Conclusie
09/04789
mr. D.W.F. Verkade
Zitting 18 maart 2011
Conclusie inzake:
[De vrouw]
tegen
[De man]
Het gaat in deze zaak om de bewijslastverdeling ter zake van het karakter van een door familie van de man voor de financiering van een woning ter beschikking gesteld bedrag: lening of schenking?
1. Feiten(1), waaronder eerdere procedures
1.1. Op 14 juli 2000 zijn partijen met elkaar in het huwelijk getreden, en wel in gemeenschap van goederen.
1.2. Partijen zijn op 8 juli 2003 feitelijk gescheiden van elkaar gaan leven.
1.3. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 26 september 2003 is onder meer bepaald dat 'de man gehouden is de zakelijke lasten van de echtelijke woning voor zijn rekening te nemen en voor aflossing c.q. rentebetaling aan [A] B.V. zorg te dragen en voor betaling van de overige lasten, zoals premies opstalverzekering, aanslag WOZ etcetera'.
1.4. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 24 juni 2004 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 23 augustus 2004 in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.
1.5. Op 26 mei 2005 heeft de vrouw, na hiertoe verkregen verlof, conservatoir beslag laten leggen op de voormalige echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats].
1.6. Bij op 4 augustus 2005 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding voor de voorzieningenrechter te Rotterdam is onder meer:
- de makelaar aangewezen die de voormalige echtelijke woning zal verkopen;
- bepaald dat de kosten van bedoelde makelaar voor rekening komen van beide partijen, ieder voor de helft;
- het beslag als hiervoor bedoeld onder 1.5 opgeheven;
- bepaald dat de verkoopopbrengst van de woning in depot zal blijven bij de notaris die zorg draagt voor de overdracht van de eigendom van de woning aan de koper(s) in afwachting van overeenstemming tussen partijen over de bestemming en verdeling van die opbrengst c.q. een in kracht van gewijsde gegane of uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van de rechter daarover.
1.7. De woning is inmiddels verkocht voor een bedrag van € 219.365,16(2).
2. Procesverloop
2.1. Bij exploot van 9 juni 2005 heeft de vrouw de man doen dagvaarden voor de rechtbank te Rotterdam. De vrouw vordert in conventie - na wijziging van eis - onder meer vaststelling van de verdeling als door haar voorgestaan, alsmede veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 57.788,- ter zake van overbedeling.
2.2. De vrouw heeft - naast hetgeen onder de feiten is weergegeven en voor zover in cassatie van belang - onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de te verdelen boedel aan actief onder meer de voormalig echtelijke woning bevat welke vrij is van hypotheek.
2.3. De man heeft conventioneel verweer gevoerd. Volgens de man rust op de voormalig echtelijke woning - inderdaad - geen hypotheek, maar is in verband met de financiering van de woning wel een lening aangegaan bij [A] BV, waarvan nog een bedrag openstaat.
2.4. De man heeft een reconventionele vordering ingesteld. Hij vordert vaststelling van de verdeling als door hem voorgestaan. De man heeft onder meer aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de passiva van de te verdelen gemeenschap tevens de schuld omvatten die is aangegaan in verband met de financiering van de voormalig echtelijke woning. Deze schuld bedraagt € 186.604,47, waarvan thans nog € 170.604,47 verschuldigd is aan [A] BV.
2.5. De vrouw heeft de reconventionele vordering van de man bestreden. Zij betwist dat sprake is van een schuld aan [A] BV. Volgens de vrouw heeft die vennootschap wel de aankoop van de woning gefinancierd, maar volgens de vrouw betrof dit een schenking en geen geldlening.
2.6. De rechtbank heeft in rov. 4.3 onder B van haar vonnis van 6 december 2006, (klaarblijkelijk) zowel in conventie als in reconventie, overwogen:
'Vast staat dat [...] [A] BV [...] een bedrag van EUR 186.604,47 aan partijen ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de aankoop van de voormalige echtelijke woning. De man stelt dat voormeld bedrag door [A] is geleend aan partijen en dat thans nog EUR 183.104,47 niet is terugbetaald. De man is bereid EUR 12.500,- zelf te dragen. Het resterende bedrag is voor rekening van beide partijen, aldus de man. Daartegenover stelt de vrouw zich op het standpunt dat sprake is van een schenking door [A]. Aangezien de vrouw in de procedure tot echtscheiding en vaststelling van de alimentatie op dit punt eveneens van een lening is uitgegaan, gaat de rechtbank er voorshands vanuit dat voormeld bedrag door [A] is geleend, behoudens door de vrouw te leveren tegenbewijs. De vrouw heeft op dit punt reeds bewijs door getuigen aangeboden en zal in een later stadium van de procedure tot dit tegenbewijs worden toegelaten.'
