Conclusie
Nr. 09/01815
Mr. Vellinga
Zitting: 15 februari 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Voorts heeft het Hof de teruggave gelast van een tweetal inbeslaggenomen voorwerpen.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/01815, 09/01591, 09/01813, 09/02053, 09/02557 en 09/02558. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. De onderhavige zaak maakt deel uit van de strafzaak die bekend staat onder de naam "Bosrank". Het feitencomplex in de "Bosrank-zaken" laat zich in het kort als volgt omschrijven. [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557) en [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813) zijn via rechtspersonen eigenaar van de growshop [A] B.V. In de opslagloods van deze growshop zijn bij een drietal invallen een grote hoeveelheid hennep, hennepstekjes, hennepafval en hashish aangetroffen. [medeverdachte 3] (verdachte in de zaak 09/02053) was in dienst van de growshop en verrichtte daarvoor als zodanig werkzaamheden.
5. Aan [medeverdachte 1] (verdachte in de zaak 09/02557), [medeverdachte 2] (verdachte in de zaak 09/01813), [medeverdachte 3] (verdachte in de zaak 09/02053), [medeverdachte 4] (verdachte in de zaak 09/01591) en [verdachte] (verdachte in de onderhavige zaak) is tenlastegelegd dat zij hebben deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van Opiumwetdelicten met betrekking tot hennep en/of hashish en/of witwassen en/of gewoontewitwassen en/of een of meer andere misdrijven, waarbij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wordt verweten leiding te hebben gegeven aan deze organisatie. Aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4] is daarnaast tenlastegelegd dat zij geldbedragen hebben witgewassen c.q. van dat witwassen een gewoonte hebben gemaakt. Voorts zijn aan de verdachte en zijn medeverdachten - waaronder [medeverdachte 6], verdachte in de zaak 09/02558 - overtredingen van de Opiumwet met betrekking tot hennep en/of hashish tenlastegelegd. Voorts is aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 4] tenlastegelegd dat zij wapens en/of munitie van categorie III voorhanden hebben gehad, en aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] dat zij een wapen en/of munitie voorhanden hebben gehad. Tenslotte is aan [medeverdachte 1] tenlastegelegd dat hij als bestuurder van een motorvoertuig heeft geweigerd mee te werken aan een bloedonderzoek.
6. Het eerste middel richt zich tegen enkele overwegingen die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, gebaseerd op - kort gezegd - het niet vernietigen van enkele geheimhoudergesprekken dan wel het daarbij niet in acht nemen van de voorgeschreven formaliteiten.
7. In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten "dat de omstandigheid dat de onzekerheid of geheimhoudersgesprekken, die volgens opgave van justitie zouden zijn vernietigd, in werkelijkheid wel degelijk zijn terug te halen, het vertrouwen van het publiek in de mogelijkheid vrijelijk via de telefoon informatie uit te wisselen met een geheimhouder, teniet zal doen, althans in ernstige mate zal aantasten."
8. Met betrekking tot bedoelde onzekerheid heeft het Hof overwogen:
"De verdediging heeft bij pleidooi de eerder gedane verzoeken om [betrokkene 1] opdracht te geven de namen van de leveranciers te verstrekken en om te doen onderzoeken of in het interceptiesysteem van de ULI vernietigde gesprekken daaruit toch nog zouden kunnen worden opgehaald, herhaald.
Het hof heeft die verzoeken eerder afgewezen, nu die er op gericht zijn om in zijn algemeenheid te onderzoeken of het in theorie mogelijk is om vernietigde gesprekken nog terug te halen. Het hof is echter van oordeel dat het al dan niet bestaan van een dergelijke theoretische mogelijkheid in het midden kan worden gelaten. In het kader van deze strafzaak is van belang of er daadwerkelijk geheimhoudergesprekken zijn die niet vernietigd zijn en/of de procedurele wettelijke voorschriften omtrent het vernietigen zijn nageleefd. Die vraag is naar het oordeel van het hof, zoals uit het voorgaande blijkt, voldoende onderzocht.
Het hof ziet geen reden om thans anders te beslissen en wijst de verzoeken af."(1)
9. Over het vernietigen van op gegevensdragers opgeslagen processen-verbaal en het vernietigen van voorwerpen waarop gegevens zijn opgeslagen als bedoeld in art. 126aa lid 1 Sv houdt de Nota van toelichting op het op art. 126aa lid 2 Sv gebaseerde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit)(2) in:
"Artikel 5
Deze bepaling heeft betrekking op de vernietiging van zowel processenverbaal en andere voorwerpen, bedoeld in artikel 2, als processen-verbaal en andere voorwerpen, bedoeld in artikel 4 van Pro dit besluit.
