ECLI:NL:GHDHA:2016:975

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.175.315/01

Rekestnummer rechtbank : C/09/481975 / HA RK 15/38

beschikking van 22 maart 2016

in de zaak van

1.[appellant sub 1],

wonende te Andijk,

hierna te noemen: [appellant sub 1],

2.
EVEREG B.V.,

gevestigd te Andijk,

hierna te noemen: Evereg,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant sub 1] en Evereg, tezamen: [geïntimeerden],

advocaat: mr. J.M.R. Vlaar (Budel),

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie,

Raad voor de Rechtspraak),

zetelend te Den Haag,

hierna te noemen: de Staat,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.S.I. Lawant (Den Haag),

met als belanghebbende:

BLEEKER SMIT V.O.F.,

gevestigd te Sint Maarten, gemeente Harenkarspel,

hierna te noemen: Bleeker Smit,

advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens (Den Haag).

1.Het geding

1.1.

Bij beroepschrift met producties, ter griffie binnengekomen op 19 augustus 2015, hebben [geïntimeerden] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 20 mei 2015 van de rechtbank Den Haag, team insolventies. Het beroepschrift bevat zes grieven. De Staat heeft een verweerschrift ingediend.

1.2.

Op 31 december 2015 zijn (aanvullende) stukken binnengekomen van [geïntimeerden] en op 15 januari 2016 van Bleeker Smit.

1.3.

Op 18 januari 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van [geïntimeerden] heeft het woord gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ook heeft hij producties overgelegd. Namens Evereg heeft voorts mr. J.G.M. van Meel het woord gevoerd. Namens de Staat heeft mr. M.R. van der Zee, kantoorgenoot van mr. Lawant voornoemd, het woord gevoerd en namens Bleeker Smit mr. D.T.J. van der Klei, kantoorgenoot van mr. Duijsens voornoemd.

1.4.

Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

2.Beoordeling van het hoger beroep

achtergrond

2.1.

Over de achtergrond van de procedure is het volgende bekend.

a. Evereg was enig bestuurder en aandeelhouder van Lico Teelt B.V. (hierna: Lico Teelt) en [appellant sub 1] was enig bestuurder en aandeelhouder van Evereg.

Lico Teelt en Bleeker Smit zijn in 1999 een teeltcontract overeengekomen, inhoudende dat Bleeker Smit plantmateriaal van Lico Teelt zou planten en na de teelt zou afleveren.

Lico Teelt heeft bij exploot van 2 februari 2000 Bleeker Smit gedagvaard voor de rechtbank Alkmaar en gevorderd dat Bleeker Smit wegens wanprestatie tot schadevergoeding zou worden veroordeeld. In dat geding heeft Bleeker Smit een reconventionele vordering ingesteld tot veroordeling van Lico Teelt tot betaling van de laatste twee termijnen, van elk € 63.430,53, van de vergoeding die Bleeker Smit volgens het teeltcontract toekwam.

Op 27 maart 2003 is Lico Teelt (alsmede de vennootschap Lico Export B.V.) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.J.J. Sweens als curator.

Bij brief van 28 april 2004, op briefpapier van Lily Company B.V. schrijft [appellant sub 1] aan de curator:

‘Mij is bekend hoeveel u inmiddels in kas heeft, niet bekend is wat daar af gaat betreffende uw vergoeding voor uw werkzaamheden. In ieder geval is duidelijk dat het overblijvend bedrag bij lange na onvoldoende zal zijn om de preferente crediteuren te voldoen,[..] Aangaande Bleeker Smit is/was een rechtzaak gaande, die u als u wil over kunt nemen en doorprocederen, er is van beide zijden een claim ingediend [..]. Mocht de rechtzaak in het voordeel van Lico uitpakken, dan mogen we aannemen dat Bleeker Smit geen verhaalmogelijkheden biedt.[..]’

Bij faxbrief van 12 mei 2004, gericht aan Lily Company, t.a.v. de heer P. [appellant sub 1], met als onderwerp aanduiding: ‘Lico/faill.-505 hw’ schrijft de curator aan [appellant sub 1]:

‘Ter voorbereiding op de verificatievergadering van vrijdag 14 mei a.s. heb ik de vordering van Bleeker Smit beoordeeld. Ik kom tot de volgende conclusie:

(a) in het faillissement van Lico Teelt B.V. heeft het UWV een preferente vordering, zodat er niet een direct belang is door middel van een procedure de vordering van Bleeker Smit te blijven betwisten;

(b) aan de hand van de processtukken die ik heb kunnen doornemen, kom ik tot de conclusie dat de vordering van Bleeker Smit op Lico Teelt B.V. eerder voor toewijzing gereed ligt dan de vordering van Lico Teelt B.V. op Bleeker Smit. Naar ik aanneem, zal Bleeker Smit kunnen aantonen dat hij de benodigde inspanningen heeft geleverd om te trachten een zo hoog mogelijke opbrengst te behalen. De subsidiaire stelling van Lico Teelt B.V. dat Bleeker Smit niet alle juiste verzorgingsmaterialen heeft uitgevoerd, zal leiden tot een bewijsopdracht. Ik voorzie dat Lico Teelt B.V. in deze bewijsopdracht niet kan slagen.

