ECLI:NL:PHR:2011:BP4012 - Parket bij de Hoge Raad - Effectenlease: onderzoeksplicht, voordeelstoerekening en ...

Conclusie

10/01279

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 11 februari 2011

Conclusie inzake

[vdH.]

tegen

Dexia Bank Nederland N.V.

thans Dexia Nederland B.V.

1. Inleiding

1.1 Heden concludeer ik in twee effectenlease-zaken waarin vragen aan de orde zijn die zijn gerezen naar aanleiding van en/of nauw verband houden met de drie door uw Raad op 5 juni 2009 uitgesproken arresten inzake effectenleasegeschillen, te weten de zaken [De T.]/Dexia (LJN BH2815 en RvdW 2009, 683), Levob/[B] (LJN BH2811 en RvdW 2009, 684) en Gesp/Aegon (LJN BH2822 en RvdW 2009, 685), verder ook: de effectenlease-arresten.

In de thans voorliggende zaken hebben partijen in de procedure in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam aangegeven dat genoemde effectenlease-arresten enige vragen open laten die hen verdeeld houden en waarop zij antwoord wensen te vernemen. Zij hebben daarbij kenbaar gemaakt dat deze wens mede is ingegeven door het verlangen van verweerster in cassatie, hierna: Dexia, die partij is in beide zaken, en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan (en die tijdig kenbaar hebben gemaakt niet aan de zogeheten Duisenberg-regeling gebonden te willen zijn) om geschillen naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten vergelijkbaar met de thans voorliggende geschillen, zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen.

Het hof Amsterdam heeft in de thans voorliggende zaken overwogen dat het met die wens rekening heeft gehouden en dat het de vragen van partijen waar mogelijk in algemene, richtinggevende zin heeft beantwoord, daarbij voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van uw Raad in genoemde effectenlease-arresten en tevens voortbouwend op de arresten van het hof zelf van 9 december 2008, LJN BG6261 en LJN BG6263, NJF 2009, 18, JOR 2009, 41 en 10 februari 2009, LJN BH2362, die - aldus het hof - met genoemde arresten van uw Raad verenigbaar zijn. Het hof heeft daarbij aangetekend dat niet in onbeperkte mate afstand kan worden genomen van de omstandigheden die kenmerkend zijn voor de huidige geschillen en dat het hof die omstandigheden derhalve - binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep - voor zover nodig bij zijn beoordeling zal betrekken. De overwegingen van het hof in de thans voorliggende zaken zijn, waar mogelijk, gelijkluidend.

1.2 Aantekening verdient dat Dexia in haar schriftelijke toelichting d.d. 11 juni 2010 het volgende heeft opgemerkt onder verwijzing naar HR 7 oktober 1994, LJN ZC1478, NJ 1995, 63. Dexia Bank Nederland N.V. - de rechtspersoon die oorspronkelijk partij was in dit geding - is op 28 mei 2010 gefuseerd met haar aandeelhoudster, Dexia Nederland Holding N.V., een fusie waarbij Dexia Bank Nederland N.V. als rechtspersoon is verdwenen. Dexia Nederland B.V. is de rechtsopvolgster onder algemene titel van de oorspronkelijk in cassatie gedagvaarde partij.

1.3 Het hof heeft onder meer een vuistregel geformuleerd in verband met de op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze wederpartij naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een (mogelijke) restschuld, zou kunnen dragen (hierna ook: de onderzoeksplicht of de onderzoeks- en adviesplicht). Deze vuistregel dient als maatstaf voor de beoordeling van de vraag in welke gevallen bij inwinning van bedoelde inlichtingen aan het licht zou zijn gekomen dat de wederpartij naar redelijke verwachting niet aan genoemde verplichtingen zou kunnen voldoen, zodat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Alleen in een zodanig geval rustte op Dexia immers de verplichting de wederpartij het aangaan van de overeenkomst te ontraden en was Dexia, indien zij dat heeft nagelaten, gehouden de door deze tekortkoming veroorzaakte schade te vergoeden, zoals door uw Raad is overwogen in de effectenlease-arresten.

Het hof is voorts in beide thans voorliggende zaken ook in algemene zin ingegaan op het causaal verband tussen de tekortkoming in de nakoming van de op de aanbieder van effectenleaseproducten uit hoofde van haar zorgplicht rustende onderzoeksplicht en waarschuwingplicht (de verplichting alvorens de overeenkomst aan te gaan de beoogde wederpartij indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico van een 'restschuld') en het aangaan van de overeenkomst. Het hof heeft daarbij aangegeven hoe ver de schadevergoedingsplicht van Dexia wegens het niet nakomen van deze verplichtingen reikt en welk deel van de schade in beginsel voor rekening van de wederpartij moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW Pro.

Verder heeft het hof in beide zaken met betrekking tot de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding geoordeeld dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de beëindiging van de overeenkomst.

In de onderhavige zaak heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te kennen schadevergoeding rekening moet worden gehouden - op de voet van art. 6:100 BW Pro - met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

1.4 Het voorgaande in aanmerking genomen en voorts gelet op de opzet van de gedingstukken van partijen die in beide zaken ten dele gelijkluidende algemene beschouwingen behelzen, bevatten mijn conclusies in de twee zaken die thans voorliggen (algemene) gelijkluidende inleidende beschouwingen. Daarin sta ik stil bij hetgeen uw Raad heeft overwogen in de effectenlease-arresten ten aanzien van de op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende bijzondere zorgplichten (de waarschuwingsplicht en de onderzoeks- en adviesplicht in verband met inkomen en vermogen), de schade die als gevolg van schending van deze zorgplichten voor vergoeding in aanmerking komt en de vraag in hoeverre de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro voor rekening van de particuliere belegger moet blijven. Dit, omdat de arresten van het hof in de onderhavige zaken, zoals gezegd, op de overwegingen en beslissingen van uw Raad in genoemde arresten voortbouwen. Verder ga ik in op hetgeen het Amsterdamse hof in de onderhavige zaken in algemene zin heeft overwogen inzake de hiervoor genoemde kwesties. Daarna ga ik in iedere zaak afzonderlijk in op de feiten, het verloop van het geding en de cassatieklachten.

Voor een korte uiteenzetting over de achtergrond van de effectenleasegeschillen, verwijs ik naar mijn conclusies vóór de effectenlease-arresten waarin eveneens algemene (gelijkluidende) inleidende beschouwingen zijn opgenomen. Hier ga ik nog wel kort in op de twee typen van elkaar te onderscheiden effectenleaseproducten, te weten restschuldproducten en aflossingsproducten. Dat onderscheid is van belang voor de vraag in hoeverre de wederpartij in geval van tekortschieten van de aanbieder (in casu Dexia) schadeloos moet worden gesteld.

Aflossingsproducten en restschuldproducten

1.5 Bij effectenleaseproducten gaat het steeds om beleggen met geleend geld: met de door de aanbieder van het product (de effecteninstelling) aan de belegger verstrekte geldlening worden effecten aangekocht die door de belegger worden geleast. In alle gevallen moet dan ook niet alleen de geleende som worden afgelost (al dan niet gedurende de looptijd) maar moet ook rente worden betaald. Bij sommige producten wordt de rente in één keer vooruit betaald, bij andere producten wordt de rente in termijnen, veelal maandelijkse, gedurende de looptijd betaald terwijl ook wel een deel van de rente vooruit wordt betaald. Bij voortijdige beëindiging van de overeenkomst (beëindiging voordat de looptijd is verstreken) is een boete (boeterente) verschuldigd.

Effectenleaseproducten worden, zoals gezegd, onderverdeeld in twee typen: aflossingsproducten en restschuldproducten. Bij restschuldproducten wordt de lening die is verstrekt voor de aanschaf van de effecten, pas aan het einde van de looptijd afgelost en wel - voor zover alsdan mogelijk - uit de opbrengst van de effecten die dan wordt gerealiseerd. Indien deze opbrengst ontoereikend is om de lening in haar geheel af te betalen, resteert een 'restschuld'. De leasetermijnen bestaan bij deze producten alleen in een rentecomponent.

Bij aflossingsproducten wordt de lening afgelost gedurende de looptijd van de overeenkomst. De leasetermijnen bestaan in een aflossingscomponent en een rentecomponent. De belegger loopt aldus in beginsel geen risico dat hij na afloop van de lening met een restschuld blijft zitten. Dat risico kan zich wel voordoen indien de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd en derhalve nog niet alle onder de overeenkomst verschuldigde aflossingstermijnen zijn voldaan. De belegger loopt vanzelfsprekend wel het risico dat de opbrengst van de effecten die aan het einde van de looptijd van de overeenkomst wordt gerealiseerd, lager is dan de geleende som die hij gedurende de looptijd heeft afgelost. Bij beide soorten producten loopt de belegger voorts het risico dat de opbrengst van de effecten ontoereikend is om ook de betaalde rente te 'compenseren'.