Eerste lid
Dit artikellid ziet op het vernietigen van processen-verbaal die op afzonderlijke gegevensdragers, bijvoorbeeld op een diskette, zijn opgeslagen. Een trefzekere wijze van vernietiging van deze digitaal opgeslagen processen-verbaal is de "fysieke" vernietiging van de gegevensdrager, bijvoorbeeld door de diskette door te knippen of te verbranden. Het is echter ook mogelijk de gegevendrager te behouden, terwijl de gegevens die daarop zijn geregistreerd worden vernietigd. In dat geval wordt onder vernietiging mede verstaan het zodanig bewerken van die gegevensdrager, dat van de gegevens die daarop stonden geen kennis meer kan worden genomen. Dit betekent dat het simpelweg wissen van bestanden op een diskette niet voldoende is. Met betrekkelijk eenvoudige programmatuur zijn de oorspronkelijk opgeslagen gegevens dan weer te achterhalen. Men zal de diskette bijvoorbeeld opnieuw moeten formatteren.
Tweede lid
Deze bepaling is van gelijke strekking als het eerste lid van dit artikel. Voorwerpen als cassettebandjes en diskettes behoeven op basis van dit artikel niet daadwerkelijk te worden vernietigd. Het gaat om de vernietiging van de gegevens. Daarom staat ook bij deze voorwerpen vernietiging van bijvoorbeeld een cassettebandje gelijk aan het demagnetiseren ervan omdat aldus alle gegevens vernietigd worden. In het proces-verbaal van vernietiging moet worden aangegeven op welke wijze de processen-verbaal en andere voorwerpen zijn vernietigd."(3)
10. Een korte oriëntatie op internet laat zien dat het in de nota van toelichting aanbevolen formatteren allesbehalve betekent dat de oorspronkelijk op de geformatteerde schijf opgeslagen informatie niet meer is terug te halen en dat de enige manier om echt alle op de schijf opgenomen data ontoegankelijk te maken het fysiek kapotmaken van de schijf betekent.(4)
11. Art. 5 van Pro genoemd Besluit verlangt dat een gegevensdrager zodanig wordt bewerkt dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn. Aan die eis is in mijn ogen voldaan wanneer die gegevens, zoals kennelijk in het onderhavige geval, met daartoe geschikte software ontoegankelijk zijn gemaakt en daarmee niet meer kenbaar zijn, zij het dat niet valt uit te sluiten dat die gegevens met specialistische software nog wel weer kunnen worden gevonden en daarmee zichtbaar en/of hoorbaar kunnen worden gemaakt.
12. Tegen deze achtergrond heeft het Hof aan de door het Hof als theoretisch ingeschatte mogelijkheid om de gegevens nog weer terug te halen verder geen aandacht behoeven te besteden. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat een politiefunctionaris, zo hij al over de noodzakelijke software zou kunnen beschikken, - mogelijk een enkele uitzondering daargelaten, bijvoorbeeld wanneer de verkeerde gegevens zijn vernietigd - onmiskenbaar handelt in strijd met de bedoeling van de wet door gegevens die ingevolge de wet moesten worden en zijn vernietigd met gebruik van specialistische software aan die vernietiging onttrekt of door een ander doet onttrekken.
13. In de tweede plaats wordt geklaagd over de overweging van het Hof luidende:
"Door de verdediging is gesteld dat het enkele feit dat kan worden vastgesteld dat een verdachte op een bepaald moment en wellicht ook vanaf een bepaalde plaats telefonisch contact heeft met zijn advocaat al voor de opsporing bruikbare informatie kan opleveren. Reeds op die grond kan - aldus de verdediging - worden gesteld dat er door het niet vernietigen van de geheimhoudergesprekken nadeel werd veroorzaakt of kon worden veroorzaakt.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, luidt als volgt:
"Voor zover (..) processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Wetboek Pro van Strafvordering zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd."
Naar het oordeel van het hof ziet deze bepaling, gelet op de bewoordingen ervan, namelijk "mededelingen gedaan door of aan een verschoningsgerechtigde", op het vernietigen van de inhoud van processen-verbaal of andere voorwerpen, omdat kennisneming daarvan strijd kan opleveren met het verschoningsrecht. Informatie door middel van het tappen van telefoons vergaard met betrekking tot het enkele plaatsvinden van telefoonverkeer tussen een cliënt en zijn advocaat (verkeersgegevens), raakt naar het oordeel van het hof niet het verschoningsrecht.
