Conclusie
Nr. S 09/04526 P
Mr. Aben
Zitting 29 maart 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 2 november 2009 de vordering van het openbaar ministerie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel afgewezen.
2. Namens het openbaar ministerie is beroep in cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend hoofdadvocaat-generaal bij het ressortsparket te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel behelst naar de kern genomen de klacht dat het hof de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen.
3.2. In de onderhavige ontnemingszaak heeft de advocaat-generaal bij het gerechtshof gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 230.539,01 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak bewezenverklaarde feit (verduistering in dienstbetrekking). Het gerechtshof heeft bedoelde vordering afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
'De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De raadsman van de veroordeelde heeft subsidiair het verweer gevoerd - kort weergegeven - dat toewijzing van de ontnemingsvordering in de onderhavige zaak de schuldeiserspositie van zowel de slachtoffers in de strafzaak als andere schuldeisers van de veroordeelde, zoals onder meer Eneco, Ziggo en de zorgverzekeraar van de veroordeelde, negatief zou beïnvloeden. Immers, zij zouden er een concurrente crediteur, de Staat, bij krijgen, aldus de raadsman. De raadsman verzoekt het hof derhalve het te betalen bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te stellen.
Naar het oordeel van het hof treft het verweer van de raadsman doel. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
De huidige ontnemingswetgeving staat in de eerste plaats ten dienste van de bestrijding van op winst gerichte misdaad, met name waar deze georganiseerde en/of internationale vormen aanneemt. Ten aanzien van de schade die de rechtsorde in het algemeen lijdt ten gevolge van het plegen van een strafbaar feit, wordt dit in de eerste plaats gerepareerd door de straf welke in de aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggende strafzaak door de rechter aan de veroordeelde is opgelegd. Daarbij kan de ontnemingsmaatregel, vooral in situaties waar de strafrechtelijke gedragingen aanzienlijke winst opleveren ten koste van een grote groep benadeelden die niet individualiseerbaar zijn, een zinvolle aanvulling vormen op de opgelegde straf. Immers, in die gevallen waar de kans op restitutie aan de benadeelden het kleinst is, zullen de gevoelens van onvrede in de maatschappij, met name bij de benadeelden en hun naaste kring groot zijn. Dit geldt in het bijzonder wanneer de financiële opbrengsten zo omvangrijk zijn dat de opgelegde straf daarbij in het niet valt.
In de onderhavige zaak is de kring van benadeelden beperkt tot verdachtes voormalige werkgever en twee met name genoemde slachtoffers. Het door het openbaar ministerie gevorderde wederrechtelijk verkregen voordeel betreft in casu de optelsom van de door de veroordeelde van de bankrekening van de slachtoffers naar zijn eigen privé-rekening overgemaakte geldbedragen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat geen van de slachtoffers een vordering als benadeelde partij heeft ingediend. Van enige draagkracht van betekenis van de veroordeelde op dit moment is niet gebleken, terwijl evenmin is gebleken dat de slachtoffers van hun (terugvorderings-)rechten afstand hebben willen doen.
Dit brengt mee - zoals de raadsman ter zitting terecht heeft aangevoerd - dat toewijzing van de ontnemingsvordering - die niet zonder meer leidt tot schadeloosstelling van individuele benadeelden - in casu de schuldeiserpositie van de slachtoffers negatief zou beïnvloeden. Immers, de veroordeelde zou er een concurrente crediteur bij krijgen, te weten de Staat, terwijl in deze omstandigheden toch vooral het individuele belang van deze slachtoffers is geschaad en niet gezegd kan worden dat de maatschappij als zodanig door de verduistering dusdanige financiële schade heeft geleden dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de aangewezen maatregel is om dat te repareren.
Op grond van voorgaande overwegingen, in samenhang bezien, is het hof van oordeel dat het algemeen belang in deze zaak - gelet ook op de belangrijkste ratio van de regeling van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht - niet zo zwaar weegt dat niet kan worden volstaan met de strafoplegging met betrekking tot de gepleegde strafbare feiten. Daarnaast komt gewicht toe aan het mogelijk belang van de slachtoffers bij afwijzing van de vordering.
In die afweging komt het hof tot afwijzing van de vordering van het openbaar ministerie.'
3.3.1. Het middel komt met een motiveringsklacht op tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering. Die afwijzing berust onder meer op een tweetal vaststellingen van feitelijke aard:
1. De kring van slachtoffers van de misdrijven waarvoor de betrokkene is veroordeeld is beperkt (tot drie). Geen van hen heeft een vordering als benadeelde partij ingediend. Evenmin hebben zij afstand gedaan van hun vorderingsrechten.
2. Op dit moment beschikt de veroordeelde niet over enige draagkracht van betekenis.
3.3.2. 's Hofs motivering raakt de ratio van de ontnemingswetgeving. Zijn overwegingen laten zich als volgt parafraseren:
1. De ontnemingswetgeving staat met name de bestrijding van de georganiseerde en/of internationale criminaliteit ten dienste.
