Conclusie
Zaaknummer: 10/04025
mr. Wuisman
Parketdatum: 25 maart 2011
CONCLUSIE inzake:
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoekster 2],
verzoekers tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen.
1. Voorgeschiedenis
1.1 Verzoekster tot cassatie sub 2, [verzoekster 2], is enig aandeelhoudster en bestuurster van [A] B.V., terwijl verzoeker tot cassatie sub 1, [verzoeker 1], enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster 2] is. [A] B.V. is op 27 maart 2003 in staat van faillissement verklaard. Op dat moment liep er een procedure tussen [A] B.V. en [B] ter zake van een teeltovereenkomst. In die procedure vorderde eerstgenoemde in conventie vergoeding van schade wegens ondeugdelijke uitvoering van de teeltovereenkomst en laatstgenoemde in reconventie nakoming van nog twee openstaande termijnbedragen. De procedure is op 20 augustus 2003 geschorst.
1.2 Op 24 mei 2004 heeft bij de rechtbank Alkmaar een verificatievergadering plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgesteld. Blijkens dat proces-verbaal zijn de curator in het faillissement en [verzseker 1] op de vergadering aanwezig geweest en heeft de curator ten aanzien van de door [B] ter verificatie ingediende vordering op [A] B.V. verzocht om deze vordering over te brengen op de lijst van concurrente schuldeisers, omdat hij deze vordering niet langer betwist.
1.3 Op 29 mei 2009 is bij de rechtbank Alkmaar een verzoekschrift van [verzoekers] binnengekomen met het op artikel 137 lid 2 Fw Pro stoelende verzoek om het proces-verbaal van de verificatievergadering van 24 mei 2004 te verbeteren in die zin dat uit het proces-verbaal alsnog zal blijken dat de bestuurder van de failliet (in de persoon van [verzoeker 1]) de vordering van [B] heeft betwist.
1.4 Bij beschikking van 5 januari 2010 heeft de rechtbank, na de betrokken rechter-commissaris en de curator te hebben gehoord, het verzoek afgewezen. Het hof Amsterdam heeft bij arrest d.d. 11 juni 2010 deze beslissing bekrachtigd.
1.5 Bij een op 13 september 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift zijn verzoekers tot cassatie van het arrest van het hof in cassatie gekomen.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Er worden drie cassatiemiddelen voorgedragen.
cassatiemiddel I
2.2 Voor zover in cassatiemiddel I aan de orde wordt gesteld dat het hof zijn uitspraak aanduidt als 'arrest', kan daaraan voorbij worden gegaan, nu dit een punt betreft waarbij verzoekers tot cassatie geen belang hebben.
2.3 Voor zover in cassatiemiddel I bezwaar wordt gemaakt tegen de vermelding aan het slot van de uitspraak van het hof dat tegen de uitspraak gedurende acht dagen na de uitspraak beroep in cassatie kan worden ingesteld, wordt daarmee de vraag aan de orde gesteld of, nu het cassatieberoep is ingesteld met een op 13 september 2010 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen beroepschrift, het cassatieberoep wel tijdig is ingesteld.
2.4 Uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 november 2010, LJN BN8529, RvdW 2010, 1367 valt af te leiden dat een uitspraak op een verzoek tot correctie van het proces-verbaal van de verificatievergadering geldt als een beschikking in de zin van artikel 85 Fw Pro. In rov. 4 van zijn beschikking overweegt de Hoge Raad: "De procedure tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering als bedoeld in art. 137 lid 2 ziet Pro op het herstel van kennelijke fouten in het proces-verbaal van de verificatievergadering die zich voor eenvoudig herstel lenen, en kan niet ertoe dienen om alsnog vorderingen te verifiëren die op de verificatievergadering niet zijn geverifieerd. Aangenomen moet dan ook worden dat een beslissing van de rechtbank op een verzoek als in artikel 137 lid 2 bedoeld Pro, behoort tot de naar hun inhoud administratieve beslissingen die door de rechter genomen worden in het kader van de vereffening van de boedel waarop art. 85 het Pro oog heeft. Daartegen staat dan ook geen hoger beroep open."
Artikel 85 Fw Pro biedt voor de onder dat artikel vallende beslissingen van de rechtbank inzake het beheer en vereffening van de boedel wel ruimte voor een cassatieberoep. In geval men een beslissing van de rechtbank omtrent een op artikel 137 lid 2 Fw Pro verzoek tot correctie van het proces-verbaal van de verificatievergadering wil bestrijden, zal dat dus dienen te geschieden binnen het kader van een cassatieberoep. Daarbij is de in artikel 426 Rv Pro genoemde termijn van drie maanden in acht te nemen, nu in de Faillissementswet ten aanzien van artikel 85 niet Pro in een afwijkende regeling is voorzien. ((1))
2.5 Uit het voorgaande volgt dat artikel 85 Fw Pro verzoekers tot cassatie alleen de ruimte laat om de beslissing van de rechtbank inzake hun op artikel 137 lid 2 Fw Pro stoelende verzoek in cassatie aan te vechten. Het hof had hen dan ook niet-ontvankelijk in hun hoger beroep moeten verklaren, maar heeft dat niet gedaan.((2)) Biedt dat een grond voor niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep?