Dat door het niet vernietigen van geheimhoudergesprekken verkeersgegevens als hiervoor bedoeld ter beschikking staan van de opsporing levert dan ook, nu vernietiging van die gegevens niet is voorgeschreven, niet een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op."(5)
14. Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de zogenaamde verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv Pro zou kunnen verschonen als hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.
15. De tekst van art. 126aa lid 2 Sv geeft geen steun aan de opvatting dat de in art. 126aa lid 2 Sv voorgeschreven vernietiging van zogenaamde geheimhoudersgesprekken ook de vernietiging van verkeersgegevens van die gesprekken omvat. Art. 126aa lid 2 Sv spreekt immers van processen-verbaal en voorwerpen die mededelingen aan geheimhouders als bedoeld in art. 218 Sv Pro behelzen, niet over processen-verbaal en voorwerpen die verkeersgegevens bevatten.(6) Dat geldt ook voor de tekst van art. 4 van Pro het Besluit. Noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 126aa Sv(7) noch aan de tekst van de Nota van toelichting op het Besluit zijn andersluidende aanwijzingen te ontlenen.(8)
16. In het kader van de ontwikkeling van een systeem, waarin gesprekken met geheimhouders worden herkend aan de hand van telefoonnummers van geheimhouders en die gesprekken vervolgens niet worden opgenomen schreef de Minister van Justitie bij brief van 16 augustus 2010 aan de Tweede Kamer:
"Het systeem van nummerherkenning zal zo worden ingericht dat de geheimhoudergesprekken niet worden opgenomen, maar onmiddellijk na herkenning automatisch worden vernietigd. Dit geldt niet voor de verkeersgegevens van de gesprekken. Deze worden via het interceptiecentrum van het Landelijk Interceptiecentrum van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD/ULI) geleid en zullen aldaar worden bewaard. In die gevallen waarin aanwijzingen zouden bestaan van misbruik van het verschoningsrecht kunnen de verkeersgegevens worden geraadpleegd. Dergelijke gegevens kunnen aanwijzingen opleveren dat een advocaat onzorgvuldig gebruik of misbruik maakt van zijn geheimhoudertoestel. Van een aanwijzing is bijvoorbeeld sprake in geval de verkeersgegevens niet corresponderen met observaties van een opsporingsambtenaar in een strafrechtelijk onderzoek. Alsdan kan de Officier van Justitie hiervan melding maken bij de lokale deken en hem vragen de passende maatregelen te treffen. Ook kan hij als de aanwijzingen redenen geven voor een serieuze verdenking van medeplichtigheid van de advocaat aan het plegen van strafbare feiten, het telefoonverkeer van de betreffende advocaat laten aftappen, nadat daartoe door de rechter-commissaris een machtiging is verleend.
Gelet op deze omstandigheden heeft de Voorzitter van het College van procureurs-generaal geadviseerd af te zien van de bewaring van de inhoud van de communicatie waar geheimhouders bij betrokken zijn. Met de Voorzitter van het College meen ik dat er onvoldoende aanleiding bestaat tot het bewaren van de gespreksgegevens, zoals door de commissie Korvinus is aanbevolen. In plaats daarvan bieden de bestaande bevoegdheden voldoende mogelijkheden tot de opsporing van gevallen van misbruik, zoals het bewaren van de verkeersgegevens of het aftappen en opnemen van de communicatie van een geheimhouder."(9)
Zoals deze brief laat zien gaat ook de Minister van Justitie er vanuit dat de wet niet verplicht tot het vernietigen van verkeersgegevens.
17. Uit een en ander volgt dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen.
18. De klacht dat het Hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat van de sturende invloed van gesprekken op het opsporingsonderzoek geen volledig beeld kan worden gekregen bij de beoordeling had moeten worden betrokken, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers overwogen(10) dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen enkele aanwijzing voor die invloed is te putten zodat slechts de enkele suggestie van het bestaan van de mogelijkheid van die invloed over blijft.
19. Voor wat betreft de klacht dat het Hof zijn oordeel dat het geconstateerde vormverzuim zonder rechtsgevolg dient te blijven ook buiten de gemotiveerde verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid had moeten motiveren, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel.
