heeft, niet overschrijdt."

39 Zie o.a. HvJ EG 24 oktober 1995 (Bayerische Motorenwerke), C-70/93, LJN: AD2415, Jurispr. 1995, p. I-3439, NJ 1996, 651, punt 28; HvJ EG 28 april 1998 (Javico), C-306/96, LJN: AD2877, Jurispr. 1998, p. I-1983, NJ 1999, 238, punt 32; HvJ EG 2 april 2009 (Pedro IV Servicios), C-260/07, LJN: BI0828, Jurispr. 2009, p. I-2437, NJ 2009, 435, punt 51.

40 Zie voetnoot 31.

41 De corresponderende passage in de thans geldende Richtsnoeren (PbEU 2010, C 130/1-46) luidt: "(67) De beperking tot vijf jaar is niet van toepassing wanneer de wederverkoop van de goederen of diensten door de afnemer geschiedt "in ruimten en op terreinen die eigendom van de leverancier zijn of door de leverancier worden gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij". In dit geval mag de looptijd van het niet-concurrentiebeding gelijk zijn aan de periode gedurende welke de afnemer het verkooppunt in gebruik heeft (artikel 5, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening). De reden voor deze uitzondering is dat van een leverancier redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat hij de afnemer zonder zijn instemming concurrerende producten laat verkopen in ruimten en op terreinen waarvan de leverancier de eigenaar is. Naar analogie gelden dezelfde principes wanneer de afnemer een mobiel verkooppunt exploiteert dat eigendom van de leverancier is of door de leverancier wordt gehuurd van een derde, niet met de afnemer verbonden partij. Kunstmatige eigendomsconstructies, zoals de overdracht door de distributeur van zijn eigendomsrechten op de ruimten en terreinen aan de leverancier voor een beperkte periode, opgezet met de bedoeling de beperking tot vijf jaar te ontlopen, kunnen niet voor deze uitzondering in aanmerking komen."

42 Zie de Bekendmaking overeenkomstig artikel 5 van Pro Verordening nr. 19/65/EEG van de Raad van 2 maart 1965 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEG 1999, C 270/7-46) en het daarvan deel uitmakende, oorspronkelijke ontwerp van Verordening 2790/1999, waarvan art. 4 sub a luidt Pro: "a) een direct of indirect niet-concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt; deze beperking in de tijd is echter niet van toepassing, wanneer de producten of diensten waarop een verticale overeenkomst betrekking heeft, door de afnemer worden doorverkocht in ruimten die eigendom van de leverancier zijn of door deze worden verhuurd, mits de looptijd van het niet-concurrentiebeding niet langer is dan de periode gedurende welke de afnemer de ruimten in gebruik heeft". Voorts staat in het eveneens bij die Bekendmaking behorende, oorspronkelijke ontwerp van de Richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten onder 49: "49. De tijdslimiet geldt niet wanneer de goederen of diensten door de koper worden doorverkocht vanuit bedrijfsvestigingen die eigendom zijn van of gehuurd worden door de leverancier. In deze gevallen kan het niet-concurrentiebeding dezelfde duur hebben als de periode tijdens welke de koper de locatie in gebruik heeft." Zie eerder al de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken - Vervolg op het Groenboek betreffende verticale afspraken, PbEG 1998, C 365/3-24, in het bijzonder p. 21, r.k. bovenaan ("Voorts denkt de Commissie eraan de tijdslimieten niet te laten gelden in die bijzondere gevallen waarin de leverancier eigenaar is van de bedrijfsruimte van de afnemer of in vergelijkbare situaties. In de richtsnoeren zal rekening worden gehouden met de speciale verhouding tussen lange termijn investeringen en tijdslimieten.")

43 Zie ook de conclusie van A-G Mengozzi: "75. (...) Bij lezing van het antwoord van de Commissie op de betrokken schriftelijke vraag van het Hof blijkt dat de invoering van deze extra voorwaarde het gevolg is van door de belanghebbenden ingediende opmerkingen over de ontwerpverordening betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, die door de Commissie is ingediend op 24 september 1999, en lijkt zij tot doel te hebben bepaalde als misbruik aangemerkte praktijken te bestrijden, hoewel de tekst van deze verordening geen motivering op dat punt geeft.".

44 Een recht van opstal was eveneens aan de orde in HvJ EG 3 september 2009 (Lubricarga), C-506/07, LJN: BK2763, Jurispr. 2009, p. I-134. In die beschikking oordeelde het Hof dat met een enkel, aan de leverancier toekomend recht van opstal niet aan de voorwaarden van art. 5 sub a van Pro de Groepsvrijstelling is voldaan. Zie de punten 42-47 van die beschikking in haar Franse versie (van de Nederlandse versie is slechts een summiere publicatie beschikbaar).

45 Die bedoeling blijkt mijns inziens evenmin uit punt 45 van de latere, in voetnoot 44 genoemde beschikking: "Dans une situation analogue à celle en cause au principal, la Cour a indiqué, au point 66 de l'arrêt Pedro IV Servicios, précité, qu'il apparaît que les conditions d'application de l'article 5, sous a), du règlement n° 2790/1999 ne sont pas remplies, dans la mesure où le fournisseur n'est pas le propriétaire de la station-service ou du terrain et ne loue pas non plus ces biens à des tiers non liés au revendeur."

46 Zie voetnoot 31.

47 Memorie van antwoord onder 35.

48 Prod. 11 van de zijde van [verweerster] c.s., bij brief van 27 november 2009 aan het hof gezonden met het oog op de pleidooien van 4 december 2009.

49 Conclusie van antwoord in conventie en van (grotendeels voorwaardelijke) eis in reconventie onder 11.

50 Zie voetnoot 48.

51 In die zin ook rov. 4.1 van het bestreden arrest.

52 Het subonderdeel spreekt hier, kennelijk abusievelijk, van "verhuurder".

53 Het begrip economisch eigendom is geen wettelijk begrip. Het begrip is afkomstig uit het belastingrecht en is een verzamelnaam voor verschillende rechtsverschijnselen waarbij de economische waarde van een goed aan een ander dan de juridisch rechthebbende toekomt. Zie W.G. Huijgen, Economisch eigendom (1995), in het bijzonder p. 1-13; Asser/Mijnssen/De Haan/Van Dam, 3-I (2006), nr. 483; Asser/Mijnsen/Van Velten en Bartels 5* (2008), nr. 16. Zie voor de overwegingen omtrent het al dan niet opnemen van het begrip economische eigendom in de wet bij de totstandkoming van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek HR 3 november 2006, LJN: AX8838, NJ 2007, 155, m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.4.

54 HR 5 maart 2004, LJN: AN9687, NJ 2004, 316, m.nt. PAS, rov. 3.3.1. Zie ook HR 13 september 2002, LJN: AE3383, NJ 2003, 400, m.nt. WMK, rov. 3.6.

Uitleg en toepassing van artikel 5 sub a van Verordening 2790/1999 inzake exclusieve afnamebedingen bij tankstations

Conclusie