Op bovenstaande gronden kom ik tot de conclusie om tijdens de verificatievergadering de betwisting van de vordering van Bleeker Smit niet langer te handhaven en deze alsnog te erkennen. Mocht u beslissende argumenten hebben om de betwisting te handhaven, dan verzoek ik u mij dit tijdig voor de verificatievergadering te laten weten.’

Bij brief van 13 mei 2004, op briefpapier van Lily Company B.V., schrijft [appellant sub 1] terug aan de curator:

‘Wat u met de zaak Bleeker doet lijkt mij in hoofdzaak uw zaak [..]. Dat het in praktische zin niet zinnig zal zijn om door te procederen hebben we al aangegeven, omdat er bij het winnen van de zaak geen verhaalmogelijkheden zullen zijn. Duidelijk dient dus te zijn dat van mijn zijde, de vordering van Bleeker niet wordt geaccepteerd, althans verrekenbaar wordt gesteld met onze eigen vordering om hem. We nemen dit principiële standpunt in omdat (de advocaat van) Bleeker met privé aansprakelijkheid heeft gedreigd op basis van door hem bedachte, vermeende en onjuiste gronden. Het erkennen van de vordering zou hem stimuleren om daar iets mee te proberen, met als uitgangspunt dat de vordering wel is erkend, maar nog op enige wijze geïnd moet worden. Zulk gedoe en meer rechtzaken enz. is exact het laatste waar ik behoefte aan heb. Overigens heb ik, na ampele overwegingen, besloten om de verificatie vergadering wél bij te gaan wonen.’

Op 14 mei 2004 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden. De verificatievergadering betrof zowel Lico Teelt als Lico Export B.V.

i. Het proces-verbaal van de verificatievergadering vermeldt onder meer het volgende:

‘Tegenwoordig: mr. H.A. van den Berg, rechter-commissaris en de griffier A. Beumer.

Na uitroeping van de vergadering verschijnen de curator mr. A.J.J. Sweens en de heer [appellant sub 1] bestuurder van beide bovenvermelde besloten vennootschappen.

De publicaties hebben plaatsgevonden in de Enkhuizer Courant op 2 maart 2004, respectievelijk 28 april 2004 en in de Staatscourant op 3 maart 2004, respectievelijk 28 april 2004.

De curator deelt mede dat hij conform art 109 van de Faillissementswet alle bekende schuldeisers schriftelijk in kennis heeft gesteld van deze verificatievergadering.

De rechter-commissaris leest de lijst voor van de door de curator voorlopig erkende schuldvorderingen.

In deze faillissementen is een lijst van betwiste schuldvorderingen nedergelegd.

De curator [..] verzoekt in het faillissement van LICO TEELT B.V. de vorderingen vermeld onder nummer 1 en 2 (Breure CV ten bedrage van € 79.365,77 en Bleeker Smit v.o.f. ten bedrage van € 63.430,53) over te brengen naar de lijst van concurrente crediteuren, daar hij deze vorderingen niet langer betwist.

Daar niemand verder bezwaar maakt tegen de verificatie van de door de curator ter verificatie voorgedragen vorderingen, brengt de rechter-commissaris vervolgens de niet (langer) betwiste vorderingen over op de navolgende lijst van erkende schuldeisers [..]

Daar niemand verder enig verzoek doet of het woord verlangt sluit de rechter-commissaris de vergadering.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de rechter-commissaris en de griffier is vastgesteld en getekend.’

Bij faxbrief van 21 juni 2005 schrijft de curator aan [appellant sub 1]:

‘Via bijgaand deurwaardersexploit heeft Bleeker Smit v.o.f. mij opgeroepen om uiterlijk woensdag 29 juni a.s. te laten weten of ik de procedure die Lico Teelt B.V. destijds aanhangig heeft gemaakt tegen Bleeker Smit v.o.f., wil overnemen. [..] Vooralsnog stel ik mij op het standpunt dat de boedel er geen belang bij heeft deze procedure over te nemen. Mocht u menen dat de procedure wel moet worden overgenomen, dan verzoek ik u mij dit uiterlijk vrijdag 24 juni a.s. schriftelijk te laten weten. [..]’