20. Het middel faalt.
21. Het tweede middel houdt in dat de bewezenverklaring onvoldoende met reden is omkleed omdat deze mede is gebaseerd op de overweging van het Hof dat de verdachte geen verklaring heeft gegeven voor omstandigheden die redengevend zijn voor het bewijs, alsmede dat de bewezenverklaring ook overigens onvoldoende met redenen is omkleed.
22. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 januari 2006 tot en met 9 maart 2006 te Mariaheide, gemeente Veghel, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk hennep in de vorm van 4000 hennepplanten heeft geteeld, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II (delict 25 proces-verbaal)."
23. Het middel heeft het oog op de volgende overweging van het Hof, en dan in het bijzonder de één na laatste volzin:
"Hennepkwekerij [d-straat 1], Mariaheide (2.3; delict 25)
Op 9 maart 2006 is in Mariaheide aan de [d-straat 1] in een bedrijfspand een hennepkwekerij met 4000 planten aangetroffen.[voetnoot 2] Uit observaties en plaatsbepalingsgegevens blijkt dat verdachte verschillende keren op het perceel in Mariaheide geweest is. Zo is op 29 december 2005 waargenomen dat verdachte vanaf het terrein aan de [c-straat 1] in Mariahout, alwaar medeverdachte [medeverdachte 1] woont, naar het bedrijfspand aan de [d-straat 1] in Mariaheide reed en dat hij beschikte over een sleutel om het hek van het terrein van dat pand te openen.[voetnoot 3] Op 10 januari 2006 is gezien dat verdachte op het terrein in Mariaheide in zijn auto stapte en naar de [c-straat 1] in Mariahout reed. [voetnoot 4] Op het adres [d-straat 1] te Mariaheide was het bedrijf [J] BV gevestigd. Directeur van dit bedrijf was [betrokkene 22]. [voetnoot 5] Deze heeft bij de politie op 30 maart 2006 verklaard dat hij verdachte ongeveer 10 tot 15 keer bij het bedrijfspand gezien heeft. Ook [betrokkene 23] en medeverdachte [medeverdachte 1] heeft hij enkele keren in het pand gezien. [betrokkene 22] heeft een keer met verdachte gebeld over brandlucht. Verdachte heeft toen gezegd dat hij iemand zou regelen en vervolgens is er ook iemand geweest die er naar gekeken heeft. Deze man wordt door [betrokkene 22] bij een fotoconfrontatie herkend als [betrokkene 23].[voetnoot 6] De verklaring van [betrokkene 22] vindt bevestiging in opgenomen telefoongesprekken, waaruit blijkt dat op 24 januari 2006 om 12.00 uur [betrokkene 22] het met verdachte over een brandlucht "bij jullie daar boven" heeft, verdachte om 12.01 uur naar [betrokkene 23] belt met de vraag of deze ergens naar toe kan rijden, omdat het daar naar een brandlucht stinkt en [betrokkene 23] om 12.28 uur een sms-bericht naar verdachte stuurt met de tekst: "Alles ok".[voetnoot 7]
De verdachte heeft geen onschuldige duiding gegeven aan de hiervoor genoemde omstandigheden, terwijl het voor de hand had gelegen dat hij deze verklaring, ter ontzenuwing van de redengevendheid van deze omstandigheden voor het bewijs tegen verdachte wel zou geven.
Op grond van het vorenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen in het bedrijfspand aan de [d-straat 1] in Mariaheide opzettelijk 4000 hennepplanten heeft geteeld.
Voetnoot 2: proces-verbaal delict 25, par. 25.9.A en 25.15.A (aantreffen kwekerij en test planten)
Voetnoot 3: proces-verbaal delict 25, par. 25.4.A
Voetnoot 4: proces-verbaal delict 25, par. 25.6.A
Voetnoot 5: proces-verbaal delict 25, p. 2-3
Voetnoot 6: politie 30 maart 2006 proces-verbaal delict 25, par. 25.20.A en 25.21.A
Voetnoot 7: proces-verbaal delict 25, par. 25.7.A (tapgesprekken)"
24. In zijn arrest van 15 juni 2004, LJN AO9639, NJ 2004, 464 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van het bezigen voor het bewijs van de omstandigheid dat de verdachte voor de hem bezwarende feiten geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven:
"4.7. Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging overwogen:
"Bewijsoverweging met betrekking tot feit 9
Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het Hof af dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de sieraden wist dat deze van misdrijf afkomstig waren. In het bijzonder heeft het Hof daarbij gelet op de volgende omstandigheden:
- uit het feit dat de verdachte sieraden in zijn bezit had die gelijktijdig het voorwerp van diefstal zijn geweest, kan worden afgeleid dat verdachte deze sieraden telkens als partij verworven heeft;
- van een aantal sieraden zijn ook de prijskaartjes, veelal daaraan bevestigd, aangetroffen;
- de verdachte heeft geen verklaring met betrekking tot de herkomst van die sieraden kunnen of willen geven.
