Conclusie
09/04229
Mr. L. Timmerman
Zitting 25 februari 2011
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie,
tegen
Patrimoniums Woningstichting te Delfshaven
verweerster in cassatie,
(hierna: PWS)
1. Feiten(1)
1.1 PWS is een woningbouwstichting en is eigenaresse van een groot aantal onroerende zaken die zij verhuurt. Uit dien hoofde koopt en verkoopt PWS geregeld onroerende zaken en initieert zij de ontwikkeling van projecten.
1.2 [Eiser] is per 15 juli 1998 benoemd tot statutair directeur/bestuurder van PWS. Art. 7 van Pro het op 20 augustus 1998 door partijen ondertekende arbeidscontract bepaalt:
"Rechten en verplichtingen van de werknemer
1. Werknemer heeft als directeur/bestuurder alle rechten en verplichtingen, die in de statuten van de werkgever aan een directeur/bestuurder zijn toegekend, respectievelijk zijn opgelegd met uitzondering van het aannemen van aan- en bloedverwanten tot en met de tweede graad van de werknemer en diens (ex)echtgenote/levenspartner.
2. Werknemer is verplicht alles te doen en na te laten wat een goed directeur/bestuurder behoort te doen en te laten en zijn volledige werkkracht in te zetten ten behoeve van zijn werkgever. Hij verplicht zich tot naleving van de bepalingen uit de geldende statuten. De werknemer verplicht zich instructies aan hem gegeven door het bestuur in redelijkheid na te leven.
3. Werknemer zal geen nevenwerkzaamheden, al dan niet gehonoreerd, uitoefenen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever. Werknemer heeft toestemming om voorzitter te blijven van Woningbouwvereniging Hoek van Holland en om incidenteel managementtrainingen c.q. lezingen te geven, uiteraard in de vrije tijd van de werknemer en na voorafgaande melding aan en goedkeuring door de werkgever."
Het laatstelijk genoten vaste salaris van [eiser] bedroeg € 13.631, - bruto per maand.
1.3 Als enig statutair directeur van PWS heeft [eiser] PWS in de periode juli 1998 tot oktober 2005 vertegenwoordigd bij alle overeenkomsten die PWS is aangegaan ter zake van de aan- en verkoop van onroerende zaken. Ook bij de andere overeenkomsten tussen PWS en verscheidene tussenpersonen, taxateurs, makelaars en andere adviseurs is PWS vrijwel steeds vertegenwoordigd door [eiser].
1.4 Voor het aangaan van overeenkomsten tot verkrijging en vervreemding van registergoederen, waartoe [eiser] als bestuurder overeenkomstig art. 4.3 van de statuten bevoegd is, heeft [eiser] de voorafgaande toestemming nodig van de Raad van Toezicht (art. 4.6 statuten). Dit geldt ook voor het aantrekken van externe deskundigen.
1.5 Op 3 oktober 2005 heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een doorzoeking plaatsgevonden bij PWS. Het onderzoek richtte zich op [eiser] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
1.6 [Betrokkene 1] was van 9 september 1994 tot en met 5 oktober 2004 voorzitter van de Raad van Toezicht van PWS. Daarna was hij vice-voorzitter tot hij op 17 oktober 2005 terugtrad. [Betrokkene 2] was in de periode van 1998 tot 2005 interim hoofd Projectontwikkeling binnen PWS. Nadien heeft PWS haar activiteiten ter zake van projectontwikkeling ondergebracht bij de Sterner Groep, waarvan [betrokkene 2] directeur was.
1.7 [Eeiser] is tevens directeur/enig aanheelhouder van Transformanagement B.V. [Betrokkene 1] is tevens directeur/enig aandeelhouder van Jamabel N.V. [Betrokkene 2] is directeur van Valtop Beheer B.V., die weer directeur/enig aandeelhouder is van Valtop Vastgoed B.V. en Valtop Consultancy B.V.
1.8 PWS heeft naar aanleiding van de onderzoekingen door de FIOD via haar raadsman aan Ernst & Young Security & Integrity Services B.V. (hierna: Ernst & Young) verzocht een onderzoek in te stellen om na te gaan of zij bij onroerend goed transacties is benadeeld door [eiser], [betrokkene 1] of [betrokkene 2]. Het onderzoek heeft geresulteerd in rapporten van 14 februari 2006 (hierna: E&Y rapport I) en van 17 maart 2006 (hierna: E&Y rapport II).