Bij brief van 27 juni 2005, op briefpapier van Lily Company B.V., schrijft [appellant sub 1] terug aan de curator:

‘[..] Onze mening is dat die zaak, mits goed gevoerd kansrijk is, maar dat het een probleem kan zijn dat er te weinig feitenkennis en deskundigheid gegenereerd wordt als u er mee door zou gaan. Dat zou een reden kunnen zijn om te stoppen, maar zou de boedel voor een aanzienlijk bedrag te kort doen. [..]’

Bij vonnis van 26 oktober 2005 heeft de rechtbank Alkmaar in de procedure (zie onder (c)) ten aanzien van de vordering in conventie ontslag van instantie verleend (artikel 27 lid 2 Fw) en Bleeker Smit in de reconventionele vordering niet-ontvankelijk verklaard vanwege gebrek aan belang, nu die vordering ter verificatie was ingediend en door de curator niet langer werd betwist.

Bij vonnis van 27 augustus 2008 heeft de rechtbank Alkmaar, op vordering van Bleeker Smit, voor recht verklaard dat [geïntimeerden] jegens Bleeker Smit uit hoofde van onrechtmatige daad hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Bleeker Smit heeft geleden als gevolg van het onbetaald blijven van haar vordering op Lico Teelt. De rechtbank heeft in dat verband onder meer het volgende overwogen:

‘4.9 De rechtbank stelt vast dat de curator de vordering tijdens de verificatievergadering niet langer heeft betwist. Dit heeft - zonder dat daarbij belang wordt gehecht aan de reden voor het uitblijven van de betwisting - twee gevolgen. Ten eerste leidt dit ingevolge artikel 121, vierde lid, van de Faillissementswet ertoe dat het vorderingsrecht van Bleeker in het faillissement tegenover een ieder onherroepelijk vast staat. Ten tweede brengt dit op de voet van artikel 196 van de Faillissementswet in beginsel met zich dat ook na het faillissement tegenover Lico – zijnde faillietverklaarde – de vordering van Bleeker vaststaat. Dit laatste blijft ingevolge artikel 197 van de Faillissementswet slechts uit indien uit het proces-verbaal van de verificatievergadering blijkt dat de vordering door Lico is betwist. Aan het proces-verbaal wordt doorslaggevende waarde toegekend, nu dat is opgesteld door de rechter-commissaris aan wie ingevolge artikel 126 van de Faillissementswet eigen bevoegdheden toekomen ten aanzien van de vraag of de betwisting van een vordering al dan niet in het proces-verbaal wordt opgenomen. De brief van [appellant sub 1] aan de curator d.d. 13 mei 2004 doet derhalve niet ter zake. Vast staat dat van een betwisting door Lico bij monde van [appellant sub 1], die bij de verificatievergadering aanwezig was, uit het proces-verbaal van de verificatievergadering niet blijkt. Hiertegen heeft [appellant sub 1] geen bezwaren kenbaar gemaakt. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de vordering van Bleeker op Lico ook buiten faillissement tegenover Lico vaststaat.

4.1

Het vorenstaande betekent echter nog niet dat de vordering van Bleeker op Lico ook jegens derden vast staat. Blijkens vaste jurisprudentie heeft erkenning van de vordering buiten faillissement geen werking tegen derden die bij verificatie geen partij zijn geweest. In het onderhavige geval doet zich echter de situatie voor dat [appellant sub 1] als (indirect) bestuurder van Lico aanwezig was tijdens de verificatievergadering. [appellant sub 1] is immers bestuurder van Evereg die op haar beurt bestuurder was van Lico. Gelet op deze hiërarchische compositie van ondernemingen met aan het hoofd daarvan [appellant sub 1], is de rechtbank van oordeel dat bij gebrek aan betwisting van de vordering door [appellant sub 1] de vordering tevens is komen vast te staan tegenover Evereg en [appellant sub 1] zelf.’

Tegen dit vonnis hebben [geïntimeerden] hoger beroep ingesteld (waarover hierna meer onder q). Daarnaast hebben zij op 29 mei 2009 bij de rechtbank Alkmaar een verzoek ex art. 137 lid 2 Fw ingediend ertoe strekkende dat het hiervoor onder i weergegeven proces-verbaal van de verificatievergadering van 14 mei 2004 in die zin wordt verbeterd dat daaruit blijkt van de betwisting van de vordering van Bleeker Smit door de bestuurders van de failliet. Bij beschikking van 5 januari 2010 wees de rechtbank Alkmaar dit verzoek af, met onder meer als overweging:

‘De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken zoals bedoeld in artikel 137 lid 2 Fw niet blijkt dat sprake is van een vergissing. De conclusie in het verslag dat “niemand verder bezwaar maakt” sluit aan bij de onderliggende stukken. Daarbij komt dat sinds de verificatievergadering meer dan vijf jaar is verstreken. Indien het al zo zou zijn dat gefaillieerde tijdens de verificatievergadering gebruik heeft willen maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 126 lid 1 Fw dan had het op de weg van gefailleerde gelegen om aan de rechtbank verbetering van het proces-verbaal te verzoeken onmiddellijk nadat het verslag van de curator met het proces-verbaal van de verificatievergadering ter griffie was neergelegd ter inzage, een en ander gelet op het belang van de betwisting door gefailleerde.’