2. De ontnemingsmaatregel vormt een zinvolle aanvulling op de sanctionering van delicten die een aanzienlijke winst opleveren ten koste van een grote groep benadeelden die niet individualiseerbaar zijn.
3. Waar de kring van benadeelden beperkt is en de slachtoffers individualiseerbaar zijn leidt toewijzing van de ontnemingsvordering tot negatieve beïnvloeding van de schuldeiserpositie van de slachtoffers, in het bijzonder indien de dader op dit moment niet beschikt over enige draagkracht.
4. De maatschappij als zodanig heeft door de in casu gepleegde verduistering, waarvan de slachtoffers traceerbaar zijn, niet dusdanige schade geleden dat de ontnemingsmaatregel de aangewezen maatregel is om die maatschappelijke schade te repareren, aldus telkens 's hofs overwegingen.
4.1. Ik zal thans de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden tot uitgangspunt nemen en overgaan tot de bespreking van de overwegingen die de afwijzing van de vordering dragen.
4.2. De ontnemingsmaatregel is geheel en al gericht op het herstel in financiële zin van de door het delict ontwrichte, rechtmatige toestand.(1) Juist is dat de wetgever zich bij de in 1993 doorgevoerde ingrijpende wijziging van de ontnemingswetgeving - onder meer - heeft laten inspireren door de wens om georganiseerde en lucratieve vormen van vooral internationale criminaliteit te bestrijden.(2) Dit neemt niet weg dat het bereik van de ontnemingsregelgeving niet tot deze verschijningsvormen van criminaliteit is beperkt. Eenieder die is veroordeeld wegens een strafbaar feit kan de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De wetgever heeft daarbij oog gehad voor zowel het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel als voor de individuele belangen van de door het delict benadeelde derden. Ik wijs daartoe op de volgende passage uit de Memorie van Toelichting:
"Het opleggen en tenuitvoerleggen van de maatregel van artikel 36e Sr door de staat dient er niet toe te leiden dat benadeelden niet aan hun trekken kunnen komen, of dat degene aan wie de maatregel is opgelegd voor hetzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zowel door de staat als door derden-benadeelden wordt aangesproken."(3)
4.3. De Hoge Raad heeft over de spanning tussen enerzijds de strekking van de ontnemingsmaatregel en anderzijds de belangen van derden-benadeelden onder meer het volgende overwogen:
"4.2. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis de bedoeling van de wetgever geweest dat bij het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat in bepaalde gevallen rekening wordt gehouden met de door het wederrechtelijk verkregen voordeel benadeelde derde. Indien, voordat is vastgesteld op welk bedrag het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, tussen de veroordeelde en de benadeelde derde reeds een restitutie tot stand is gekomen, wordt het betreffende bedrag niet tot het voordeel van de veroordeelde gerekend. Ingevolge het bepaalde bij het zesde lid van art. 36e Sr wordt bij het bepalen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat een aan de benadeelde derde in rechte toegekende vordering in mindering gebracht. Voorts kan de rechter indien de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld, maar er al wel voldoende zekerheid bestaat omtrent de legitimiteit en de omvang van die vordering, daarmee op het moment dat hij de omvang van het te ontnemen bedrag schat rekening houden. Het tweede lid van art. 577b Sv geeft de rechter, nadat de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is opgelegd, de mogelijkheid om onder meer op verzoek van de benadeelde derde het reeds door de veroordeelde betaalde of reeds op hem verhaalde bedrag aan die derde uit te keren (vgl. de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheid tot toepassing van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 48 en Kamerstukken I, 1992-1993, 21 504 en 22 083, nr. 53a, blz. 9-10).
4.3. De aan het verweer en het middel ten grondslag liggende stelling dat de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is bedoeld ter ontneming van voordeel dat is behaald door criminele activiteiten waarbij geen (gemakkelijk) traceerbare relatie bestaat tussen het voordeel en de bron waaruit dat is verworven en dat de regeling niet is bedoeld ter ontneming van voordeel dat is verkregen door middel van strafbare feiten waarbij sprake is van te individualiseren benadeelde derden, zodat het Hof het Openbaar Ministerie in casu niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel dat het die vordering had dienen af te wijzen vindt, gelet op het vorenoverwogene, geen steun in het recht. (...)."(4)
4.4. In een andere uitspraak van diezelfde datum heeft de Hoge Raad onder aanhaling van de wetsgeschiedenis het volgende overwogen:
"6.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat naar het oordeel van de wetgever de belangen van de derde die door het desbetreffende feit is benadeeld door het opleggen van de maatregel niet mogen worden geschaad. Gelet daarop moet worden aangenomen dat bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel ook rekening moet worden gehouden met een eventueel ten gunste van die derde uitgesproken onherroepelijke veroordeling van de betrokkene tot betaling van de wettelijke rente - voorzover het bedrag daarvan kan worden bepaald - en de proceskosten.