Uit het voorgaande volgt dat een kenmerk van een restschuldproduct is dat de periodieke termijnen in die zin lager zijn dan bij een aflossingsproduct dat de leasetermijnen alleen een rentecomponent bevatten terwijl de leasetermijnen van een aflossingsproduct ook een aflossingscomponent bevatten. Aflossingsproducten onderscheiden zich derhalve van restschuldproducten door relatief hoge leasetermijnen. Daar tegenover staat dat bij aflossingsproducten alleen bij tussentijdse beëindiging een restschuldrisico bestaat. Bij beide producten loopt de belegger eenzelfde financieel risico, te weten het risico dat de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst minder waard zijn dan de totale leasesom (de geleende som plus de verschuldigde rente).

1.6 De door uw Raad aanvaarde, uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichtingen (de waarschuwingsplicht en de onderzoeks- en adviesplicht in verband met inkomen en vermogen) geldt zowel voor restschuldproducten als voor aflossingsproducten. Ingeval de aanbieder (in casu Dexia) de waarschuwingsplicht noch de onderzoeksplicht is nagekomen doch onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij 'toereikend' was (in die zin dat de overeenkomst naar redelijke verwachting niet een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde), is - zoals hierna wordt toegelicht - de aanbieder ingevolge de jurisprudentie van uw Raad uitsluitend verplicht tot vergoeding van een deel van de restschuld. Betaalde rente en aflossingen blijven op de voet van art. 6:101 BW Pro in beginsel alle voor rekening van de wederpartij. Er bestaat derhalve bij de afwikkeling van schadeclaims een essentieel verschil tussen restschuld- en aflossingsproducten.

Ingeval onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij niet 'toereikend' was en de aanbieder is tekortgeschoten in zijn verplichting het aangaan van de overeenkomst te ontraden, is de aanbieder - zoals eveneens hierna wordt toegelicht - ingevolge de jurisprudentie van uw Raad ook verplicht tot vergoeding van een deel van de betaalde rente en aflossingen.

Terzijde en volledigheidshalve merk ik hierbij op dat de Duisenberg-regeling in het geheel geen restitutie of anderszins een vergoeding van betaalde rente- en aflossingstermijnen toekent.

2. De effectenlease-arresten van de Hoge Raad d.d. 5 juni 2009

De bijzondere zorgplicht

2.1 In de effectenlease-arresten heeft uw Raad geoordeeld dat op aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan, een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's die hij redelijkerwijs niet kan dragen en die aldus ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een effectenlease-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.

Er is daarmee sprake van een in de precontractuele fase op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voorvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van causaal verband en toerekenbaarheid is voldaan.

2.2 Deze bijzondere zorgplicht is, zo volgt uit de effectenlease-arresten, tweeledig. Op de aanbieders van effectenleaseproducten rust de verplichting om de particuliere belegger in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat bij (evt. tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een restschuld zal bestaan.

Voorts rust op deze aanbieders de verplichting om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien.

Uit de effectenlease-arresten blijkt dat deze onderzoeksverplichting die verplicht een inkomens- en vermogenstoets aan te leggen, ertoe strekt te voorkomen dat een belegger door het aangaan van de overeenkomsten op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan het gevaar dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen voldoen. Deze verplichting gaat overigens, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver dat de aanbieder zou moeten weigeren de overeenkomst aan te gaan. Dat zou in strijd zijn met de partijautonomie van de particuliere belegger en met het beginsel van contractsvrijheid.

Beide verplichtingen, die nevengeschikt zijn, beogen, zoals gezegd, particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zij zijn niet afhankelijk van bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

Gebleken is dat de aanbieders van effectenlease-producten in het algemeen aan geen van deze twee zorgverplichtingen hebben voldaan. Voor zover voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten navraag is gedaan bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel, is daarmee niet voldaan aan de onderzoeksplicht, reeds omdat de bij dit Bureau verkrijgbare gegevens geen betrekking hebben op de feitelijke draagkracht van een persoon.

In de effectenlease-arresten is aan de orde gekomen of in de daar voorliggende gevallen onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger zou hebben uitgewezen dat deze destijds naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, niet zou kunnen (blijven) voldoen, in welk geval de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere belegger vormt. In deze arresten was nog geen sprake van een meer algemene formule of een vuistregel aan de hand waarvan de vraag beantwoord kan worden of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere belegger vormt.

Causaal verband tekortkoming zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

2.3 Uw Raad heeft met betrekking tot de vraag of causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband bestaat tussen het tekortschieten in de zorgplicht en het aangaan van de overeenkomst in de effectenlease-arresten geoordeeld als volgt.

Ingeval de aanbieder is tekortgeschoten in de onderzoeksplicht én onderzoek zou hebben uitgewezen dat de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger van dien aard was dat de aanbieder had moeten begrijpen dat voldoening van de leasetermijnen en/of de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de afnemer zou leggen, is de kans dat deze particuliere wederpartij de effectenlease-overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de overeenkomst hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Gaat het om een geval waarin niet sprake is van een onevenredig zware last en is de aanbieder tekortgeschoten in de waarschuwingsplicht (de plicht indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld), dan zal - nu de op de aanbieder rustende waarschuwingsplicht ook ertoe strekt te waarschuwen tegen het aangaan van onnodige risico's - het verweer van de aanbieder dat de wederpartij de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien de aanbieder niet in zijn zorgplicht was tekortgeschoten, in het licht van de desbetreffende stellingen van de wederpartij voldoende concreet moeten zijn onderbouwd. Is deze onderbouwing niet genoegzaam, dan kan eveneens tot uitgangspunt worden genomen dat de wederpartij zonder dat tekortschieten van de aanbieder in diens zorgplicht de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

Schade en eigen schuld

2.4 Ingeval als uitgangspunt kan worden genomen dat de particuliere wederpartij de overeenkomst niet zou hebben gesloten ingeval de aanbieder niet was tekortgeschoten in de op hem rustende bijzondere zorgplicht, dan is - aldus uw Raad in de effectenlease-arresten - de aanbieder gehouden de schade te vergoeden die de wederpartij heeft geleden doordat hij de overeenkomst heeft gesloten. Het aangaan van de overeenkomst kan dan aan de aanbieder worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro, zodat de aanbieder in beginsel als schade aan de particuliere belegger dient te vergoeden de door deze ondervonden nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade moet niet alleen worden begrepen de gerealiseerde restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst, doch moeten tevens worden begrepen de (betaalde) rente- en aflossingstermijnen die aan de wederpartij in rekening zijn gebracht. Voor zover aan de wederpartij dividend op de aandelen is uitbetaald, moeten deze uitbetalingen als voordeel worden verrekend.

2.5 Bij het voorgaande teken ik nog aan dat onder de nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de overeenkomst ook moeten worden begrepen de aan de wederpartij in rekening gebrachte kosten. Evenals betaalde rente hebben in rekening gebrachte en betaalde kosten niet gestrekt tot vermindering van de restschuld. Evenals betaalde rente zijn deze kosten wel een direct gevolg van het sluiten van de effectenlease-overeenkomst. Het ligt naar mijn oordeel dan ook voor de hand in het kader van de beantwoording van de vraag hoe ver de schadevergoedingsplicht van Dexia reikt, de onder het effectenleasecontract in rekening gebrachte kosten op dezelfde wijze te behandelen als de (betaalde) rente. Deze kwestie is als ik het goed zie overigens nog niet met zoveel woorden door uw Raad beslist. In het navolgende maak ik niet steeds afzonderlijk melding van de schadepost van in rekening gebrachte kosten.

2.6 Met betrekking tot de omvang van de schade en de vraag in hoeverre op de voet van art. 6:101 BW Pro de schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening dient te blijven, heeft uw Raad overwogen als volgt (ik citeer uit Levob/[B]):

"4.7.12

Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

4.7.13

Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.

Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.

2.7 Hetgeen uw Raad heeft overwogen in de hiervoor weergegeven passages komt erop neer dat indien de inkomens- en vermogenstoets zou hebben uitgewezen dat de afnemer destijds naar redelijke verwachting niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een (mogelijke) restschuld, te (blijven) voldoen, in beginsel ook een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komt. Indien de inkomens- en vermogenstoets zulks niet zou hebben uitgewezen en de aanbieder van het effectenleaseproduct aldus niet het verwijt kan worden gemaakt de afnemer niet te hebben geadviseerd de overeenkomst niet aan te gaan, maar slechts het verwijt kan worden gemaakt onvoldoende indringend te hebben gewaarschuwd voor het restschuldrisico, zullen de rente en aflossing in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

Zowel in Levob/[B] als in [De T.]/Dexia was naar het oordeel van uw Raad sprake van een geval waarin de aanbieder de belegger had moeten adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien. In Levob/[B] heeft uw Raad de cassatieklachten van de aanbieder Levob gericht tegen 's hofs oordeel dat 40% van de reeds betaalde rente (althans de reeds betaalde rente minus het ontvangen dividend) en 40% van de restschuld voor rekening van de belegger diende te worden gelaten, verworpen. Onder verwijzing naar de desbetreffende overweging in het arrest Levob/[B] heeft uw Raad in het arrest [De T.]/Dexia opgemerkt dat een dergelijke 40%-60% verdeling ook in andere geschillen met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten tot uitgangspunt zou kunnen worden genomen.