Deze beschikking van 5 januari 2010 is in hoger beroep door het gerechtshof Amsterdam bekrachtigd bij arrest van 11 juni 2010. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling die aan dat arrest is voorafgegaan vermeldt als opmerkingen van [appellant sub 1] o.a.:

‘We hebben [..] het proces-verbaal van de verificatievergadering van 14 mei 2004 [..] in juli 2005 [ontvangen]. Dat we nu pas genoemd verzoek hebben ingediend, heeft te maken met de procedure die Bleeker in 2008 tegen ons aanhangig heeft gemaakt. [..] Ik ben naar de zitting gegaan, omdat ik nieuwsgierig was. [..] Ik zat tijdens de verificatievergadering aan de zijkant. Volgens mij was er geen griffier aanwezig.[..]’

Bij beschikking van 10 juni 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen het hiervoor genoemde arrest van 11 juni 2010 verworpen met toepassing van art. 81 RO. De bij dit arrest behorende conclusie van A-G Wuisman (ECLI:NL:PHR:2011:BQ0711) houdt o.a. in:

‘2.11 [..] Er worden geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit dwingend volgt dat [appellant sub 1] op de verificatievergadering zich heeft uitgelaten over de vordering en dan bovendien nog in die zin dat hij de vordering (namens de failliet) betwiste. Verder vindt geen steun in het recht de stelling [..] dat, wanneer een van een zitting opgemaakt proces-verbaal niets vermeldt omtrent het standpunt van een betrokken (proces)partij, het rechtens ervoor moet worden gehouden dat ervan moet worden uitgegaan dat deze partij zijn oorspronkelijke standpunt (onverkort) heeft gehandhaafd.’

Bij arrest van 31 januari 2012, uitgesproken op 28 februari 2012, heeft het gerechtshof Amsterdam het hiervoor onder de letter m genoemde vonnis van de rechtbank Alkmaar bekrachtigd. Het arrest bevat de volgende overwegingen:

‘3.5 [..] Het hof merkt voorts op dat [geïntimeerden] zelf stukken in het geding hebben gebracht waaruit blijkt dat de curator tevoren aan [appellant sub 1] kenbaar had gemaakt dat hij voornemens was de vordering van Bleeker Smit alsnog te erkennen, waarop [appellant sub 1] heeft gereageerd met een brief gedateerd 13 mei 2004 waarin hij zijn bezwaren tegen de vordering van Bleeker Smit uiteenzette. Deze brief eindigt met de mededeling:

“We nemen dit principiële standpunt in omdat (de advocaat van) Bleeker met privé aansprakelijkheid heeft gedreigd op basis van door hem bedachte, vermeende en onjuiste gronden. Het erkennen van de vordering zou hem stimuleren om daar iets mee te proberen, met als uitgangspunt dat de vordering wel is erkend, maar nog op enige wijze geïnd moet worden. Zulk gedoe en meer rechtzaken enz. is exact het laatste waar ik behoefte aan heb.”

3.6

Onder deze omstandigheden had van [appellant sub 1] verwacht mogen worden dat hij de vordering van Bleeker Smit in het faillissement (tijdens de verificatievergadering) zou betwisten, als voorzien in art. 197 Fw, teneinde te voorkomen dat de erkenning van die vordering ook buiten dat faillissement betekenis zou krijgen, niet alleen ten opzichte van Lico Teelt op de voet van artikel 121 lid 4 Fw maar ook ten opzichte van Evereg en zichzelf als degenen die Bleeker Smit op grond van ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ persoonlijk aansprakelijk wilde stellen. Nu [appellant sub 1] die mogelijkheid van betwisting onbenut heeft gelaten kan ook naar ’s hofs oordeel worden aangenomen dat de vordering in de rechtsverhouding tussen [geïntimeerden] en Bleeker Smit is komen vast te staan.

3.7

Verder faalt de derde grief eveneens voor zover zij aldus moet worden begrepen dat in het proces-verbaal van de verificatievergadering ten onrechte niet is vermeld dat [appellant sub 1] de vordering van Bleeker Smit wel degelijk heeft betwist. Behoudens rechtstreekse en zwaarwegende aanwijzingen voor het tegendeel moet een dergelijk proces-verbaal als gezaghebbende bron worden beschouwd, hetgeen in dit geval temeer klemt omdat niet blijkt dat [geïntimeerden] met succes gebruik hebben gemaakt van de in art. 137 Fw. opengestelde mogelijkheid verbetering van het proces-verbaal te verzoeken.