6.5. Voorts volgt uit het onder 6.3 weergegevene dat indien nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld wat de veroordeelde aan de benadeelde derde verschuldigd is, de rechter niettemin bevoegd is rekening te houden met de aanspraken van derden en de omvang daarvan voorzoveel mogelijk te bepalen; een verplichting daartoe bestaat echter niet. In geval de vordering van de benadeelde derde later onherroepelijk in rechte wordt vastgesteld opent de in art. 577b, tweede lid, Sv voorziene procedure onder andere voor de veroordeelde en die derde de mogelijkheid zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te wijzigen."(5)
4.5. 's Hofs onder 3.3.2 samengevatte overwegingen laten zich niet dan wel moeizaam rijmen met de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Zoals gezegd heeft de wetgever zich bij het revitaliseren van de ontnemingswetgeving mede laten leiden door de wens om lucratieve, georganiseerde (internationale) criminaliteit te beteugelen met een wettelijk instrumentarium waarmee door misdaad verkregen vermogenswinsten effectief kunnen worden ontnomen. Niet blijkt dat de wetgever het toepassingsbereik van dit instrumentarium heeft willen beperken tot de georganiseerde internationale criminaliteit of tot delicten waarvan de benadeelden niet individualiseerbaar zijn. Noch de wetsgeschiedenis, noch de tekst van de wet geeft daartoe aanleiding. Juist daardoor bestaat een kans dat vanwege een samenloop van een ontnemingsvordering met een vordering van een individuele benadeelde tot vergoeding van de door het delict teweeggebrachte schade de laatstbedoelde onvoldoende aan zijn trekken komt. De Hoge Raad heeft de wetsgeschiedenis op dit punt samengevat en gewezen op de mogelijkheden om aan de belangen van benadeelden tegemoet te komen, zowel in de fase van de ontnemingsprocedure als in de fase van de procedure waarin artikel 577b Sv voorziet. De overwegingen van de Hoge Raad hebben betrekking op vorderingen waaromtrent ten minste voldoende zekerheid bestaat wat betreft de legitimiteit en de omvang van die vordering. Het gaat in dit verband naar mijn inzicht om vorderingen die zijn aangebracht of ingediend. Daarmee heeft de benadeelde derde kenbaar gemaakt zijn aanspraken te willen verwezenlijken en schadevergoeding na te streven.
De door het hof uitgesproken zorg voor de schuldeiserpositie van de derde-benadeelde miskent deze mogelijkheden en doet onvoldoende recht aan de ratio van de ontnemingswetgeving. Juist in een zaak als deze is daarvoor aanleiding omdat het hof in zijn overwegingen geen blijk heeft gegeven zich ervan te hebben vergewist of de benadeelde derden daadwerkelijk voornemens waren om hun vorderingsrechten te effectueren. Naar thans moet worden aangenomen hebben zij geen afstand gedaan van hun vorderingsrechten en hebben zij (nog) geen civiele vordering ingediend. De zorg voor de schuldeiserpositie van de benadeelden is dus niet alleen de jure ongegrond, doch op dit moment ook de facto op niets gebaseerd.
4.6. Ten slotte werpt het hof de vraag op of de samenleving dusdanige schade geleden dat de ontnemingsmaatregel de aangewezen maatregel is om die maatschappelijke schade te repareren. Ik kan niet goed inzien welk toetsingskader het hof bij deze afweging voor ogen heeft gestaan. Of de maatschappij als zodanig - in abstracto - (financiële?) schade heeft geleden, naast de schade van concrete, individuele benadeelden, is een onderwerp waarvan ik mij geen goede voorstelling kan maken. De kwestie is m.i. vrij overzichtelijk: het arsenaal van artikel 36e Sr is gericht op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zonder de individuele benadeelde tekort te doen. Indien de verhaalsmogelijkheden van de benadeelden daartoe nopen, zal de vordering van de Staat moeten wijken voor die van de slachtoffers.(6)
4.7. Het hof heeft voorts acht geslagen op het gebrek aan enige draagkracht van betekenis van de kant van de veroordeelde. Daarmee gaat het hof eraan voorbij dat de ontnemingsmaatregel, anders dan de geldboete, niet wordt beheerst door het draagkrachtbeginsel. De omvang van een op rechtsherstel gerichte betalingsverplichting is niet afhankelijk van de draagkracht van degene die het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.(7) De draagkracht is in beginsel pas in de executiefase van gewicht. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben.(8) Het hof heeft het voorgaande miskend door de vraag naar de toekomstige draagkracht van de veroordeelde te veronachtzamen.
4.8. Voor zover 's hofs afwijzing van de ontnemingsvordering niet getuigt van een onjuiste rechtstoepassing acht ik die beslissing in het licht van het voorgaande ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt over het laatste en is m.i. gegrond.
5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 7 e.v.
2 Zie vorige voetnoot, p. 6.
3 Zie vorige voetnoot, p. 48.
4 HR 9 september 1997, LJN ZC9560, NJ 1998/91.
5 HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998/90. Zie ook: HR 8 maart 2011, LJN BP0299.
6 Kamerstukken I 1992/93, 21 504 en 22 083, nr. 53a, p. 9 en 10.
7 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 8.
8 HR 27 maart 2007, LJN AZ7747, NJ 2007/195; HR 11 november 2008, LJN BF0624, NJ 2008/597; HR 13 januari 2009, LJN BG4944.