3. De '1 december-arresten' van het hof Amsterdam, waaronder de arresten in de twee thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken

3.1 Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de effectenlease-arresten van uw Raad en op de arresten van het hof zelf van 9 december 2008 en van 10 februari 2009, heeft het gerechtshof Amsterdam, zoals reeds opgemerkt, in een viertal op 1 december 2009 uitgesproken arresten, waaronder de arresten in de twee thans aan uw Raad voorgelegde cassatiezaken, enige nog resterende vragen zoveel mogelijk in algemene richtinggevende zin beantwoord teneinde de buitengerechtelijke afwikkeling van effectenleasegeschillen zoveel mogelijk te bevorderen.

Het hof heeft in het bijzonder de vraag beantwoord wanneer de aanbieder, zo hij uit hoofde van de op hem rustende bijzondere zorgplicht inlichtingen zou hebben (of heeft) ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van zijn beoogde wederpartij, deze wederpartij had moeten adviseren af te zien van het sluiten van de overeenkomst. De beantwoording van deze vraag is, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven overwegingen van de effectenlease-arresten, van belang voor de vraag in hoeverre ook een deel van de betaalde rente- en aflossingstermijnen op grond van 6:101 BW voor rekening van de belegger dient te worden gelaten. Het hof heeft op dat punt een vuistregel geformuleerd voor de beantwoording van de vraag in welke gevallen bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde.

Het hof heeft voorts in beide thans voorliggende zaken ook in algemene zin aangegeven welk deel van de schade voor rekening van de wederpartij moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW Pro en welke datum geldt als ingangsdatum van de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding. In de onderhavige zaak heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te kennen schadevergoeding op de voet van art. 6:100 BW Pro rekening moet worden gehouden met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

In deze algemene, voor beide thans voorliggende cassatiezaken gelijkluidende inleiding, ga ik nog - kort - nader in op de drie eerstgenoemde kwesties. De uitsluitend in de onderhavige zaak spelende kwestie van de voordeelstoerekening wordt alleen in deze zaak besproken.

Onderzoeksplicht; vuistregel inkomens- en vermogenstoets

3.2 In de onderhavige zaken is door Dexia van grieven gediend nadat de effectenlease-arresten door uw Raad waren uitgesproken. Beide partijen hebben in hoger beroep een formule voorgesteld om te komen tot de beantwoording van de vraag in welke gevallen een effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde. Ik ga hier kort in op die voorstellen. Daarbij teken ik aan dat het hof een eigen formule heeft ontwikkeld, zoals hierna zal blijken.

3.3 Dexia heeft verdedigd dat voor de bepaling van de toereikendheid van de financiële positie van de afnemer van een effectenlease-overeenkomst aansluiting zou moeten worden gezocht bij de destijds geldende norm voor een verantwoorde kredietverstrekking aan consumenten ter voorkoming van overkreditering. Zij verdedigde op die grond aansluiting bij art. 28 van Pro de op 1 november 1990 in werking getreden Wet op het consumentenkrediet. Zij heeft betoogd dat de financiële instellingen die consumptieve kredieten verstrekten, in dit geval: de Vereniging voor Financieringsondernemingen in Nederland (de VFN), reeds vóór de inwerkingtreding van de Wck door middel van de Erecode VFN (verder ook: de Erecode) praktische uitwerking hadden gegeven aan de norm van art. 28 Wck Pro. Zij hebben voorts erop gewezen dat deze Erecode ook door de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis bij de Wck als belangrijke leidraad is aanvaard. Dexia betoogde dat deze norm zich bij uitstek leent voor analoge toepassing in effectenleasegeschillen als de onderhavige. (Dexia heeft de analoge toepassing bepleit omdat de Wck niet van toepassing was op het aanbieden van effectenleaseproducten en omdat bij consumentenkrediet terugbetaling van de lening uit "buiten het product gelegen" inkomsten of vermogen moet plaatsvinden.)

Dexia heeft aangegeven dat de Erecode handvatten geeft om vast te stellen of sprake is van verantwoorde kredietverlening, dat daarbij ervan wordt uitgegaan dat geen sprake is van verantwoorde kredietverlening indien de verplichtingen die voortvloeien uit de kredietovereenkomst en de bestaande vaste lasten zodanig hoog zijn dat de primaire levensbehoeften van de kredietnemer in gevaar komen en dat het in dat kader te hanteren normbedrag is de normuitkering overeenkomstig het Bijstandsbesluit landelijke normering. Samengevat komt die methode op het volgende neer: het netto-inkomen van de kredietnemer (inclusief het inkomen van zijn partner) minus de bijstandsnorm (verminderd met het daarin begrepen huurbestanddeel) minus relevante vaste lasten (bestaande uit lopende periodieke financieringsverplichtingen, woonlasten, alimentatie en ziektekosten) vormt het bedrag dat beschikbaar is voor de betaling van rente en aflossing. Dexia heeft verdedigd dat ook het eigen vermogen van de kredietnemer en van zijn partner in aanmerking moet worden genomen gelet op de strenge toets die uw Raad heeft aangelegd met de woorden "onaanvaardbaar zware last". Onder partner moet volgens Dexia worden verstaan degene die ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst met de afnemer was gehuwd, als partner stond geregistreerd, of met de afnemer een duurzame huishouding voerde.

Dexia heeft voorts aangevoerd dat het aan de afnemer is voldoende financiële gegevens over te leggen - en bij betwisting te bewijzen - waaruit kan worden afgeleid dat de effectenlease-overeenkomst ten tijde van het aangaan ervan een onaanvaardbaar zware last op hem legde. Dexia heeft ervoor gepleit dat de afnemer een door de Belastingdienst opgesteld en verstrekt overzicht (een zgn. 'biljet van proces') overlegt gecombineerd met rekeningafschriften waaruit de netto-inkomsten en relevante vaste lasten blijken.

3.4 Voor de beantwoording van de vraag of de financiële positie van de afnemer toereikend is voor de betaling van rente en aflossing, stelt Dexia de volgende formule voor: (netto-inkomen afnemer plus netto-inkomen partner) minus (bijstandsnorm minus norm woonlasten) minus relevante vaste lasten = financiële draagkracht voor rente en aflossing. Indien blijkt dat de afnemer onvoldoende draagkracht heeft voor de betaling van rente en aflossing maar wél over eigen vermogen beschikt, dan moet volgens Dexia worden beoordeeld of het eigen vermogen voldoende is voor betaling van de maandelijkse termijnen gedurende de looptijd. Dexia meent dat het opstellen van een formule op dit punt onvoldoende recht doet aan de verscheidenheid van gevallen.

Dexia stelt ook een formule voor de berekening van de financiële draagkracht voor de restschuld voor (daarbij aantekenend dat zij primair van oordeel is dat de restschuld bij de berekening van de financiële draagkracht niet aan de orde moet komen). De restschuld moet volgens Dexia voor de draagkrachtberekening als volgt worden berekend: hoofdsom x 50% x percentage eigen schuld = realistische maximale restschuld. Bij de berekening van de financiële draagkracht dient de realistische restschuld vervolgens te worden omgerekend naar de maandelijkse termijnen voor rente en aflossing voor de voorziene restschuld, waarbij - aldus Dexia - een aantal variabelen in de daarvoor bestemde formule dienen te worden ingevuld: de realistische maximale restschuld, de rente op de (fictieve) lening voor de realistisch maximale restschuld en de looptijd van die (fictieve) lening.

Dexia meent dat huizenbezitters in staat moeten worden geacht, behoudens bijzondere gevallen, de rente en aflossing alsmede de voorziene restschuld te kunnen voldoen aangezien de voorziene waardestijging van de eigen woning in het algemeen (ruim) voldoende zal zijn geweest om deze posten te betalen.

3.5 De afnemers in de onderhavige zaken ([AB] en [vdH.]) hebben de doelstelling om bij de bepaling van de financiële draagkracht gebruik te maken van objectieve uitgangspunten onderschreven, doch zij hebben gemotiveerd betoogd dat de Erecode VFN niet de juiste toetssteen is.

Zij hebben vooropgesteld dat een prealabel bezwaar is dat de Erecode niet op effectenlease-overeenkomsten mag worden toegepast omdat in bijlage 7 van de Erecode was vastgesteld dat in het kader van goed kredietgeverschap geen massale kredietaanbiedingen mogen plaatsvinden ten aanzien van producten waarbij de maandtermijn minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt of waarvan de looptijd van het product langer dan 72 maanden is. Zij hebben daaraan toegevoegd dat bij alle door Dexia aangeboden effectenleaseproducten, voor zover bij hen bekend, hetzij sprake is van een maandtermijn die minder dan 2% van de hoofdsom bedraagt hetzij bovendien sprake is van een looptijd die meer dan 72 maanden bedraagt.