1.9 PWS heeft [eiser] op 7 februari 2006 op staande voet ontslagen als werknemer van PWS. [Eiser] heeft in eerste instantie een beroep gedaan op de nietigheid van het ontslag, maar heeft zich uiteindelijk bij het ontslag neergelegd. Hij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk gegeven is en heeft in verband daarmee een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (zaaknummer 743517).
1.10 De raadsman van PWS heeft bij brief van 11 april 2006 aangifte gedaan van onder meer valsheid in geschrifte en/of oplichting door [eiser], [betrokkene 1] en [betrokkene 2].
1.11 De FIOD heeft haar onderzoek inmiddels afgerond. Er loopt thans een gerechtelijk vooronderzoek.
2. Procesverloop
2.1 Bij dagvaarding van 27 juli 2006 heeft PWS [eiser] in rechte betrokken voor de kantonrechter te Rotterdam. PWS vorderde op basis van art. 7:661 BW Pro veroordeling van [eiser] tot betaling van € 12.451.068,50 (€ 11.746.793.19 als gevolg van onroerend goed transacties en € 704.572,31 als gevolg van nevenwerkzaamheden van [eiser]).
2.2 PWS heeft bij dagvaardingen van dezelfde datum [betrokkene 1], [betrokkene 2] en diverse bij de hierboven bedoelde onroerend zaak transacties betrokken personen en vennootschappen gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam (zaak-/rolnummer 271674/HA ZA 06-3000) en gevorderd betaling van bedragen ter zake van schade ontstaan door onrechtmatig handelen jegens haar.
2.3 PWS heeft aan haar vordering jegens [eiser] ten grondslag gelegd dat uit het onderzoek van de FIOD, alsmede uit de rapporten E&Y I en II, blijkt dat sprake is van fraude waarbij [eiser] en anderen zich ten nadele van PWS hebben verrijkt. Zo was sprake van doorleveringen, waarbij PWS een aanzienlijk hogere koopsom voor onroerend goed betaalde dan de verkoper zelf op de dag van levering of enkele dagen eerder had betaald. Soms werd zonder duidelijke reden een derde partij tussen de verkoper en koper geschoven. Het verschil tussen beide koopsommen werd vervolgens aan de verkoper in rekening gebracht, waarbij gebruik werd gemaakt van een aan [eiser], [betrokkene 1], [betrokkene 2] of andere betrokken gelieerde vennootschap. Het op deze wijze in rekening gebrachte bedrag werd daarna teruggesluisd naar [eiser], [betrokkene 1] [betrokkene 2] en anderen. Over de vordering wegens de door [eiser] genoten neveninkomsten voert PWS aan dat de hoogte daarvan zodanig is dat de werkzaamheden die daar tegenover hebben gestaan ten koste moeten zijn gegaan van zijn werkzaamheden voor PWS.
2.4 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 20 september 2007 geoordeeld dat PWS is geslaagd in het op haar rustende bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] voor door hem bij de uitoefening van zijn werkzaamheden aan PWS toegebrachte schade. De kantonrechter overwoog dat uit de onvoldoende weersproken rapporten van Ernst & Young en het FIOD-dossier blijkt dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan frauduleuze handelingen in samenwerking met [betrokkene 1], [betrokkene 2] en anderen, zodat [eiser] aansprakelijk is voor die schade. Over de verschillende onroerende zaak transacties en de daaruit voortvloeiende schade wenst de kantonrechter nader te worden ingelicht en heeft daartoe een comparitie van partijen gelast. Met betrekking tot de gestelde schade ten gevolge van nevenwerkzaamheden overwoog de kantonrechter dat deze bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing niet is komen vast te staan, zodat deze zal worden afgewezen. Tegen het tussenvonnis is hoger beroep opengesteld.
2.5 [Eiser] is van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof te 's-Gravenhage. Zijn grief tegen het vonnis van de kantonrechter komt erop neer dat daarin ten onrechte is overwogen dat PWS is geslaagd in het door haar te leveren bewijs, zonder dat iedere transactie specifiek en met name de rol van [eiser] daarbij in ogenschouw is genomen, maar aan de hand van min of meer algemene stukken tot aansprakelijkheid van [eiser] is geconcludeerd.