[..]

3.9 [..]

Aangezien, zoals naar aanleiding van de hiervoor besproken grief werd opgemerkt, het proces-verbaal van de verificatievergadering moet worden beschouwd als gezaghebbende bron van hetgeen aldaar is voorgevallen, en de zojuist aangehaalde woorden geen andere uitleg toelaten, moet worden aangenomen dat de vordering van Bleeker Smit in het faillissement van Lico Teelt is erkend tot het bedrag van € 63.430,53. Die vordering kan dus ook jegens [geïntimeerden] tot maximaal dat bedrag als vaststaand worden beschouwd. [..].’

r) Het door [geïntimeerden] tegen laatstbedoeld arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 28 juni 2013 (artikel 81, ECLI:NL:HR:2013:46). Uit de bij dat arrest behorende conclusie van A-G E.M. Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2013:CA0051) wordt het volgende geciteerd:

‘2.6 Middel II, dat in twee klachten uiteenvalt, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.5 tot en met 3.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

[..]

2.8

Voor zover de klacht al aan de daaraan te stellen eisen als bedoeld in art. 407 lid 2 Rv. voldoet nu [eisers] niet vermelden of en waar de in de klacht genoemde stellingen in feitelijke aanleg zijn ingenomen, faalt zij op de grond dat bezwaren tegen de verificatie op de verificatievergadering naar voren dienen te worden gebracht en de gefailleerde zelf tijdens de verificatievergadering de vordering dient te betwisten teneinde de gevolgen van art. 196 en 197 Fw te voorkomen [..]. [eiser 2] heeft weliswaar in hoger beroep gesteld dat hij tijdens de verificatievergadering de vordering van [verweerster] wel heeft betwist [..], maar voert daartoe in cassatie, blijkens zijn eerste klacht, uitsluitend aan dat het de curator bekend was dat [eiser 2] de vordering bleef betwisten en dat de curator daarvan mededeling had moeten doen tijdens de verificatievergadering [..].

Op 4 december 2012 is het faillissement van Lico Teelt bij gebrek aan baten opgeheven. Bij brief van 20 november 2012 van de griffier van de rechtbank Alkmaar is [appellant sub 1] opgeroepen om te verschijnen om te worden gehoord naar aanleiding van het voorstel tot opheffing, met daarbij de opmerking:
‘Indien u geen bezwaar heeft tegen het voorstel, hoeft u niet te verschijnen.’

Bij vonnis van 30 juli 2014 van de rechtbank Noord-Holland zijn [geïntimeerden] veroordeeld om aan Bleeker Smit te betalen een bedrag van € 126.861,06, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2000 en met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten. Daarbij heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

‘4.4 De wel door [geïntimeerden] gevoerde weren falen. Wederom stelt [geïntimeerden] aan de orde dat het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van Lico Teelt onjuist zou zijn. Aan dat verweer gaat de rechtbank voorbij omdat het oordeel van de rechtbank (en het gerechtshof) hierover, namelijk dat van de juistheid daarvan het proces-verbaal moet worden uitgegaan, inmiddels gezag van gewijsde heeft.’

Op 29 september 2014 zijn [geïntimeerden] bij het gerechtshof Amsterdam een procedure ex art. 382 Rv begonnen, strekkende tot het herroepen van de onder de letters q en r genoemde arresten en van het vonnis genoemd onder de letter m.

beoordeling van het verzoek

2.2.

Over de onderhavige procedure vermeldt de bestreden beschikking dat [geïntimeerden] op 26 september 2014 twee verzoekschriften heeft ingediend bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, en dat die rechtbank bij beschikkingen van 15 januari 2015 beide zaken heeft verwezen naar de Haagse rechtbank. De griffier van laatstbedoelde rechtbank heeft bij brief van 2 maart 2015 aan de advocaat van [geïntimeerden] geschreven:
‘Op 19 januari 2015 is na verwijzing [..] een verzoekschrift strekkende tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering van 14 mei 2004 ex artikel 137 lid 2 van de Faillissementswet binnen gekomen alsmede een verzoekschrift tot ongeldigverklaring respectievelijk nietigverklaring van de verificatievergadering van 14 mei 2014 [..].’

2.3.