2.6 In cassatiemiddel I wordt het in 2.5 vermelde punt - begrijpelijk - niet aangesneden. Casseren van de uitspraak van het hof op de grond dat het hof ten onrechte zich niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, zou neerkomen op ambtshalve casseren. Artikel 419 Rv Pro laat daartoe niet de ruimte.((3))
2.7 Nu het feit dat het hof uitspraak heeft gedaan als een in cassatie niet aantastbaar gegeven moet worden aanvaard, zal als termijn voor het cassatieberoep tegen die uitspraak ook de gebruikelijke termijn van drie maanden moeten worden aangehouden. Omdat die termijn in casu op 11 september 2010 eindigde en die dag een zaterdag was, verviel de cassatietermijn op 13 september 2010. Op die dag is het verzoekschrift in cassatie bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Het cassatieberoep is derhalve tijdig ingesteld.
cassatiemiddel II
2.8 In het kader van cassatiemiddel II worden eerst twee klachten aangevoerd over het vaststellen van twee onjuiste feiten (verzoekschrift sub 13.2 en 13.3).
De klacht in 13.2 slaagt niet bij gebrek aan belang. Niet aangetoond wordt waarom relevant is dat in rov. 2.1, sub d, vermeld wordt dat de procedure tussen [A] B.V. en [B] door de curator niet is voortgezet in plaats van dat de curator ter verificatievergadering heeft meegedeeld dat de procedure was geschorst.
De klacht in 13.3 stuit hierop af dat het hof in rov. 2.1, sub e, geen onbegrijpelijke uitleg van het proces-verbaal van de verificatievergadering geeft. De passage in het proces-verbaal dat "niemand bezwaar maakt tegen de verificatie van de door de curator ter verificatie voorgedragen vorderingen" (waaronder de vordering van [B] op [A] B.V.), laat zich heel wel opvatten als weergevend dat de vordering ook niet door [verzoeker 1] op de verificatievergadering is betwist. Opmerking verdient nog dat het in rov. 2.1 sub e, nog niet gaat om de vaststelling of het proces-verbaal wel juist weergeeft wat zich ter vergadering heeft afgespeeld. Dat onderzoekt het hof in de rov. 2.3 e.v.
2.9 De derde klacht in cassatiemiddel II houdt in dat het hof bepaalde gestelde feiten niet als onbestreden heeft vermeld (verzoekschrift sub 13.4).
Voor zover de klacht betrekking heeft op het tijdstip van het neerleggen van het proces-verbaal en op het tijdstip waarop [verzoekers] het proces-verbaal in handen hebben gekregen, strandt de klacht evenzeer op gebrek aan belang. Zonder toelichting, die echter ontbreekt, valt niet valt in te zien waarom het hof deze feiten had moeten vermelden.
Het slotgedeelte van de klacht ("en de stelling ..... niets in") is dermate onduidelijk dat dit als niet voldoend aan de voor een cassatieklacht geldende eisen voor nadere bespreking niet in aanmerking komt.
cassatiemiddel III
2.10 Met cassatiemiddel III wordt met name beoogd rov. 2.7 te bestrijden, waarin het hof uiteenzet dat en waarom het verzoek van [verzoekers] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat [verzoeker 1] zich ook tijdens de verificatievergadering heeft verzet tegen toelating van de vordering van [B] op [A] B.V.
2.11 Het cassatiemiddel treft geen doel. Er worden geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit dwingend volgt dat [verzoeker 1] op de verificatievergadering zich heeft uitgelaten over de vordering en dan bovendien nog in die zin dat hij de vordering (namens de failliet) betwiste. Verder vindt geen steun in het recht de stelling aan het begin van 14.2 van het verzoekschrift dat, wanneer een van een zitting opgemaakt proces-verbaal niets vermeldt omtrent het standpunt van een betrokken (proces)-partij, het rechtens ervoor moet worden gehouden dat ervan moet worden uitgegaan dat deze partij zijn oorspronkelijke standpunt (onverkort) heeft gehandhaafd. Anders gezegd, de in cassatiemiddel III beweerde onjuistheid of onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 2.7 wordt niet aangetoond.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie in dit verband B. Wessels, Insolventierecht, deel IV, nr. 4312 (waar overigens per abuis nog een cassatietermijn van twee maanden genoemd wordt)
2. Het hof heeft wellicht aansluiting gezocht bij zijn uitspraak van 13 mei 2009, LJN BJ5895, waarin geoordeeld wordt dat een beslissing op een verzoek als bedoeld in artikel 137 lid 2 Fw Pro geen beschikking in de zin van artikel 85 Fw Pro vormt. Dit oordeel is in cassatie met succes bestreden; zie de hierboven in 2.4 genoemde beschikking van de Hoge Raad van 19 november 2010.
3. Zie in dit verband ook HR 24 oktober 2003, LJN AF7002, NJ 2004, 396 en HR 20 april 2001, LJN AB1253, NJ 2002, 392, m.nt. H.J. Snijders. Zie verder Asser-Cassatie/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 163.