2.6 Bij arrest van 26 mei 2009 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en heeft, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld tot betaling van € 5.445.394,41 aan PWS. Het hof heeft daartoe overwogen dat naar zijn oordeel vaststaat dat [eiser] opzettelijk, dan wel bewust roekeloos, alsmede in strijd met goed werknemerschap en art. 7 lid 2 van Pro zijn arbeidsovereenkomst heeft gehandeld, in die situaties waarin hij gelden van derden heeft ontvangen in verband met transacties waarbij ook PWS was betrokken. Van dit handelen kan hem een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus het hof, op grond waarvan [eiser] aansprakelijk is voor eventuele schade die PWS als gevolg hiervan heeft geleden (rov. 3.10). Vervolgens is het hof voor de diverse transacties nagegaan of in voldoende mate is komen vast te staan dat eventuele schade is toe te rekenen aan handelen van [eiser] als werknemer (rov. 3.13). Het hof heeft elf pakketten van aangekochte onroerende zaken, waarbij doorlevering heeft plaatsgevonden, beoordeeld (rov. 3.14-3.35). In zeven van die pakketten oordeelt het hof dat de aansprakelijkheid van [eiser] voor de schade van PWS is komen vast te staan, hetgeen leidt tot een schadebedrag van € 5.051.965,50 (rov. 3.36).
2.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(2) cassatieberoep ingesteld. PWS heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte is namens [eiser] nog gediend van repliek.
3. Bespreking van de cassatiemiddelen
3.1 Tegen het arrest zijn drie middelen van cassatie gericht. Het derde cassatiemiddel is ingetrokken.(3)
3.2 Het eerste cassatiemiddel richt klachten tegen rov. 3.2-3.10 en rov. 3.35 van 's hofs arrest, waarin het hof de grondslag voor aansprakelijkheid van [eiser] beoordeelt. Uit het middel destilleer ik vier zelfstandige klachten, die ik hierna zal bespreken als onderdelen 1.a-d.
3.3 Ik begin met de behandeling van onderdelen 1.b en 1.c (p. 3, alinea 4 en 5 cassatiedagvaarding). De klacht van onderdeel 1.b is dat het hof in rov. 3.4-3.6 ten onrechte een opzettelijk of bewust roekeloos handelen afleidt uit het ontbreken van een door [eiser] gegeven zakelijke rechtvaardiging c.q. verklaring voor de transacties. De klacht van onderdeel 1.c is dat 's hofs oordeel in rov. 3.8, dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met zijn arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een nadere motivering, onvoldoende is om aan te nemen dat het in verband daarmee aan hem te maken verwijt zo ernstig is dat dit de aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid meebrengt.
3.4 De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van 's hofs arrest. De redenering van het hof bestaat uit verschillende elementen die op elkaar voortbouwen. De verschillende elementen zijn in de rov. 3.4-3.10 te vinden. Uit het ontbreken van een zakelijke rechtvaardiging van [eiser] voor de doorleveringen van onroerend goed (rov. 3.4) en het niet weerspreken door [eiser] van de documenten waaruit volgt dat hij gelden voor bepaalde projecten heeft ontvangen (rov. 3.6) volgt dat [eiser] onroerend goed heeft doorgeleverd en hij daarvoor gelden heeft ontvangen. De stelling van [eiser], dat hij die gelden heeft ontvangen ten behoeve van werkzaamheden die hij anders dan in de uitoefening van zijn functie heeft verricht (rov. 3.7), is onvoldoende om te rechtvaardigen dat [eiser] op het moment van het verrichten van de werkzaamheden geen statutair bestuurder was (rov. 3.8). [Eiser] heeft bij het doorleveren van de onroerende zaken en de inontvangstneming van de daarmee samenhangende gelden gehandeld in de uitoefening van zijn functie als bestuurder. Ten slotte, omdat [eiser] het beeld dat de in rov. 3.9 aangeduide documenten vals waren niet voldoende heeft weersproken, geldt dat [eiser] daarbij opzettelijk, dan wel bewust roekeloos en tevens in strijd met goed werknemerschap en art. 7 lid 2 van Pro zijn arbeidsovereenkomst gehandeld heeft (rov. 3.10). De middelonderdelen 1b en 1c gaan ten onrechte aan de essentiële schakel van rov. 3.9 voorbij. In die rov. neemt het hof op grond van het werken met valse facturen het beeld van fraude aan. Omdat dat beeld van de kant van [eiser] niet voldoende is weersproken, is er sprake van opzettelijk en bewust roekeloos handelen. De middelonderdelen verzelfstandigen ten onrechte de rov. 3.4-3.6 en de rov. 3.8. De middelonderdelen falen.