De rechtbank Den Haag heeft de verzoeken afgewezen. Tegen die afwijzing richt zich het hoger beroep van [geïntimeerden] Behalve om vernietiging van de beslissing van de rechtbank verzoeken zij om alsnog
‘te bepalen dat zowel de op 14 mei 2004 gehouden verificatievergadering als het van die vergadering opgemaakte proces-verbaal ongeldig dan wel nietig is en voorts bij toewijzing van voormelde verzoeken te bepalen dat de betrokken bij gebrek aan baten opgeheven faillissementen door de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, heropend dienen te worden met het (doen) uitroepen van een verificatievergadering conform de desbetreffende bepalingen van de faillissementswet.’

In hun verzoekschrift vragen [geïntimeerden] er aandacht voor dat het
‘in dit hoger beroep alleen [gaat] om de aan de orde gestelde ongeldigheid/nietigheid.’Ook bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben zij desgevraagd verklaard dat hun verzoek
nietis bedoeld als een verzoek ex artikel 137 lid 2 Fw tot verbetering van het proces-verbaal van de verificatievergadering. Was dit wel zo geweest, dan had tegen de afwijzende beslissing overigens geen hoger beroep opengestaan, maar dit terzijde.

2.4.

Het door [geïntimeerden] in hoger beroep aldus geformuleerde en gepresenteerde verzoek doet in de eerste plaats de vraag naar de rechtsingang rijzen. Bij de beantwoording van die vraag geldt als uitgangspunt dat de Faillissementswet een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent. Het eigen karakter van deze wet brengt mee dat een daarin niet geregeld rechtsmiddel niet kan worden toegekend. Dat hangt onder meer samen met het (soms grote) aantal (uiteenlopende) belangen dat bij een faillissement en de afhandeling ervan betrokken is. Daarbij past - ook met het oog op de rechtszekerheid - een procedure met eenduidige regels die een ordelijk verloop en een vlotte afwikkeling bevorderen. Daarom ook is de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering niet (zonder meer) van toepassing op verzoeken die ingevolge de Faillissementswet kunnen worden gedaan.

2.5.

Wat nu het voorliggende verzoek betreft moet worden geconstateerd dat wat [geïntimeerden] willen - te weten een heropening van het faillissement, geruime tijd na opheffing ervan, en het opnieuw houden van verificatievergadering, een en ander vanwege vermeende onregelmatigheden in het kader van de verificatievergadering - niet past binnen een bestaande rechtsgang en daar evenmin bij aansluit. Overigens erkennen [geïntimeerden] dat ook wel, maar biedt naar hun mening de Faillissementswet op dit punt
onvoldoende rechtsmiddelen en moet het daarom mogelijk zijn om via de reguliere verzoekschriftprocedure op te komen tegen fouten als door hen gesteld. Deze opvatting verdraagt zich echter niet met het hiervoor onder 2.4 genoemde uitgangspunt en kan daarom niet als juist worden aanvaard. Het verzoek van [geïntimeerden] stuit hierop af. Hierna volgen nog enkele overwegingen ten overvloede.

2.6.

Aan hun verzoek tot ongeldig-/nietigverklaring van (het proces-verbaal) van de verificatievergadering en het daaraan te koppelen rechtsgevolg van een heropening van het faillissement en het opnieuw houden van een verificatievergadering hebben [geïntimeerden] ten grondslag gelegd: (i) in de eerste plaats, dat aan [geïntimeerden] inmiddels is gebleken dat de curator niet conform art. 115 Fw alle bekende schuldeisers schriftelijk heeft bericht over de verificatievergadering op 14 mei 2004 (in welk verband zij erop wijzen dat het proces-verbaal van de verificatievergadering alleen vermeldt dat de curator meedeelt dat hij conform art. 109 Fw alle bekende schuldeisers schriftelijk in kennis heeft gesteld van deze verificatievergadering); (ii) in de tweede plaats dat uit de drie door hen overgelegde schriftelijke verklaringen van schuldeisers (uit 2014) blijkt dat zij (in 2004) in het geheel geen bericht van de curator hebben ontvangen, dus ook geen kennisgeving ex art. 109 Fw en (iii) ten derde, dat, anders dan in het proces-verbaal van de verificatievergadering staat vermeldt, geen griffier ter vergadering aanwezig was.

2.7.