Ook inhoudelijk hebben zij bezwaar gemaakt tegen de door Dexia voorgestelde methode van berekening. Zij hebben bezwaar gemaakt tegen toepassing van de normen die de VFN hanteert. Zij hebben in dat verband onder meer aangegeven dat deze methode geen rekening houdt met het gegeven dat het uitgavenpatroon van een consument verandert naarmate het inkomen stijgt en dat de VFN de Erecode in juni 2008 heeft aangepast, welke aanpassingen onder meer ertoe hebben geleid dat de vernieuwde gedragscode thans onder meer rekening houdt met een stijgend uitgavenpatroon bij stijgende inkomsten.

Zij hebben voorts aangegeven dat de Erecode geen rekening houdt met vermogen. Zij onderschrijven dit uitgangspunt. Naar hun oordeel kan vermogen alleen worden meegewogen indien het gaat om vermogen dat destijds was gesecureerd. Naar hun oordeel is uitsluitend liquide of direct liquide te maken vermogen relevant bij de beantwoording van de vraag in hoeverre een afnemer de lasten voortvloeiend uit een effectenlease-overeenkomst redelijkerwijs kon dragen. Lijfrentepolissen en andere niet liquide vermogensbestanddelen zoals de overwaarde van een woning, een vakantiehuisje etc. mogen niet in aanmerking worden genomen.

Zij betwisten voorts uitdrukkelijk dat de financiële positie van de partner (ongeacht de aard van het partnerschap) dient te worden meegewogen. Zij zijn van oordeel dat de financiële positie van de partner alleen kan worden meegewogen indien beide partners de contractuele wederpartij van de aanbieder zijn en als zodanig zijn vermeld in de overeenkomst.

Zij bestrijden de door Dexia voorgestelde maatstaf voor de berekening van de financiële draagkracht voor de restschuld.

3.6 De afnemers stellen een ander model voor, waarin zowel een inkomens- als een vermogenstoets wordt meegenomen. In dat model moet eerst aan de hand van een inkomenstoets ex tunc worden beoordeeld of de maandelijkse verplichtingen (rente en aflossing) kunnen worden betaald. Is het antwoord hierop bevestigend, dan zal aan de hand van de vermogenstoets moeten worden bezien of een afnemer ook het risico van de (maximale) restschuld kon dragen. Is het antwoord op de inkomenstoets negatief, dan zal aan de hand van het vermogen dienen te worden beoordeeld of een afnemer zowel de inleg als de (maximale) restschuld uit het vermogen kon betalen. Zij achten het redelijk noch reëel dat bij de bepaling van de bestedingsruimte zou worden uitgegaan van het absolute minimuminkomen. Zij pleiten voor de toepassing van het instrument dat het Nationaal Instituut voor de Budgetvoorlichting (het Nibud) heeft ontwikkeld ter beantwoording van de vraag wanneer het aangaan van een lening voor de afnemer financieel verantwoord is. Het gaat hierbij om de zogeheten risicometer aan de hand waarvan berekend kan worden welk maandbedrag verantwoord is om voor een lening aan te wenden, rekening houdend met de Nibud-basisnorm en met de Gemiddelde Nibudnorm.

3.7 Het Amsterdamse hof heeft een vuistregel gegeven voor de beantwoording van de vraag wanneer een overeenkomst tot effectenlease naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last legt op de particuliere wederpartij van Dexia. Deze vuistregel is niet gelijk aan hetgeen door partijen, althans door één van hen, is aangevoerd. Wel is, aldus het hof, met de vuistregel aangeknoopt bij hetgeen over en weer naar voren is gebracht, en houdt de vuistregel en hetgeen het hof hieromtrent heeft overwogen een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Het hof is op grond van de volgende overwegingen gekomen tot deze vuistregel.

3.8 Bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde, in welk geval Dexia het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij had behoren te ontraden, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die de wederpartij op grond van de overeenkomst dient na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum in stand zou blijven. Het totaal van de rente- en terugbetalingsverplichtingen pleegt, aldus het hof, in de effectenlease-overeenkomsten te worden aangeduid als overeengekomen leasesom. Niet tot de mee te wegen verplichtingen behoort de eventuele boeterente.

Bij overeenkomsten van het type aflossingsproduct zal de omvang van de financiële verplichtingen in de regel blijken uit de verschuldigde termijnbedragen (behoudens voor zover zij daarin niet tot uitdrukking zijn gebracht zoals ingeval de verschuldigde rente geheel of gedeeltelijk vooruit is betaald).

Bij overeenkomsten van het type restschuldproduct zal de omvang van de financiële verplichtingen blijken uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag. Teneinde bij restschuldproducten alsmede bij aflossingsproducten voor zover de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet in de verschuldigde termijnbedragen tot uitdrukking zijn gebracht, de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst wordt geacht per maand op de wederpartij te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens moeten worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

Het Nibud heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen - in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen - de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, de Nibud-basisnorm, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimuminkomen) pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten evenwel meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

3.9 Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan als vuistregel gelden dat de uit een overeenkomst tot effectenlease voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legden indien, uitgaande van de inkomens- en vermogenspositie van de betrokken wederpartij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van de wederpartij verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen (W), zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibudbasisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dat netto-inkomen in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X - W - A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm zal in het geval dat de wederpartij van Dexia met een derde een gezamenlijke huishouding voerde, diens netto-maandinkomen steeds moeten worden meegeteld (bij X), ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die in zo'n geval - in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap - tussen beiden van toepassing was.

3.10 In voorkomende gevallen zullen de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease (B) en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten (C) moeten worden meegewogen, door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, aangezien zulke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X - W - A - B - C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), waarbij financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) - evenals huurlasten - uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen, moeten worden meegewogen bij W.

3.11 Rekening zal voorts moeten worden gehouden met aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk hadden kunnen worden voldaan (bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen). Bij het mee te wegen vermogen moet buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 - afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan - niet tot het vermogen van de wederpartij van Dexia werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,-, dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.

3.12 Het is aan de wederpartij van Dexia die zich erop beroept dat Dexia in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en die hieraan een vordering tot schadevergoeding verbindt, om feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op haar inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op haar legde. In de wijze waarop in voorkomend geval die feiten kunnen worden bewezen, is de wederpartij in beginsel vrij. Wat betreft het bewijs van de omvang en de samenstelling van haar inkomens- en vermogenspositie zal hierbij evenwel uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen 'biljet van een proces' betrekking hebbend op het kalenderjaar waarin de betrokken overeenkomst tot effectenlease is aangegaan. De desbetreffende inkomens- en vermogenspositie kunnen derhalve door zo'n biljet worden bewezen, behoudens door Dexia te leveren tegenbewijs.

3.13 In de cassatiezaak met nummer 10/01282 ([AB]/Dexia) keren de cassatieklachten in het principale beroep van de belegger zich tegen de door het hof geformuleerde vuistregel. In de onderhavige zaak komt het principale cassatieberoep van de belegger eveneens op tegen deze vuistregel en voorts tegen het oordeel van het hof in deze zaak dat bij het vaststellen van de aan de belegger toe te kennen schadevergoeding op de voet van art. 6:100 BW Pro rekening moet worden gehouden met voordeel dat de belegger heeft genoten uit met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

Vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder wegens "eigen schuld" van de particuliere belegger; tweederde van de schade voor rekening aanbieder

3.14 Het hof heeft in beide thans in cassatie voorliggende zaken in lijn met de effectenlease-arresten geoordeeld als volgt met betrekking tot de vergoedingsplicht van de aanbieder.

In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Dexia en de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease kan worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor de wederpartij aan Dexia als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Dexia in beginsel gehouden tot vergoeding van de betaalde rente en aflossingen alsmede tot vergoeding van een eventuele restschuld. Er kan echter aanleiding bestaan voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van artikel 6:101 BW Pro) wanneer de schade van haar wederpartij mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de wederpartij kan worden toegerekend.

Ten aanzien van de vermindering van de vergoedingsplicht geldt dat de waarschuwingsplicht uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Uit de bewoordingen van een overeenkomst tot effectenlease is immers in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan.

Het vorenstaande brengt mee dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de zojuist bedoelde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij had nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Hieruit volgt dat de schade die de wederpartij heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die zij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die haarzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen.

3.15 Indien de inkomens- en vermogenstoets zou hebben uitgewezen dat de afnemer redelijkerwijs in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen, kan de schade bestaande in de betaalde rente- en aflossingstermijnen geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd. De vergoedingsplicht van Dexia moet dan worden verminderd zodanig dat Dexia deze schadeposten niet behoeft te vergoeden en deze derhalve volledig voor rekening van de wederpartij blijven.

In gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht daarentegen zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij zou leggen, mocht deze redelijkerwijs niet in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen en was Dexia gehouden het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden. In zulke gevallen kan schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij bekend was met de - uit de overeenkomst kenbare - verplichtingen tot betaling van rente en tot terugbetaling van de verstrekte lening, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. Tot die schade is dan immers bijgedragen door het nalaten van Dexia om het aangaan van de overeenkomst aan de wederpartij te ontraden.

3.16 Het hof heeft vervolgens geoordeeld - daarmee in zoverre niet aansluitend bij de effectenlease-arresten - dat in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de zojuist bedoelde schade van laatstgenoemde hebben bijgedragen, de vergoedingsplicht van Dexia daarom in beginsel - behoudens bijzondere, van de betrokken individuele zaak afhankelijke omstandigheden die tot een andere schadeverdeling aanleiding kunnen geven - moet worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden en deze schadeposten derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijven, .

3.17 In alle gevallen waarin Dexia in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en uit dien hoofde is gehouden tot schadevergoeding, bestaat grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia voor zover deze betrekking heeft op een restschuld van haar wederpartij wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst is aangegaan terwijl zij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde haar uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen.

3.18 Het hof heeft vervolgens ook met betrekking tot deze schadepost geoordeeld dat in evenredigheid met de mate waarin de aan Dexia en de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, de vergoedings-plicht van Dexia ten aanzien hiervan in beginsel zal moeten worden verminderd zodanig dat Dexia eenderde deel van de schade bestaande in een restschuld niet behoeft te vergoeden en deze schade derhalve in zoverre voor rekening van de wederpartij blijft. Dit geldt, aldus het hof, ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de wederpartij legde.

3.19 Het hof heeft hierbij aangetekend dat bij hetgeen met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia is overwogen, rekening ermee is gehouden dat het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door de wederpartij geleden schade, in beginsel zwaarder weegt dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt, aldus het hof, tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Dexia komt en in het uitgangspunt dat Dexia bovendien het grootste deel van de door de wederpartij betaalde rente en betaalde aflossingen moet vergoeden in gevallen waarin nakoming door Dexia van haar onderzoeksplicht zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij legde.

Wettelijke rente; ingangsdatum

3.20 Het hof heeft in beide thans voorliggende zaken aangegeven welke datum geldt als ingangsdatum van de door Dexia verschuldigde wettelijke rente over de schadevergoeding. Het hof heeft geoordeeld als volgt.

Met betrekking tot de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad en dat Dexia ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is (op grond van artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW) als zij deze niet terstond nakomt.

Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer - en niet eerder dan dat - een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hierboven bedoeld is ontstaan. Dit is eerst het geval wanneer vast staat dat de wederpartij van Dexia schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hiervoor is

noodzakelijk dat de betrokken overeenkomst is geëindigd.

Voordeelstoerekening

3.21 In de onderhavige zaak heeft het hof de vraag beantwoord of bij de vaststelling van de aan de afnemer toe te wijzen schadevergoeding rekening moet worden gehouden - op de voet van art. 6:100 BW Pro - met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd.

Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord met dien verstande dat het heeft geoordeeld dat het in de regel voor redelijk moet worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht en dat deze regel slechts uitzondering lijdt als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Dit, omdat in zo'n geval de wederpartij redelijkerwijs kan worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst(en), en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batig saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst(en).

4. Het onderhavige geding; feiten en verloop van het geding

De feiten

4.1 Tussen partijen staat het volgende vast (zie rov. 4.2 van het eindarrest van het hof van 1 december 2009):

(i) Eiser tot cassatie (hierna: [vdH.]) is van 1997 tot en met 2001 vijf overeenkomsten tot effectenlease aangegaan met een rechtsvoorgangster van Dexia.

(ii) Op grond van deze overeenkomsten, hierna de lease-overeenkomsten, heeft [vdH.] een geldbedrag van Dexia geleend, waarmee effecten zijn aangekocht die [vdH.] van Dexia heeft geleast. Over het geleende bedrag was [vdH.], naar in de lease-overeenkomsten is vermeld, rente verschuldigd. Veranderingen in de waarde van de geleaste effecten kwamen voor zijn rekening.

(iii) De lease-overeenkomsten zijn aangegaan voor bepaalde tijd en zijn intussen alle geëindigd, steeds met een schuld van [vdH.] aan Dexia. Die schuld is ontstaan doordat de geleaste effecten, die bij de beëindiging van de leaseovereenkomst zijn verkocht, bij verkoop minder hebben opgebracht dan de door [vdH.] geleende bedragen (voor zover deze niet eerder waren terugbetaald). De verkoopopbrengst van de effecten is benut voor de terugbetaling van de geleende bedragen maar was hiertoe niet toereikend.

(iv) [vdH.] heeft het restant (de restschuld) uit andere middelen voldaan.

Voorts moet ervan worden uitgegaan - aldus het hof in rov. 2.1 van zijn tussenarrest van 22 september 2009 - dat:

(v) [vdH.] door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede lid BW (tijdig) heeft laten weten dat hij niet aan de bij beschikking van het hof Amsterdam van 27 januari 2007 (LJN AZ7033, NJ 2007, 427) verbindend verklaarde overeenkomst (de WCAM-overeenkomst) gebonden wil zijn.

Het geding in eerste aanleg

4.2 [vdH.] heeft bij inleidende dagvaarding van 16 augustus 2005 Dexia gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam. Hij heeft - kort samengevat - gevorderd dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden, althans dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld, en dat [vdH.] recht heeft op terugbetaling van al hetgeen in het kader van de onderhavige overeenkomsten aan Dexia is betaald, zijnde een bedrag van € 14.026,38.

Dexia heeft verweer gevoerd.

4.3 Bij vonnis van 19 november 2008 heeft de rechtbank Amsterdam (sector kanton) geoordeeld dat Dexia in onvoldoende mate aan haar zorgplicht heeft voldaan, en zij heeft op grond van art. 6:101 BW Pro een deel van de schade voor rekening van [vdH.] gelaten en de vordering van [vdH.] gedeeltelijk toegewezen.

Het geding in hoger beroep

4.4 Dexia is bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam (sector kanton) van 19 november 2008.

Bij tussenarrest van 22 september 2009 is - op gezamenlijk verzoek van partijen - een verschijning van partijen op de voet van de artt. 87 en 88 Rv. bevolen, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de effectenlease-arresten.

De comparitie van partijen heeft op 5 oktober 2009 plaatsgevonden bij welke gelegenheid [vdH.] schriftelijk van antwoord heeft gediend en incidenteel beroep heeft ingesteld en van grieven heeft gediend. Daarbij heeft [vdH.] gevorderd - na wijziging van eis - Dexia te veroordelen tot betaling van tweederde deel van de door hem betaalde rente en aflossing te vermeerderen met de wettelijke rente en tot vergoeding van drievierde van de door hem betaalde restschuld, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van de som der maandtermijnen die hij aan Dexia heeft voldaan na de 60e termijn van de drie door hem genoemde leaseovereenkomsten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Partijen hebben, zoals reeds aan de orde kwam, kenbaar gemaakt dat de onderhavige procedure mede is ingegeven door de wens van Dexia en belangenbehartigers van personen die met Dexia overeenkomsten tot effectenlease zijn aangegaan, geschillen naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten vergelijkbaar met de thans voorliggende geschillen zoveel mogelijk en met bekwame spoed buiten rechte af te wikkelen.

4.5 Bij eindarrest van 1 december 2009 heeft het hof in het principaal beroep het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd (zoals nader omschreven in het arrest) en in zoverre opnieuw recht doende de vordering van [vdH.] afgewezen en voor het overige het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof heeft het incidentele beroep verworpen.

Het hof heeft aan deze beslissing de algemene overwegingen ten grondslag gelegd die hiervoor zijn weergegeven en het heeft voorts met betrekking tot de onderhavige zaak overwogen als hierna weergegeven.

4.6 Het hof heeft overwogen dat de grieven in het principaal en in het incidenteel beroep aan de orde stellen: (i) de vraag wanneer, in het licht van hetgeen in de effectenlease-arresten is overwogen en beslist, sprake is van een oorzakelijk verband (zoals bedoeld in art. 6:162 BW Pro) tussen een tekortkoming van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van overeenkomsten tot effectenlease zoals de lease-overeenkomsten die [vdH.] is aangegaan en de schade die laatstgenoemde hierdoor heeft ondervonden, (ii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia (op grond van art. 6:101 BW Pro) zodanig dat Dexia niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van haar wederpartij bestaande in een restschuld dan wel in door deze betaalde rente en betaalde aflossingen, en (iii) de vraag of bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden (op grond van art. 6:100 BW Pro) met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, en (iv) de vraag vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen voor zover zij deze als schade dient te vergoeden.