- de verdachte heeft verklaard afstand te doen van de onder hem inbeslaggenomen sieraden ten behoeve van de rechthebbenden."
4.8. Weliswaar kan de omstandigheid dat een verdachte weigert een bepaalde vraag te beantwoorden op zichzelf niet tot het bewijs bijdragen, maar dat brengt niet mee dat een rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken.
4.9. Het Hof heeft, hetgeen niet onbegrijpelijk is, in samenhang met de bewijsmiddelen waaruit onder meer van de herkomst van de sieraden blijkt, de omstandigheid dat de verdachte in het bezit was van drie partijen sieraden die van verschillende diefstallen afkomstig waren, redengevend geacht voor het bewijs van de tenlastegelegde heling en met name ook voor het bewijs dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van die sieraden wist dat het door misdrijf verkregen voorwerpen betrof. Door in zijn overwegingen ten aanzien van de bewijsvoering te betrekken dat de verdachte geen verklaring met betrekking tot de herkomst van de onder hem inbeslaggenomen sieraden heeft kunnen of willen geven, heeft het Hof geen rechtsregel geschonden. De onderdelen van verdachtes verklaring in bewijsmiddel 46 waarin deze mededeelt geen verklaring af te leggen of zich te beroepen op zijn zwijgrecht moeten worden beschouwd in verband met 's Hofs nadere bewijsoverweging. Voorzover het middel stelt dat die onderdelen van verdachtes verklaring door het Hof als zelfstandig bewijsmiddel zijn gebezigd, kan het dus, als berustende op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest, niet tot cassatie leiden. Aan het vorenoverwogene doet, anders dan het middel wil, tenslotte niet af dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 11 oktober 2002 wel een - door het Hof kennelijk niet aannemelijk bevonden - verklaring heeft gegeven omtrent de herkomst van de sieraden."
25. In zijn uitspraak van 8 februari 1996, appl.no. 18731/91 (John Murray v. The United Kingdom) overwoog het EHRM:
"51. (...)
The question in each particular case is whether the evidence adduced by the prosecution is sufficiently strong to require an answer. The national court cannot conclude that the accused is guilty merely because he chooses to remain silent. It is only if the evidence against the accused "calls" for an explanation which the accused ought to be in a position to give that a failure to give any explanation "may as a matter of common sense allow the drawing of an inference that there is no explanation and that the accused is guilty". Conversely if the case presented by the prosecution had so little evidential value that it called for no answer, a failure to provide one could not justify an inference of guilt (ibid.). In sum, it is only common-sense inferences which the judge considers proper, in the light of the evidence against the accused, that can be drawn under the Order.
In addition, the trial judge has a discretion whether, on the facts of the particular case, an inference should be drawn. As indicated by the Court of Appeal in the present case, if a judge accepted that an accused did not understand the warning given or if he had doubts about it, "we are confident that he would not activate Article 6 against him" (see paragraph 31 above). Furthermore in Northern Ireland, where trial judges sit without a jury, the judge must explain the reasons for the decision to draw inferences and the weight attached to them. The exercise of discretion in this regard is subject to review by the appellate courts."
26. Over het trekken van conclusies uit het zwijgen van de verdachte overweegt het EHRM in zijn uitspraak van 18 maart 2010, appl. no. 13201/05 (Krumpholz v. Austria):
30. The Court considers that the right to silence and the privilege against self-incrimination as guaranteed by Article 6 § 1 and the presumption of innocence enshrined in Article 6 § 2 are closely linked, and it will therefore examine both aspects together (see, for instance, John Murray, cited above, §§ 57-58).
31. Although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6 (see John Murray, cited above, § 45).
32. While the Court has accepted that the drawing of adverse inferences from an accused's silence does not in itself infringe Article 6, the question of a possible violation has to be determined in the light of all the circumstances of the case, having particular regard to the situations where inferences may be drawn, the weight attached to them by the national courts in their assessment of the evidence before them and the degree of compulsion inherent in the situation (ibid., § 47). The John Murray judgment concerned the application of a law which allowed the drawing of inferences from the accused's silence, where the prosecution had established a case against him which clearly called for an explanation. Considering, on the facts of the case, that the evidence adduced at the trial constituted a formidable case against the applicant, the Court found that the drawing of such inferences, which was moreover subject to important procedural safeguards, did not violate Article 6 §§ 1 and 2 in the circumstances of the case (ibid., §§ 48-58).