Naar aanleiding van de eerste twee grondslagen van het verzoek wordt overwogen dat
onvolkomenhedenbij de kennisgeving ex art. 109 Fw en/of de berichtgeving en nadere oproeping ex art. 115 Fw
niettot gevolg hebben dat een opgeheven faillissement moet worden heropend en een gehouden verificatievergadering, wegens ongeldigheid/nietigheid ervan, moet worden overgedaan. Voor zover schuldeisers menen nadeel te hebben ondervonden als gevolg van dergelijke onvolkomenheden, bijvoorbeeld doordat hun vorderingen niet en/of die van anderen ten onrechte juist wel zijn geverifieerd, biedt de Faillissementswet voldoende andere, minder ingrijpende, mogelijkheden voor herstel. Te denken valt aan de verzetprocedure (art. 186 Fw) en het bijeenroepen van de zogenoemde bezemvergadering (art. 178 Fw). Hierbij moet worden bedacht dat de in art. 108 en 127 bedoelde termijnen voor het indienen van vorderingen
nietfataal zijn, in die zin dat een te late indiening, ongeacht de oorzaak ervan, verificatie definitief onmogelijk maakt. Om dan wel een eenmaal gehouden verificatievergadering, wegens onvolkomenheden bij de berichtgeving over tijdstip en termijnen, na afloop van het faillissement nietig/ongeldig te verklaren ligt niet voor de hand. Overigens is in het onderhavige geval gesteld noch gebleken dat de schuldeisers enig nadeel hebben ondervonden van de beweerdelijke fouten bij de oproepingen. Zodanig nadeel is ook onaannemelijk, in aanmerking nemende (i) dat er, naast de schriftelijke oproepingen, waarvan de advocaat van Bleeker Smit er trouwens enkele heeft getoond, bekendmakingen in zowel een lokale krant als de Staatscourant zijn geweest en (ii) dat het faillissement bij gebrek aan baten is opgeheven (vgl. ook de tweede zin van de hiervoor onder 2.1.e aangehaalde brief van [appellant sub 1]). Los hiervan was het aan eventueel gedupeerde schuldeisers zelf om (tijdig) in actie te komen.

2.8.

Wat de derde grondslag betreft - de gestelde afwezigheid van de griffier op de verificatievergadering en de, onjuiste, vermelding van de aanwezigheid van de griffier in het proces-verbaal van die vergadering - wordt het volgende overwogen. Allereerst valt op dat, terwijl [geïntimeerden] in hun op 29 mei 2009 bij de Rb. Alkmaar ingediende verzoekschrift ex art. 137 lid 2 Fw nog zonder enig voorbehoud schreven dat de door [appellant sub 1] bijgewoonde verificatievergadering heeft
‘plaatsgevonden ten overstaan van rechter-commissaris [..] en griffier [..]’, en door hen nadien de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde aanwezigheid van de griffier weliswaar is ontkend, maar ook weer niet op zo’n wijze dat er geen ruimte voor twijfel mogelijk was (vgl. het in de bestreden beschikking onder 2.6 aangehaalde citaat uit het verzoekschrift uit 2010: ‘[appellant sub 1] meent dat er geen griffier aanwezig was, meent dit vrij zeker te weten, maar erkent ook dat het 6 jaar terug is geweest’), deze twijfel in het onderhavige hoger beroep, bijna 12 jaar na de bewuste vergadering, geheel verdwenen lijkt, om ruimte te maken voor een stelligheid die, mede in aanmerking genomen het gebrek aan serieuze onderbouwing, niet goed te plaatsen valt. Doch ook indien met [geïntimeerden] wordt aangenomen dat er geen griffier aanwezig was en de andersluidende vermelding in het proces-verbaal onjuist is, betekent dit niet dat de verificatievergadering en/of het proces-verbaal ervan nietig of ongeldig zijn/is en/of dat de verificatievergadering dus moet worden overgedaan, zulks ook al had die vergadering destijds, gelijk [geïntimeerden] tevens hebben aangevoerd (vgl. hun verzoekschrift van 2 april 2010 onder punt 21), vanwege de toestand van de boedel achterwege kunnen blijven.

2.9

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is een proces-verbaal van een verificatievergadering niet meer of minder dan een schriftelijke weergave van hetgeen ter verificatievergadering aan de orde is geweest. Die weergave kan onvolledig zijn en kan bovendien misslagen bevatten, ook op het punt van de aanwezigheid van de griffier. Art. 137 lid 2 Fw biedt een mogelijkheid om die te laten herstellen. Die procedure ex art. 137 lid 2 Fw is door [geïntimeerden] echter reeds (tot in hoogste instantie) gevolgd, zij het in een (te) laat stadium en zonder dat zij daarin hun punt over de aan-/afwezigheid van de griffier met de vereiste duidelijkheid hebben meegenomen; dat punt is toen slechts zijdelings aangestipt (vgl. hiervoor onder 2.1.o), maar was bij hen dus al wel bekend. De rechtsgang van art. 137 lid 2 Fw is (daarom) thans niet (meer) aan de orde (vgl. hiervoor onder 2.3). Evenmin is aan de orde de vraag welke bewijskracht in het kader van de persoonlijke aansprakelijkheidsprocedure aan het proces-verbaal mocht worden toegekend. In algemene zin valt daarover op te merken dat het proces-verbaal geldt als een authentieke akte, waarvan de inhoud dwingende bewijskracht heeft, behoudens tegenbewijs. Art. 121, lid 4, en art 196 Fw, dat overigens niet van toepassing is indien, zoals in casu, het faillissement na de verificatievergadering overeenkomstig art. 16 Fw is opgeheven, stonden aan die mogelijkheid van tegenbewijs niet in de weg. Wat hieruit volgt is, dat er wegen openstaan om een verkeerde vermelding in een proces-verbaal ongedaan te maken en om op te komen tegen onjuiste gevolgtrekkingen die aan dat proces-verbaal (dreigen te) worden verbonden.