4.7 Met betrekking tot vraag (i) heeft het hof vooropgesteld dat op Dexia een tweeledige zorgplicht heeft gerust (de waarschuwings- en de onderzoeksplicht), dat voor het aannemen van het bedoelde causale verband daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, is dat de wederpartij van Dexia de overeenkomsten niet zou zijn aangegaan als Dexia ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten. Het hof heeft voorts vooropgesteld dat niet meer in geschil is dat Dexia in beide opzichten in de nakoming van deze zorgplicht is tekortgeschoten.

Met betrekking tot de vraag of tussen dit tekortschieten en de totstandkoming van een overeenkomst tot effectenlease en de schade die de wederpartij van Dexia hierdoor heeft ondervonden, een oorzakelijk verband (zoals bedoeld in artikel 6:162 BW Pro) bestaat, heeft het hof in het voetspoor van de effectenlease-arresten vooropgesteld dat het ervoor moet worden gehouden dat de wederpartij van Dexia de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Dexia aan haar waarschuwingsplicht zou hebben voldaan en dat dit slechts anders kan zijn bij een voldoende gemotiveerde betwisting door Dexia, zodat bij gebreke van zodanige betwisting het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst vaststaat. Het hof heeft vervolgens overwogen dat Dexia geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat haar wederpartij niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Dexia, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen. Geen voldoende gemotiveerde betwisting van dat verband levert op, aldus het hof, dat de wederpartij van Dexia een academische of anderszins hooggewaardeerde opleiding heeft genoten of beroepshalve op een dergelijk niveau werkzaam is. Hetzelfde geldt voor het feit dat de wederpartij - al dan niet gespreid over een reeks van jaren - niet één maar meer overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan alsook voor het feit dat de wederpartij in het maatschappelijk verkeer in staat is gebleken aanzienlijke inkomsten of vermogen te verwerven.

Het hof heeft geconcludeerd dat het oorzakelijk verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten vaststaat en dat daarmee in beginsel vaststaat - behoudens door Dexia te leveren tegenbewijs - dat de nadelige financiële gevolgen die de wederpartij door het aangaan van de lease-overeenkomst heeft ondervonden, Dexia kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW Pro) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft, aldus het hof, in het algemeen zowel schade bestaande in door de wederpartij van Dexia betaalde rente en betaalde bedragen strekkend tot aflossing van de door Dexia verstrekte lening, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de overeenkomst tot effectenlease.

Met betrekking tot het causaal verband tussen het tekortschieten in de onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [vdH.] hierdoor heeft ondervonden, heeft het hof geoordeeld dat tot uitgangspunt strekt dat slechts oorzakelijk verband bestaat (als bedoeld in art. 6:162 BW Pro) als onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van de wederpartij zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij zouden leggen, en dat in dat geval slechts kan worden aangenomen dat causaal verband ontbreekt ingeval daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan, waartoe Dexia feiten en omstandigheden zal dienen aan te voeren.

4.8 Met betrekking tot vraag (ii) - de vraag of aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van art. 6:101 BW Pro - heeft het hof vooropgesteld als hiervoor onder 3.21 weergegeven. Het hof is tot de slotsom gekomen dat toepassing van het door hem vooropgestelde en van de door hem in dit verband ontwikkelde vuistregel tot de gevolgtrekking leidt dat zich in casu ten aanzien van geen van de door [vdH.] gesloten lease-overeenkomsten het geval voordoet dat bij nakoming van de onderzoeksplicht door Dexia zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de [vdH.] legde. Aan het arrest is gehecht een bijlage A met daarin opgenomen een berekening waaruit blijkt waartoe toepassing van de vuistregel ten aanzien de onderhavige lease-overeenkomsten leidt.

Het hof bereikte daarop de volgende conclusie. De vergoedingsplicht van Dexia ten aanzien van de door [vdH.] als gevolg van het aangaan van de lease-overeenkomsten geleden schade moet worden verminderd zodanig dat Dexia betaalde rente en betaalde aflossingen niet behoeft te vergoeden. Wel zal Dexia de (betaalde) restschuld van [vdH.] uit de lease-overeenkomsten voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat haar hiertoe strekkende verplichting moet worden verminderd met eenderde van het bedrag van die schuld en dus beperkt blijft tot tweederde daarvan.

4.9 Vraag (iii) - de vraag of bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden (op grond van art. 6:100 BW Pro) met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere overeenkomsten tot effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd - is door het hof als volgt beantwoord. Het hof heeft overwogen dat onder batig saldo dient te worden verstaan het bedrag waarmee de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de betrokken overeenkomst de door Dexia verstrekte lening (voor zover deze niet eerder was terugbetaald) heeft overtroffen en dat op grond van die overeenkomst aan de wederpartij is betaald, vermeerderd met de tijdens de looptijd van de overeenkomst door de wederpartij ontvangen dividenden en verminderd met door deze betaalde rente (inclusief eventuele boeterente) en betaalde aflossingen.

Voorop staat dat - krachtens het bepaalde in art. 6:100 BW Pro - slechts grond bestaat om bij de vaststelling van de te vergoeden schade hierop door de benadeelde genoten voordeel in mindering te brengen, als die schade en dat voordeel uit een zelfde gebeurtenis zijn voortgevloeid. Bij de beantwoording van de vraag of de schade en het voordeel - het batig saldo - van de wederpartij van Dexia kunnen worden geacht te zijn voortgevloeid uit een zelfde gebeurtenis, is van belang dat de zorgplicht van Dexia heeft gestrekt tot bescherming van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en dat Dexia deze zorgplicht zowel in acht diende te nemen ten aanzien van de overeenkomst waaruit voor de wederpartij schade is gevolgd als ten aanzien van overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd. Waar Dexia met betrekking tot verschillende overeenkomsten tot effectenlease in de nakoming van haar zorgplicht is tekortschoten (doordat zij deze zonder nakoming van haar waarschuwings- en haar onderzoeksplicht is aangegaan), kan in beginsel ervan worden uitgegaan - behoudens een voldoende gemotiveerde betwisting door Dexia - dat de wederpartij alle betrokken overeenkomsten lichtvaardig of met ontoereikend inzicht is aangegaan. Er is dan sprake geweest van een voortdurende lichtvaardigheid of een voortdurend gebrek aan inzicht, waartegen de wederpartij steeds onbeschermd is gebleven als gevolg van de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht ten aanzien van de verschillende overeenkomsten die tussen haar en de wederpartij zijn tot stand gekomen. Ook de niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht kan derhalve - in gevallen waarin verschillende overeenkomsten tot effectenlease met dezelfde wederpartij zijn tot stand gekomen - worden geacht een voortdurend karakter te hebben gehad.

Het bovenstaande brengt mee dat de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn geëindigd, het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurende onbeschermd blijven van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Hieruit volgt dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade die voor de wederpartij uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid, het door de wederpartij genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd in mindering moet worden gebracht, althans voor zover dit redelijk is. De zojuist bedoelde toerekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Dexia op grond van artikel 6:101 BW Pro. Deze vermindering kan immers slechts plaatsvinden nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering te brengen voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd.

Overweging verdient nog dat op grond van art. 6:100 BW Pro genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade uitsluitend in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Waar het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van overeenkomsten tot effectenlease, de wederpartij van Dexia zowel voordeel - in de vorm van een of meer overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd - als schade heeft opgeleverd, afhankelijk van de toevallige waardeontwikkeling van de geleaste effecten, moet het in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht. Deze regel lijdt slechts uitzondering als tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd - in het algemeen: de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht - en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. In zo'n geval immers kan de wederpartij redelijkerwijs worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstbedoelde overeenkomst of overeenkomsten en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batige saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst of overeenkomsten.

Het hof heeft vastgesteld dat Dexia in de onderhavige zaak onweersproken heeft aangevoerd dat [vdH.] voorafgaande aan de litigieuze verliesgevende lease-overeenkomsten drie andere overeenkomsten is aangegaan die met een batig saldo zijn geëindigd en dat geen daarvan is geëindigd ten minste één jaar voordat [vdH.] de litigieuze overeenkomsten is aangegaan. Dit brengt mee, aldus het hof, dat het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de litigieuze overeenkomsten in mindering moet worden gebracht. Het hof verwijst hiertoe naar de berekening die als bijlage B bij zijn arrest is gevoegd.

4.10 Met betrekking tot vraag (iv) - vanaf wanneer Dexia de wettelijke rente is verschuldigd over betaalde rente en betaalde aflossingen in gevallen waarin zij deze als schade dient te vergoeden - overwoog het hof als hiervoor aangegeven onder 3.20.

Het geding in cassatie

4.11 [vdH.] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 1 december 2009. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van de onderdelen I tot en met IV van het principaal cassatieberoep en zij heeft zich ten aanzien van onderdeel V gerefereerd aan het oordeel van uw Raad. Dexia heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van de onderdelen I en II van het middel in het principale cassatieberoep slaagt dan wel één of meer van de klachten van de onderdelen I tot en met III van het middel in het door [AB] ingestelde cassatieberoep in de cassatiezaak met nummer 10/01282. [vdH.] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Ten slotte hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd.