33. Furthermore, the Court has held that the drawing of inferences from an accused's silence may also be permissible in a system like the Austrian one where the courts freely evaluate the evidence before them, provided that the evidence is such that the only common-sense inference to be drawn is that the accused has no answer to the case against him (see Telfner v. Austria, no. 33501/96, § 17, 20 March 2001).
34. Similarly, a person's right in a criminal case to be presumed innocent and to require the prosecution to bear the onus of proving the allegations against him or her is not absolute, since presumptions of fact or law operate in every criminal-law system and are not prohibited in principle by the Convention, as long as States remain within reasonable limits, taking into account the importance of what is at stake and maintaining the rights of the defence (see Salabiaku v. France, 7 October 1988, § 28, Series A no. 141-A).
27. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak(11) blijkt dat het op zichzelf niet ongeoorloofd is dat de rechter bij de bewijsvoering betrekt dat de verdachte geen redelijke, de redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven voor omstandigheden die redengevend kunnen worden geacht voor het bewijs. In de toelichting op het middel wordt er de aandacht op gevestigd dat voor de verdachte dan wel duidelijk moet zijn dat er feiten of omstandigheden zijn waarvan hij de redengevendheid voor het bewijs dient te ontzenuwen. Dat lijkt mij juist, zij het dat in mijn ogen ook voldoende is dat voor de verdachte redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat zich een situatie als vorenbedoeld voordeed. In de hiervoor aangehaalde zaak spreekt het EHRM immers van "a case against him which clearly called for an explanation".
28. In het onderhavige geval moet voor de verdachte onmiskenbaar duidelijk zijn geweest dat er ten aanzien van hem een aantal feiten en omstandigheden bestonden, die vroegen om een verklaring die de redengevendheid voor het bewijs van die feiten en omstandigheden ontzenuwde. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep, alwaar de verdachte en zijn raadsman aanwezig waren, overgelegde(12) "Aantekeningen requisitoir" heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof daar immers betoogd:
"Feit 2
De bewijsmiddelen voor het tweede feit: de beroeps of bedrijfsmatige teelt van hennep sluiten aan op de bewijsmiddelen voor het eerste feit. Naar voren komen de hennepknipperij aan de [e-straat 1] te Helmond (delict 15) en de hennepkwekerij aan de [d-straat 1] te Mariaheide (delict 25).
(...)
Van het pand aan [d-straat] wordt een kwekerij met 4000 planten aangetroffen. Van dit pand heeft [betrokkene 24] de sleutel van het hek. Zijn auto (Ford Courier ) wordt tot 11 keer toe bij het pand gepeild. Ook uit de tapgesprekken komt naar voren dat verdachte van alles regelt voor deze kwekerij.
De verhuurder [betrokkene 22] herkent verdachte als één van de personen die hij wel 10 tot 15 keer heeft gezien in de door hem verhuurde ruimte. Hij herkent ook o.a. [betrokkene 23] en [verdachte].
In beide feiten kunnen de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen het bewezen verklaarde dragen.
Ik heb daar nog één aanvulling op: het proces-verbaal van het testen van de hennep aangetroffen aan de [d-straat] te Mariaheide onder delictdossier 25.15 A."
Daarbij merk ik op dat de door de rechtbank gehanteerde bewijsmiddelen(13) waarnaar de Advocaat-Generaal bij het Hof in haar requisitoir verwijst, (grotendeels) dezelfde bewijsmiddelen zijn als de bewijsmiddelen die het Hof in zijn arrest voor het bewijs van dit feit heeft gebezigd.