2.1

Tegen deze achtergrond, maar ook overigens, kan niet als juist worden aanvaard de opvatting van [geïntimeerden] dat de in de Faillissementswet voorziene
aanwezigheid van de griffier tijdens de verificatievergadering zo wezenlijk is dat de
afwezigheid van de griffier - ook al verbindt de wet daaraan geen nietigheidssanctie en is, anders dan bijvoorbeeld de openbaarheid van terechtzittingen, de
aanwezigheid niet grondwettelijk voorgeschreven - moet leiden tot een nietig-/ongeldigverklaring van de verificatievergadering en een gehoudenheid om, onder heropening van een reeds beëindigd faillissement, die verificatievergadering over te doen.

2.11

Voor zover [geïntimeerden] hebben bedoeld dat het belang bij een heropening van het faillissement en het opnieuw houden van een verificatievergadering, behalve in het alsnog laten opnemen van een betwisting van de vordering van Bleeker Smit, is gelegen in het alsnog doen realiseren van baten voor de boedel, meer speciaal door de vordering tegen Bleeker Smit te laten vervolgen/incasseren, wordt er - wederom ten overvloede - op gewezen dat zij tijdens het faillissement op de voorgeschreven wijze konden opkomen tegen hun onwelgevallige besluiten van de curator. Dat is kennelijk niet gebeurd. Ook is niet gebleken dat zij bij gelegenheid van het aan hen voorgelegde voorstel tot opheffing van het faillissement (vgl. hiervoor onder 2.1.s) op nog te realiseren baten hebben gewezen; toen beschikten zij trouwens al meer dan zeven jaar over het proces-verbaal van de verificatievergadering. Dat de vordering op Bleeker Smit voor toewijzing vatbaar en verhaalbaar zou zijn geweest (zie over de verhaalbaarheid hiervoor onder 2.1.e) is door [geïntimeerden] overigens onvoldoende onderbouwd, maar ook dit terzijde.

conclusie

2.12

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van [geïntimeerden] om de verificatievergadering en/of het proces-verbaal daarvan nietig of anderszins ongeldig te verklaren, met het door hen daaraan gekoppelde gevolg van een heropening van het faillissement en een nieuwe verificatievergadering, niet voor toewijzing vatbaar is.

Dat [geïntimeerden] de door hen vermeende onregelmatigheden en misslagen in hoger beroep hebben voorzien van kwalificaties als bedrog en valsheid in geschrifte geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.

2.13

Het bewijsaanbod om de in de drie verklaringen bedoelde schuldeisers/personen te doen horen over het al dan niet ontvangen door hen van oproepingen/berichten van de curator en anderen over de aan- of afwezigheid van de griffier wordt als niet ter zake doende gepasseerd.

2.14

De grieven van [geïntimeerden] kunnen niet tot toewijzing van hun verzoek leiden en behoeven, na het voorgaande, geen afzonderlijke bespreking.

2.15

De slotsom is dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd, onder aanvulling van gronden als hiervoor vermeld.

2.16

[geïntimeerden] zal worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, ook in die aan de zijde van de Staat en Bleeker Smit, wat de proceskosten van de Staat betreft, te vermeerderen met de door de Staat gevorderde wettelijke rente. Voor die kostenveroordeling bestaat aanleiding nu [geïntimeerden] aan de ene en de Staat en Bleeker Smit aan de andere kant in deze procedure tegenover elkaar zijn komen te staan en [geïntimeerden] daarbij dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het verzoek van de Staat tot veroordeling van [geïntimeerden] in de nakosten zal worden afgewezen, omdat dit niet is gespecificeerd. De proceskostenveroordeling zal - zoals door de Staat gevorderd en ten aanzien van Bleeker Smit ambtshalve - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.Beslissing

Het Hof:

3.1.

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag, team insolventies, van 20 mei 2015,

3.2.

veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van het hoger beroep, (i) aan de zijde van de Staat tot aan deze uitspraak bepaald op € 711,- voor griffierecht en € 1.788,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening en (ii) aan de zijde van Bleeker Smit bepaald op € 894,- voor salaris advocaat,

3.3.

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

3.4.

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van der Klooster, H.J. Vetter en W.H.S. Duinkerke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.