5. Het cassatiemiddel in het principale beroep

5.1 Het middel komt met vijf onderdelen ("klachten") op tegen het eindarrest van het hof.

Middelonderdeel I; subonderdelen I.1 t/m I.3. Vuistregel hof; netto-maandinkomen van derde met wie de wederpartij een gezamenlijke huishouding voerde

5.2 Middelonderdeel I.1 keert zich tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.16) dat bij het netto-maandinkomen van de wederpartij van Dexia het netto-maandinkomen van de derde met wie die wederpartij een gezamenlijke huishouding voerde, moet worden meegeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die in zo'n geval - in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap - tussen beiden van toepassing was. Dat oordeel is onjuist, aldus het middelonderdeel, nu immers in het geval dat de afnemer zonder huwelijk of geregistreerd partnerschap samenwoont - zoals in de onderhavige zaak het geval is - (i) geen rechtsregel meebrengt dat die partner zijn/haar inkomen, om de enkele reden dat hij/zij met de afnemer een gemeenschappelijke huishouding voert, aan zou moeten wenden om de lasten uit de effectenlease-overeenkomst te voldoen en (ii) géén rechtsregel meebrengt dat die partner, om de enkele reden dat hij/zij met de afnemer een gemeenschappelijke huishouding voert, na het sluiten van de overeenkomst tot effectenlease met zijn/haar inkomen meer dan voordien aan de kosten van de huishouding zou moeten bijdragen. Althans brengt (analoge toepassing van) art. 1:84 lid 1 BW Pro in gevallen als het onderhavige mee dat de kosten van de huishouding in beginsel slechts naar evenredigheid ten laste van het inkomen van de partner kunnen worden gebracht, aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel I.2 voegt aan het voorgaande toe dat 's hofs oordeel in elk geval niet voldoende met redenen is omkleed, nu uit de bestreden overweging niet blijkt waarom in afwijking van bedoelde wettelijke uitgangspunten het netto-maandinkomen van de derde met wie de wederpartij van Dexia een gemeenschappelijke huishouding voerde, moet worden meegeteld ongeacht de vermogensrechtelijke betrekking tussen beiden, althans waarom dat in het geval van [vdH.] zou moeten geschieden, en waarom daaraan niet zouden kunnen afdoen de stellingen (a) dat [vdH.] ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap samenleeft met zijn partner, (b) dat de partner van [vdH.] de overeenkomst tot aandelenlease niet mede heeft ondertekend en (c) dat de vermogens van [vdH.] en zijn partner - behoudens waar het gaat om de eigen woning en een gemeenschappelijke bankrekening - volledig zijn gescheiden alsmede zijn aanbod om zulks te bewijzen.

Middelonderdeel I.3 betoogt dat rechtens onjuist is 's hofs oordeel dat het netto-maandinkomen van de partner van [vdH.] (volledig) bij zijn inkomen moet worden meegeteld. Dat de hoogte van de Nibud-basisnorm mede van de samenstelling van het huishouden afhankelijk is en door het inkomen van de partner de bestedingsruimte van die wederpartij positief werd beïnvloed, leidt nog niet tot de conclusie, althans niet zonder meer, dat het inkomen van die partner (volledig) bij het inkomen van de wederpartij bij de overeenkomst tot effectenlease moet worden meegeteld, aldus het middelonderdeel. Het middelonderdeel licht dit als volgt toe. Enerzijds is het partnerinkomen slechts in zoverre relevant dat daarmee wordt bijgedragen in de kosten van de gezamenlijke huishouding, terwijl anderzijds de voor die gezamenlijke huishouding onvermijdbaar te achten uitgavenposten - zoals die in die Nibud-basisnorm tot uitdrukking komen - in dezelfde mate als vóór het sluiten van de overeenkomst tot effectenlease, althans naar evenredigheid voor rekening van die wederpartij komen.

5.3De middelonderdelen keren zich tegen 's hofs oordeel dat in de door het hof ontwikkelde vuistregel voor de beantwoording van de vraag of de effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onevenredig zware last op de wederpartij zou leggen, bij het vaststellen van de bestedingsruimte van de wederpartij het netto-maandinkomen van de derde met wie die wederpartij een gezamenlijke huishouding voerde, moet worden meegeteld bij het netto-inkomen van de wederpartij omdat - aldus het hof - niet alleen de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk is van de samenstelling van het huishouden maar ook de last die de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease op de wederpartij legde - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime - mede werd bepaald door het antwoord op de vraag of de wederpartij met een ander een gezamenlijke huishouding voerde nu haar bestedingsruimte hierdoor positief werd beïnvloed. Ik meen dat de middelonderdelen moeten falen. Ik licht dit als volgt toe.

5.4 De inkomens- en vermogenstoets strekt ertoe - zoals blijkt uit de effectenlease-arresten - te voorkomen dat een belegger door het aangaan van de effectenlease-overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last op zich neemt en zodoende op onaanvaardbare wijze wordt blootgesteld aan het gevaar dat hij niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten, een (mogelijke) restschuld daaronder begrepen, kan (blijven) voldoen. Bij het opstellen van een vuistregel ter beoordeling van de vraag wanneer sprake is van een onaanvaardbaar zware last, heeft het hof, zoals hiervoor aan de orde kwam, aansluiting gezocht bij de Nibud-basisnorm.

Bij deze Nibud-basisnorm gaat het om het minimale maandbedrag dat het betrokken type huishouden volgens de berekening van het Nibud normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud te kunnen voldoen. Daarbij maakt het Nibud onderscheid naar type huishouden, te weten: alleenstaand, alleenstaand met kinderen, samenwonenden/gehuwden, en samenwonenden/gehuwden met kinderen. Het Nibud heeft uitgaande van het minimuminkomen van het betrokken type huishouden (in beginsel het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen) de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het hof heeft op deze norm nog twee correcties aangebracht als eerder weergegeven, zodoende zodoende rekening ermee houdend dat naarmate het inkomen in een huishouden stijgt, in werkelijkheid aan de genoemde uitgavenposten meer pleegt te worden besteed en dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft.

Omdat het hof bij het formuleren van de vuistregel voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware last - gelet op de inkomens- en vermogenspositie van de belegger - aansluiting heeft gezocht bij deze Nibud-basisnorm die mede afhankelijk is van het type huishouden (alleenstaand, alleenstaand met kinderen, samenwonenden/gehuwden, en samenwonenden/ gehuwden met kinderen) en het daarvoor geldend minimuminkomen dat is gerelateerd aan het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak kan maken, heeft het hof als uitgangspunt aanvaard (en mijn inziens ook moeten aanvaarden) dat relevant is of de belegger een gemeenschappelijke huishouding voert met een derde en voorts dat het netto-maandinkomen van deze derde zal moeten worden meegeteld bij het netto-maandinkomen van de wederpartij, ongeacht of sprake is van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap.

Het hof heeft niet alleen omdat het aansluiting heeft gezocht bij de Nibud-basisnorm aldus geoordeeld. Het hof heeft voorts als motivering voor zijn oordeel gegeven dat de last die de financiële verplichtingen uit een overeenkomst tot effectenlease op de wederpartij legden - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime - mede werd bepaald door het antwoord op de vraag of de wederpartij met een ander een gezamenlijke huishouding voerde nu haar bestedingsruimte hierdoor positief werd beïnvloed. 's Hofs oordeel is aldus mede daarop gebaseerd dat in geval van een gemeenschappelijke huishouding de kosten van de huishouding - en daarmee de in de Nibud-basisnorm in aanmerking genomen basisbedragen van de voor iedereen onvermijdbaar te achten maandelijkse uitgavenposten - worden betaald niet alleen uit het inkomen van de wederpartij van Dexia doch ook uit het netto-inkomen van degene met wie de wederpartij een gemeenschappelijke huishouding voerde.

Anders dan het middelonderdeel, acht ik 's hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Daarbij ga ik ervan uit dat het hof met het netto-inkomen van degene met wie de wederpartij een gemeenschappelijke huishouding voert, het netto besteedbare inkomen op het oog heeft nu het hof redengevend voor het in aanmerking nemen van dat netto-inkomen acht dat in het geval van een gemeenschappelijke huishouding de bestedingsruimte van de wederpartij positief wordt beïnvloed door dat netto-inkomen. Bij toepassing van de door het hof ontwikkelde vuistregel zal onder de letter "W" (de woonlasten - bestaande in financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning (rekening houdend met belastingvoordeel) of huurlasten - uitsluitend voor zover deze het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur of hypotheek begrepen bedrag overtreffen) dan ook verstaan moeten worden de gezamenlijke woonlasten van de wederpartij van Dexia en van de derde met wie deze een gemeenschappelijke huishouding voert. Zo zal in de door het hof ontwikkelde vuistregel onder de letter "B" (de financiële verplichtingen uit andere eerder aangegane overeenkomsten uit effectenlease) en onder de letter "C" (daadwerkelijk bestaande rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige kredietovereenkomsten) verstaan moeten worden niet alleen de verplichtingen van de wederpartij van Dexia maar tevens de verplichtingen van de derde met wie de wederpartij een gemeenschappelijke huishouding voert en van wie het netto-inkomen wordt meegeteld bij het netto-inkomen van de wederpartij van Dexia om te beoordelen of de verplichtingen uit de effectenlease-overeenkomst een onredelijk zware last op de wederpartij leggen.