2.7. Ten aanzien van andere thema's werd de man tot bewijs toegelaten. Zowel de vrouw als de man hebben getuigen doen horen.
2.8. In haar eindvonnis van 6 augustus 2008 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang (in rov. 2.13) geoordeeld 'dat de vrouw niet geslaagd is in het tegenbewijs dat het bedrag van € 186.604,47 ter financiering van de woning aan de [a-straat 1] niet als een lening maar als een schenking ter beschikking is gesteld door [A B.V.]' en dat de restant-schuld van de gemeenschap ter zake van deze lening derhalve € 170.604,- bedraagt.
2.8. De vrouw heeft hoger beroep doen instellen van de vonnissen(3) van de rechtbank. Het hof te Den Haag heeft - bij arrest van 11 augustus 2009 - de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft hiertoe - onder meer - als volgt overwogen:
'7. [...] De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten en omstandigheden, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. De vrouw stelt dat de man het bedrag van € 186.604,47 ten titel van schenking heeft verkregen, met welk bedrag de voormalig echtelijke woning is aangekocht. Op grond van de algemene regels voor bewijslastverdeling dient de vrouw deze stelling te bewijzen. Door de vrouw zijn geen rechtens relevante feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan in dit specifieke geval de bewijslast moet worden omgekeerd. Het feit dat er van de geldlening geen schriftelijke overeenkomst is en het feit dat de vrouw niet heeft ingestemd met de geldlening doet er niet aan af dat de rechtbank terecht heeft beslist, dat de man een geldlening is aangegaan ten behoeve van de aankoop van de voormalige echtelijke woning. Het hof is met de man van oordeel dat als sprake zou zijn geweest van een schenking van € 186.604,47 dit tot andere fiscale gevolgen zou hebben geleid. Te denken valt alleen al aan het schenkingsrecht over voormeld bedrag.'
2.9. De vrouw heeft tijdig(4) cassatieberoep doen instellen. De man heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en gerepliceerd resp. gedupliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. De drie onderdelen van het middel richten zich tegen rov. 7 en 8 van 's hofs arrest.
3.2. Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door - in weerwil van de door de rechtbank gehanteerde bewijsconstructie, waarin de bewijslast van het door hem aangevoerde in beginsel op de man rust - te oordelen als het hof in rov. 7 heeft gedaan, waarbij het onderdeel in het bijzonder het oog heeft op 's hofs oordeel dat ab innitio de bewijslast op de vrouw zou rusten. Het oordeel van het hof is althans onbegrijpelijk, althans bevat het oordeel in het licht van de stellingen van partijen een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
3.3. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden.
3.3.1. De rechtbank had geoordeeld dat zij er voorshands van uitgaat dat door [A] BV een bedrag ter financiering van de woning is geleend, behoudens door de vrouw te leveren tegenbewijs(5). Dit oordeel impliceert dat naar het oordeel van de rechtbank de bewijslast van de stelling dat sprake was van een lening, op de man rust(6). Waar de vrouw met haar eerste grief het oordeel van de rechtbank waarin zij wordt 'belast' met het leveren van tegenbewijs bestrijdt, heeft het hof dit kennelijk aldus begrepen dat de vrouw opkwam tegen de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling. Die lezing van het hof is niet onbegrijpelijk, te minder nu de vrouw in onderdeel 29 van de memorie van grieven met zoveel woorden de bewijslastverdeling van de rechtbank bestreed. Het hof is om deze reden met zijn oordeel ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het oordeel van het hof kan - tegen de achtergrond van het voorgaande - evenmin worden aangemerkt als een verrassingsbeslissing(7).