3.5 Onderdeel 1.a (p. 3, alinea 3 cassatiedagvaarding) is gericht tegen rov. 3.2. De klacht richt zich tot 's hofs overweging dat, doordat [eiser] statutair bestuurder is, ook rekening moet worden gehouden met de maatstaf van art. 2:9 BW Pro. Deze maatstaf houdt in dat de bestuurder aansprakelijk is als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Geklaagd wordt dat het hof hiermee de beoordelingsmaatstaf buiten de grenzen van de rechtsstrijd uitbreidt, nu noch [eiser] noch PWS hebben geklaagd over de door de kantonrechter aangelegde maatstaf waarin een ernstig verwijt niet wordt genoemd. Onderdeel 1.d (p. 4, alinea 1 cassatiedagvaarding) bevat op dit onderdeel voortbouwende klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof beide maatstaven onvoldoende onderscheidt, wanneer het in rov. 3.10 overweegt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid uitgangspunt is dat [eiser] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Een ernstig verwijt is ook denkbaar bij anders dan opzettelijk of bewust roekeloos handelen, aldus de klacht. De tweede klacht van het onderdeel houdt in dat, zo het het hof al vrij stond om aansprakelijkheid aan te nemen op grond van een ernstig verwijt, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door [eiser] niet in de gelegenheid te stellen zich over die bredere grondslag uit te laten. Ik behandel de onderdelen hieronder gezamenlijk.
3.6 De rechter is in overeenstemming met art. 25 Rv Pro verplicht om de rechtsgronden aan te vullen. Het is hem niet toegestaan om de door partijen aangedragen feiten aan te vullen (art. 24 Rv Pro). Bij toepassing van art. 25 Rv Pro moet de rechter ervoor waken dat de feitelijke grondslag van de vordering niet wijzigt, omdat dit strijdig is met het verbod van art. 24 Rv Pro. Aan toepassing van art. 25 Rv Pro komt de rechter ook niet toe ingeval moet worden aangenomen dat de eiser zijn vordering uitsluitend beoordeeld wenste te zien op de door hem aangevoerde grond.(4) Zou de rechter toepassing geven aan art. 25 Rv Pro, dan treedt hij buiten de grenzen van de rechtsstrijd.
3.7 Over de grondslag van de vordering hebben partijen in feitelijke instanties veel aangevoerd. PWS heeft haar vordering gebaseerd op art. 7:661 BW Pro.(5),(6) Namens [eiser] is telkenmale aangevoerd dat PWS haar vordering ook uitsluitend op dat artikel heeft gebaseerd.(7) De kantonrechter heeft hieromtrent geoordeeld:
"4.1.3. PWS heeft haar vordering bewust gebaseerd op artikel 7:661 BW Pro, zodat zij er kennelijk van uitgaat dat de schade is toegebracht 'bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst'. Daarom zal de kantonrechter hier ook van uitgaan en artikel 7:661 BW Pro van toepassing achten.
4.1.4 Overigens staat het kwalificeren van de grondslag van de vordering tot schadevergoeding door PWS niet aan toewijzing ervan op een andere grondslag in de weg, gelet op artikel 25 Rv Pro, mits in dit geval geen verdergaande aansprakelijkheid wordt aangenomen dan op grond van artikel 7:661 BW Pro zou gelden. De vordering zal dus beoordeeld worden aan de hand van de in artikel 7:661 BW Pro genoemde maatstaf."
Tegen deze overwegingen zijn in appel geen grieven gericht, zodat het hof aan deze vaststelling gebonden is.(8) Het hof mag de vordering van PWS dus toewijzen op een andere grond dan art. 7:661 BW Pro, maar deze mag geen verdergaande aansprakelijkheid op [eiser] leggen dan art. 7:661 BW Pro doet. Of het hof de rechtsgronden heeft aangevuld en of het daartoe gerechtigd was in verband met de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep komt pas aan de orde op het moment dat het hof tot de conclusie komt dat de vordering van PWS niet kan worden toegewezen op basis van art. 7:661 BW Pro. Is het hof van oordeel dat art. 7:661 BW Pro als basis kan dienen voor toewijzing van de vordering, dan doet het in de klachten geschetste probleem zich niet voor. Mijns inziens is dat in onderhavige zaak het geval.
3.8 In rov. 3.2 overweegt het hof dat PWS haar vordering heeft gebaseerd op art. 7:661 BW Pro en dit betekent dat haar vordering zich beperkt tot die schade die zij heeft geleden als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] in de uitoefening van zijn functie. Verder overweegt het hof dat uit het feit dat [eiser] statutair bestuurder is, volgt dat ook rekening moet worden gehouden met de maatstaf van art. 2:9 BW Pro, dat de bestuurder alleen aansprakelijk is wanneer hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit rov. 3.10 blijkt m.i. dat het hof van oordeel is dat de vordering van PWS die op art. 7:661 is Pro gebaseerd toegewezen dient te worden. Het hof oordeelt namelijk dat [eiser] opzettelijk, althans bewust roekeloos, alsmede in strijd met het goed werknemerschap (art. 7:611 BW Pro) en de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld. Dat het hof vervolgens aanneemt dat [eiser] aansprakelijk is omdat dit handelen ernstig verwijtbaar is, voegt hieraan niets toe en doet eraan ook niets af. Of het handelen van [eiser] ook volgens andere, lichtere, maatstaven dan opzet of bewuste roekeloosheid niet door de beugel kan, is voor de toewijzing van de op art. 7:661 BW Pro gebaseerde vordering niet meer relevant. De klachten hebben geen belang.