29. Gelet op de feiten en omstandigheden die in onderhavige zaak ten bezware van verdachte voorlagen, in het bijzonder de omstandigheid dat verdachte vele malen is aangetroffen op het terrein alwaar in een bedrijfspand een hennepkwekerij is aangetroffen en verdachte over een sleutel van het toegangshek van dat terrein beschikte, acht ik 's Hofs oordeel dat het voor de hand had gelegen dat de verdachte een verklaring ter ontzenuwing van de redengevendheid van (onder meer) deze omstandigheden voor het bewijs van het tenlastegelegde zou geven, niet onbegrijpelijk. Dat uit de processen-verbaal in hoger beroep niet blijkt dat het Hof specifiek belastend materiaal aan de verdachte heeft voorgehouden(14), noch dat het Hof de verdachte gevraagd heeft een verklaring af te leggen omtrent specifieke omstandigheden, doet daaraan niet af. Overigens merk ik op dat de rechter niet gehouden is tot het waarschuwen van een verdachte omtrent consequenties van het niet aanvoeren van hem ontlastende omstandigheden.(15)
30. Voor zover wordt geklaagd dat de bewezenverklaring ook overigens onvoldoende met redenen is omkleed, merk ik het volgende op. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden in dat:
- de verdachte verschillende keren op het perceel, waar op 9 maart 2006 in een bedrijfspand een hennepkwekerij met 4000 planten is aangetroffen, is geweest;
- de verdachte beschikte over een sleutel om het hek van het terrein van dat pand te openen;
- de directeur van het bedrijf dat was gevestigd in het bedrijfspand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen, [betrokkene 22], heeft verklaard dat hij verdachte 10 tot 15 keer bij het bedrijfspand gezien heeft, en ook medeverdachte [medeverdachte 1] en [betrokkene 23] enkele malen in het bedrijfspand gezien heeft;
- deze [betrokkene 22] heeft verklaard een keer met verdachte te hebben gebeld over brandlucht, verdachte toen gezegd heeft dat hij iemand zou regelen, en [betrokkene 23] er vervolgens naar gekeken heeft;
- uit opgenomen telefoongesprekken blijkt dat [betrokkene 22] op 24 januari 2006 om 12:00 uur het met verdachte over een brandlucht "bij jullie daarboven" heeft, verdachte om 12:01 uur naar [betrokkene 23] belt met de vraag of deze ergens naar toe kan rijden, omdat het daar naar een brandlucht stinkt, en [betrokkene 23] om 12:28 uur een sms-bericht stuurt met de tekst: "Alles ok".
31. Uit voornoemde bewijsmiddelen, gelezen in samenhang met de omstandigheid dat verdachte geen onschuldige duiding aan de daarin genoemde omstandigheden heeft gegeven, heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij in het pand. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof overwogen dat hij zo dat niet het geval was immers een ontlastende verklaring had kunnen geven voor zijn veelvuldige aanwezigheid ter plaatse, zijn bezit van de sleutel van het toegangshek en van zijn bemoeienis met een kennelijk in het pand heersende brandlucht. Bij gebreke van een nadere motivering, die ontbreekt, kan echter niet uit de gebezigde bewijsmiddelen in samenhang met het ontbreken van een ontlastende verklaring van verdachte voor de hem belastende feiten, worden afgeleid dat hij tezamen en vereniging met een of meer anderen de ter plaatse aanwezige hennepplanten heeft geteeld. Van enige bemoeienis van de verdachte met het telen blijkt niet, met welke persoon of personen hij zou hebben geteeld evenmin. Van [betrokkene 23] weten we alleen dat deze naar aanleiding van de melding van een brandlucht ter plaatse is geweest en heeft geconstateerd dat de zaak in orde was dan wel deze in orde heeft gemaakt, meer niet, van bemoeienis van anderen blijkt uit de bewijsmiddelen in het geheel niet.(16) Met name houden de gebezigde bewijsmiddelen niets in over de rol van de medeverdachte [medeverdachte 1] en van de betekenis van het ook onder de bewijsmiddelen genoemde, daarom hiervoor niet vermelde rijden van verdachte van de woning van medeverdachte [medeverdachte 1] naar het bewuste pand. En zo in de bewijsmiddelen gelezen in samenhang met het ontbreken van bedoelde ontlastende verklaring zonder nadere motivering wèl zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte enige bemoeienis met de hennepkwekerij heeft gehad, dan is daarmee nog niet verklaard waarom die bemoeienis als medeplegen moet worden geduid en niet als medeplichtigheid.
32. Het middel slaagt.
33. Het derde middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat - kort gezegd - de onzorgvuldigheden bij het omgaan met geheimhoudersgesprekken indien deze niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging zouden leiden, tot een belangrijke strafvermindering aanleiding zou moeten geven.