3.3.2. Indien, in weerwil van het voorgaande, geoordeeld zou moeten worden dat het hof tóch buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden of een verrassingsbeslissing zou hebben gegeven, door - kort gezegd - de vrouw, opkomend tegen een beslissing van de rechtbank die neerkwam een op een 'voorshands-bewezen-constructie' ten voordele van de man met de mogelijkheid van ontzenuwend tegenbewijs door de vrouw, in hoger beroep te confronteren met een oordeel waarin de bewijslast ten volle op de vrouw gelegd werd, moet gelden dat de klacht toch niet tot cassatie kan leiden, en wel bij gebrek aan belang. Ik verwijs daartoe naar nr. 3.6.
3.4. Onderdeel 2 klaagt dat het hof miskent dat - gegeven de processuele gang van zaken - het de man is die zich ten aanzien van de door hem gestelde schuld beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten of rechten, zodat op de voet van art. 150 Rv Pro de bewijslast van die feiten en omstandigheden op de man rust.
3.5.1. Ik geef, samengevat, de ten deze relevante processuele gang van zaken als volgt weer.
(i) De vrouw heeft bij dagvaarding/conclusie van eis gesteld dat zich in de te verdelen boedel een woning vrij van hypotheek bevond.
(ii) De man heeft bij conclusie van antwoord/eis in reconventie (p. 2-3, nrs. 7-10) erkend dat de woning vrij van hypotheek was, maar aangevoerd dat de woning (zonder hypotheek) gefinancierd was via een geldlening van [A] BV, en dat daarop nog een schuld rustte van €170.604,47.
(iii) De vrouw heeft daarop bij uitlating/conclusie van antwoord in reconventie betoogd dat het van [A] BV ter financiering van de woning verkregen bedrag niet een geldlening, maar een schenking betrof.
3.5.2. Ad (i). Het komt mij voor dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast van de onder (i) weergegeven stelling op de vrouw rust(8).
Ad (ii). Het komt mij voor dat de antwoordstelling van de man, verwijzend naar de financiering door een lening van [A] BV, moet gelden als een (behoorlijk) gemotiveerd ('neen, want...'-)verweer dat aan de bewijslast voor de vrouw niet afdoet; en niét als een zelfstandig of bevrijdend ('ja, maar'-)verweer(9), waarvan de bewijslast op de man zou drukken.
Ik onderken dat de grens tussen een 'neen, want...' en een 'ja, maar...'-verweer niet altijd scherp te trekken is. Dat de onder (ii) gereleveerde stelling van de man tot de 'neen, want...'-categorie gerekend moet worden, leid ik af uit de in casu onderliggende materieelrechtelijke norm. Die norm verplicht tot verdeling van activa, onder verrekening van passiva (schulden). Welnu, de onder (i) bedoelde stelling van de vrouw moest (natuurlijk) begrepen worden als een 'schuldenvrije' woning(10). Dan is de verwijzing door de man naar een (niet door hypotheek versterkte) geldlening van [A] BV klaarblijkelijk een 'neen, want...'-verweer.
Dit brengt mee dat stelling (ii) niet afdeed aan de ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro op de vrouw rustende bewijslast.
Ad (iii). Ik sta - ten overvloede - nog even stil bij de vraag of de vervolgstelling van de vrouw dat het van [A] BV ter financiering van de woning verkregen bedrag niet een geldlening, maar een schenking betrof, ten opzichte van stelling (ii) van de man als een gemotiveerd 'neen, want...-' of een zelfstandig 'ja, maar...-'verweer dient te gelden. Wederom tegen de achtergrond van de materieelrechtelijke norm, waarbij het aan de vrouw was om een schuldenvrije woning te stellen, meen ik dat het bij het door de vrouw gestelde schenkingskarakter van het bedrag om een zelfstandig, bevrijdend verweer gaat, waaromtrent ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro de bewijslast op de vrouw rust (c.q. bleef rusten).
3.5.3. Het vorenstaande brengt mee dat ik de rechtsklacht in onderdeel 2 niet gegrond acht.
3.5.4. Daaraan doet niet af dat, nadat de vrouw verdeling als door haar voorgestaan had gevorderd, de man, naast de bestrijding daarvan in conventie als hierboven samengevat, op dezelfde gronden zijnerzijds in reconventie de verdeling geeft gevorderd zoals door hém voorgestaan.