3.9 Het tweede cassatiemiddel bevat drie onderdelen. De klachten komen op tegen rov. 3.14, 3.17 en 3.30-32. De klachten zijn niet gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 3.12 dat [eiser] jegens PWS aansprakelijk is voor zover sprake is van betalingen aan derden zonder dat daar een duidelijke tegenprestatie tegenover staat. Zij strekken ten betoge dat het hof dit uitgangspunt in de bestreden overwegingen waarin het hof voor diverse transacties onderzoekt in hoeverre [eiser] aansprakelijk is en voor welk bedrag, niet correct heeft toegepast. De onderdelen komen voor een gezamenlijke bespreking in aanmerking. De onderdelen richten zich tegen rov. 3.14, 3.17 en 3.30-3.32, waarin het hof de transacties Aelbrechtskade, TNT-pakketten en Pleinweg aan de orde stelt. Volgens het hof is [eiser] aansprakelijk voor bedragen van respectievelijk € 260.923,62, € 2.125.909,46 en € 434.974,95. De onderdelen klagen ten eerste dat deze oordelen onjuist zijn, omdat het hof slechts voor een gedeelte van die bedragen heeft overwogen dat sprake is geweest van betalingen zonder duidelijke tegenprestatie. De tweede klacht van de onderdelen luidt dat uit de stellingen van PWS niet kan worden afgeleid dat zij een volledig beeld had van de structuur van de betrokken transacties en daaruit zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden afgeleid, dat PWS is benadeeld voor de volledige stijging van de koopsom.
3.10 De onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ten eerste heeft het hof in rov. 3.13 in cassatie onbestreden geoordeeld dat [eiser] slechts aansprakelijk is voor de gestelde schade voor zover het causaal verband tussen zijn handelen als werknemer en de schade per project is komen vast te staan. Het hof heeft dus niet geoordeeld, zoals in de onderdelen lijkt te worden betoogd, dat slechts de door [eiser] ontvangen bedragen aan [eiser] worden toegerekend. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de koopsommen voor deze onroerende zaken door [eiser] in samenwerking met anderen zijn verhoogd met de hierboven onder 3.9 genoemde bedragen. Naar 's hofs oordeel is [eiser] hiervoor aansprakelijk, omdat hij voor de doorleveringen en stijging van de koopsommen geen passende verklaring heeft gegeven. [Eiser] heeft de door PWS gestelde feiten die aan die transacties ten grondslag lagen naar 's hofs oordeel onvoldoende weersproken. Bovendien kan in cassatie niet met succes worden geklaagd over de uitleg van de stellingen van PWS door het hof. Immers, de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties. 's Hofs overwegingen zijn, anders dan de oordelen verdedigen, ook niet onbegrijpelijk.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden arrest van het hof.
2 De cassatiedagvaarding is op 21 augustus 2009 uitgebracht.
3 CvR, punt 4 en 19.
4 HR 15 februari 2002, LJN AD6625, NJ 2002, 228; HR 15 mei 1998, LJN ZC2655, NJ 1998, 625; HR 1 februari 1991, LJN ZC0133, NJ 1991, 598.
5 Inleidende dagvaarding, punt 1.18 en 7; CvR, punt 5; MvA, punt 1.3.
6 De achtergrond hiervan is waarschijnlijk dat PWS op twee paarden heeft willen wedden. Haar vordering jegens [eiser] had zij, op een andere grondslag, namelijk ook bij de rechtbank kunnen aanbrengen om al dan niet tezamen met haar vordering jegens de anderen te laten behandelen. Ten aanzien van haar vordering jegens de anderen is slechts de rechtbank bevoegd.
7 CvA, punt 8; CvD, punt 2 en 3; pleitnota mr. Gasseling, punt 1.
8 HR 28 februari 1992, LJN ZC0530, NJ 1992, 355; HR 24 april 1981, LJN AG4181, NJ 1981, 494 m.nt. Heemskerk.