34. Dit middel is terecht voorgedragen.(17) Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Is er sprake van een onherstelbaar verzuim in het voorbereidend onderzoek -zoals in casu - dan kan het daardoor veroorzaakte nadeel door strafvermindering worden gecompenseerd (vgl. art. 359a lid 1 onder a Sv). Het Hof heeft echter geoordeeld dat het geconstateerde verzuim met betrekking tot de geheimhoudersgesprekken geen strafvorderlijk
relevant nadeel voor de verdachte heeft opgeleverd. Daaruit vloeit voort dat er ook niets door strafvermindering viel te compenseren. In het oordeel van het Hof dat het verzuim niet tot strafvorderlijk relevant nadeel voor de verdachte heeft geleid ligt dus besloten dat het verzuim geen grond voor strafvermindering oplevert.
35. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
36. Het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
37. Het cassatieberoep strekt zich blijkens de akte van cassatie mede uit tot de wrakingsbeslissingen in de onderhavige zaak. Tegen die beslissingen staat echter ingevolge art. 515 Sv Pro geen cassatieberoep open.
38. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
39. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn beroep tegen de wrakingsbeslissingen alsmede tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het onder 2.3 tenlastegelegde en in zoverre terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie p. 10 en 11 van het arrest.
2 Besluit van 15 december 1999, Stb. 1999, 548, op enkele hier niet van belang zijnde punten gewijzigd bij Besluit van 25 november 2008, Stb. 2008, 520.
3 Nota van toelichting, p. 10, 11.
4 Bijv. http://www.surfnet.nl/nl/Innovatieprogramma's/surfworks/resultaten/Pages/datadestructie.aspx.
5 Zie p.15 van het arrest.
6 In deze zin ook Kamerstukken II 2001-2002, 28 059, nr. 3, p. 19, 20, en de adviezen van de Nederlandse Orde van Advocaten over het wetsvoorstel bewaarplicht telecommunicatiegegevens en over het concept-wetsvoorstel en conceptbesluit vorderen gegevens telecommunicatie.
7 Vgl. Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 60, 61.
8 Hiermee strookt de "Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders" (i.w.tr. 1 april 2002) van het College van procureurs-generaal (NbSr p. 266-271, 19 april 2002, afl.5) voor zover inhoudende dat het proces-verbaal van vernietiging de verkeersgegevens (gegevens die worden verkregen op grond van een vordering ex art. 126n Sv) dient te bevatten (p. 270). Dit in verband met controle door de rechter van de uitvoering van de plicht tot vernietiging.
9 Kamerstukken II 2009-2010, 30 517, nr. 24, p. 3.
10 P. 15 arrest.
11 Zie ook HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584 (in deze zaak had verdachte geen enkele redelijke verklaring kunnen geven voor de omstandigheid dat hij bij zijn aanhouding in het bezit was van een strippenkaart die korte tijd na de tenlastegelegde feiten was afgestempeld in de omgeving alwaar volgens de gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaarde feiten hadden plaatsgevonden), HR 18 mei 1999, NJ 2000,104, m.nt. T.M. Schalken (in deze zaak had verdachte wel een verklaring gegeven met betrekking tot regelmatige geldwisselingen, maar had de verdachte naar het oordeel van het Hof onvoldoende aangegeven dat de gelden een legale herkomst hadden) en HR 6 mei 2003, LJN AF1924, NJ 2003, 710, m.nt. T.M. Schalken (in deze zaak had de verdachte verklaard een verdere koersdaling te hebben voorzien, omdat hij verwachtte dat het nog slechter zou gaan met
Nedlloyd, terwijl hij niet kon verklaren waaraan hij deze verwachting ontleende). In al deze zaken werd aanvaard dat het niet geven van een redelijke verklaring door het Hof in zijn bewijsoverweging meegenomen.
Voorts HR 5 december 2006, LJN AZ0651 alsmede Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal proceedings, Oxford University press 2005, p. 356-359.
12 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart e.v. 2009, p. 56, houdt in dat de Advocaat-Generaal aldaar overeenkomstig genoemde aantekeningen het woord heeft gevoerd.
13 P. 15, 16 aanvulling bewijsmiddelen.
14 Vgl. het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2009 e.v., in het bijzonder p. 40 en 57.
15 HR 3 juni 1997, NJ 1997, 584, rov. 6.4.
16 Anders de Rechtbank die nog noemt dat Verkoelen de ruimte waarin de hennepkwekerij is gevonden heeft gehuurd van de moeder van [betrokkene 22].
17 Pleitnota, overgelegd ter terechtzitting van 25 maart 2009, onder punt 2.0. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 57, heeft verdachtes raadsman gepleit overeenkomstige de inhoud van deze pleitnota, die aan het proces-verbaal van de terechtzitting is gehecht.