Weliswaar geldt een reconventionele vordering als een zelfstandige vordering met, in principe, de consequenties daarvan voor stelplicht en bewijslast. Daaruit zou - zonder dat het middel dit overigens aanvoert - in casu kunnen worden afgeleid dat de bewijslast van de door de man gewenste verdeling, met inbegrip van verrekening van de schuld aan [A] BV, de bewijslast van die schuld op de man zou rusten.(11) Ik wijs echter op HR 29 september 1989, NJ 1990, 3 (Ben Lahcen/Haboub). In deze zaak deed zich een vergelijkbare processuele situatie voor. Het hof achtte het bewijs in reconventie niet geleverd, waarna het hof dat oordeel betrok in zijn oordeel over de conventionele vordering. De Hoge Raad oordeelde (rov. 3.4) dat het de rechter in beginsel vrijstaat aan het resultaat van de bewijslevering in reconventie gevolgen te verbinden voor de beslissing in conventie.
M.i. kan dat niet anders dan 'over en weer' gelden.
3.6. Mocht de uitkomst van mijn bespreking van onderdelen 1 en 2 tot dusverre niet gedeeld worden, dan nog meen ik dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden.
In het oordeel van het hof ligt besloten dat de vrouw de gemotiveerde stelling van de man dat sprake is van een lening, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
Aldus kunnen de klachten bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
3.7. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 8. Het onderdeel klaagt dat voor zover het hof hetgeen in onderdeel 1 is aangegeven omtrent de inhoud van de door de vrouw aangevoerde grieven, heeft miskend, de beslissing in rov. 8 onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.
3.8. Het onderdeel - dat op dit punt voortbouwt op onderdeel 1 - kan in zoverre niet tot cassatie leiden, omdat het hof niet heeft miskend hetgeen namens de vrouw omtrent de inhoud van de grieven is aangevoerd(12).
3.9. Ook voor zover het onderdeel nog klaagt dat het hof heeft nagelaten te beslissen op grond van het bijgebrachte bewijsmateriaal - waaronder de afgelegde getuigenverklaringen - faalt het. Waar het hof in rov. 8 heeft geoordeeld dat 'het overige dat de vrouw met haar eerste grief heeft aangevoerd behoeft geen verdere bespreking aangezien dit niet tot een ander oordeel leidt', ligt hierin besloten dat de vrouw niet is geslaagd in het bewijs dat sprake was van een schenking. De waardering van bewijs is aan het oordeel van de feitenrechter overgelaten en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst(13).
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G i.b.d.
1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank d.d. 6 december 2006 onder 2.1 tot en met 2.6. Ook het hof is hiervan - blijkens rov. 1 van het op dit punt niet bestreden arrest - uitgegaan.
2 Vonnis d.d. 4 april 2007 onder 2.A.
3 De vonnissen van 6 december 2006, 4 april 2007 en 6 augustus 2008.
4 De cassatiedagvaarding is op 10 november 2009 betekend.
5 Vonnis d.d. 6 december 2006 onder 4.3 B.
6 Ook de vrouw lijkt dit oordeel zo te begrijpen, zo volgt uit de toelichting op haar eerste grief onder 21.
7 Over de verrassingsbeslissing zie bijv. E. Tjong Tjin Tai,'Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter', NJB 2000/5, p. 259-264.
8 Bij een jong echtpaar dat een koopwoning betrekt, is een hypotheek- c.q. schuldenvrije woning overigens eerder uitzondering dan regel.
9 Op dit onderscheid en op andere aspecten van de bewijslastverdeling ben ik uitvoeriger ingegaan in mijn conclusie voor HR 15 december 2006, LJN AZ1083, NJ 2007, 203 m.nt. MRM (NNEK/Mourik), nrs. 4.1-4.9.
10 Een goederenrechtelijke hypotheek zegt immers niets over de hoogte van een (of meer) (verbintenisrechtelijke) schuld(en).
11 In een 'non liquet'-situatie (bewijs over en weer niet te leveren) zouden conventie en reconventie dan in een 0-0-stand eindigen. Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 510.
12 Vgl. hiervoor onder 3.3.1.
13 Vgl. bijv. HR 14 december 2001, LJN:AD3967, NJ 2002, 105 ([.../...]).