5.5 Dat bij de berekening van het netto-besteedbaar inkomen van de gezamenlijke huishouding de interne rechtsverhouding zoals die verder geldt tussen partijen, buiten beschouwing wordt gelaten acht ik niet onbegrijpelijk noch onjuist, in aanmerking genomen dat in geval van een gemeenschappelijke huishouding de bestedingsruimte van de wederpartij van Dexia als het gaat om de kosten van de huishouding - en daarmee om de in de Nibud-basisnorm in aanmerking genomen basisbedragen van de voor iedereen onvermijdbaar te achten maandelijkse uitgavenposten - positief wordt beïnvloed door het netto-inkomen (het besteedbare inkomen) van degene met wie zij de gemeenschappelijke huishouding voert.

De klacht dat het hof het bepaalde in art. 1:84 BW Pro heeft miskend faalt reeds omdat het bepaalde in art. 1:84 BW Pro betrekking heeft op de onderlinge draagplicht van de kosten der de huishouding tussen echtgenoten en geregistreerde partners onderling. Deze bepaling ziet derhalve op de interne verhouding tussen echtgenoten en geregistreerde partners.

Voor zover het middelonderdeel tot uitgangspunt neemt dat een rechtsregel bestaat op grond waarvan in een geval als het onderhavige het netto-inkomen van de derde met wie een gemeenschappelijke huishouding wordt gevoerd alleen dan mag worden meegeteld in de berekening van het besteedbaar inkomen indien deze heeft meegetekend, faalt het middelonderdeel. Een dergelijke rechtsregel bestaat niet.

Middelonderdeel I; subonderdeel I.4. Vuistregel hof; vermogen van de wederpartij?

5.6 Middelonderdeel I.4 stelt voorop dat het hof in rechtsoverweging 4.16 bovendien tot uitgangspunt heeft genomen dat bij de berekening van de bestedingsruimte van de afnemer rekening zal moeten worden gehouden met het aanwezige vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan. Het middelonderdeel geeft aan dat hof hierbij ervan uitgaat dat dit vermogen kan worden meegewogen door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte op te tellen. Vervolgens komt het hof, aldus het middelonderdeel, tot het oordeel dat bij die berekening onder meer buiten beschouwing moeten blijven het vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,- dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.

Het middelonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover aan zijn oordeel ten grondslag ligt dat het vermogen van de partner bij de berekening van de draagkracht van de afnemer (volledig) moet worden meegeteld, zulks ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die tussen de partner en de afnemer van toepassing is, en daargelaten het antwoord op de vraag of de partner de overeenkomst tot effectenlease heeft meegetekend. Het hof heeft dan immers miskend, aldus het middelonderdeel, (i) dat de afnemer geen rechten kan doen gelden op het vermogen van zijn partner behoudens het geval hij met zijn partner is gehuwd, of een geregistreerd partnerschap heeft gesloten, en het betreffende vermogen door dat huwelijk of partnerschap deel uitmaakt van een gemeenschap van goederen, (ii) dat geen rechtsregel meebrengt dat die partner diens vermogen, om de enkele reden dat diegene met de afnemer een gemeenschappelijke huishouding voert, aan zou moeten wenden om de lasten uit de effectenleaseovereenkomst te voldoen en (iii) dat geen rechtsregel meebrengt dat die partner, om de enkele reden dat diegene met de afnemer een gemeenschappelijke huishouding voert, na het sluiten van de overeenkomst tot effectenlease met diens vermogen meer dan voordien aan de kosten van de huishouding zou moeten bijdragen, althans dat (analoge toepassing van) artikel 1:84 lid 1 BW Pro meebrengt dat de kosten van de huishouding in beginsel slechts naar evenredigheid ten laste van het vermogen van de partner kunnen worden gebracht.

Althans, zo vervolgt het middelonderdeel, is 's hofs oordeel dat het vermogen van de partner bij de berekening van de draagkracht van de afnemer (volledig) moet worden meegeteld, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Uit de bestreden overweging blijkt namelijk niet waarom in afwijking van vorenstaande wettelijke uitgangspunten het vermogen van de derde waarmee de afnemer een gemeenschappelijke huishouding voerde, (volledig) bij de bestedingsruimte van de afnemer moet worden geteld, en waarom daaraan niet zouden kunnen afdoen de stellingen (a) dat [vdH.] ongehuwd en zonder geregistreerd partnerschap samen leeft met zijn partner, (b) dat de partner van [vdH.] de overeenkomst tot aandelenlease niet mede heeft ondertekend en (c) dat de vermogens van [vdH.] en zijn partner - behoudens waar het gaat om de eigen woning en een gemeenschappelijke bankrekening - volledig zijn gescheiden, welke stellingen [vdH.] heeft aangeboden te bewijzen.

5.7 Uit de effectenlease-arresten van uw Raad volgt dat bij de beoordeling van de vraag of de effectenlease-overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op de wederpartij zou leggen, zowel inkomen als vermogen in aanmerking moet worden genomen. In het licht van de inkomens- en vermogenstoets zoals deze ingevolge genoemde arresten moet worden aangelegd ter beoordeling van de vraag of sprake is van een onaanvaardbaar zware last, is 's hofs oordeel dat bij de berekening van de bestedingsruimte ook rekening zal moeten worden gehouden met het aanwezige vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan onjuist noch onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof spreekt van vermogen van de wederpartij en dat het hof spreekt van aanwezig vermogen waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan (waarbij het hof als wijze van berekening noemt het delen van vermogen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en het vervolgens meetellen van de uitkomst bij de bestedingsruimte). Daarbij neem ik voorts in aanmerking dat het hof bij het mee te wegen vermogen buiten beschouwing laat de (over)waarde van de eventuele eigen woning en de waarde van de andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 resp. de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 (afhankelijk van de datum waarop de betrokken overeenkomst is aangegaan) niet tot het vermogen van de wederpartij worden gerekend en dat voorts buiten beschouwing moet blijven (ander) vermogen van de wederpartij tot een bedrag van € 5.000,- dan wel tot een bedrag van € 10.000,- als deze met een derde een gezamenlijke huishouding voerde.

Het middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag waar het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat in de door hem opgestelde vuistregel ook het vermogen van de partner van de wederpartij moet worden betrokken bij het vaststellen van de bestedingsruimte van de wederpartij van Dexia. In 's hofs overwegingen wordt gesproken over het vermogen van de wederpartij en in dat verband ook over het vermogen waaruit de verplichtingen van de overeenkomst tot effectenlease - geheel of gedeeltelijk - hadden kunnen worden voldaan. Ik maak uit deze overwegingen op dat in de door het hof geformuleerde vuistregel weliswaar in geval van een gemeenschap van goederen het tot die gemeenschap behorende vermogen in zijn geheel in aanmerking wordt genomen bij het vaststellen van de bestedingsruimte van de wederpartij van Dexia (zodat in zoverre ook vermogen van de echtgenote/echtgenoot van de wederpartij in aanmerking wordt genomen) doch dat voor het overige steeds uitsluitend het vermogen van de wederpartij zelf in aanmerking wordt genomen. Daarbij ga ik ervan uit dat het hof met de woorden "geheel of gedeeltelijk" slechts bedoelt aan te geven dat het vermogen al dan niet ontoereikend kan zijn om daaruit de verplichtingen van de effectenlease-overeenkomst te voldoen en dat het hof met deze woorden niet bedoelt aan te geven dat in geval van een gemeenschap het tot de gemeenschap behorende vermogen slechts voor de helft moet worden meegerekend.

's Hofs oordeel dat het tot de gemeenschap behorende vermogen in de door hem opgestelde vuistregel in zijn geheel moet worden meegerekend bij het bepalen van de bestedingsruimte van de wederpartij van Dexia getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en ik acht dat oordeel ook niet onbegrijpelijk gelet op het rechtskarakter van de gemeenschap van goederen. Tegen dat oordeel maakt het middelonderdeel overigens ook geen bezwaar. Bij dit alles wijs ik erop dat de partner van de wederpartij in geval van een huwelijk of van een geregistreerd partnerschap wordt beschermd door art. 1:88 BW Pro, zoals uit de jurisprudentie van uw Raad blijkt.

Middelonderdeel II. Verrassingsbeslissing?

5.8 Middelonderdeel II voert - naar de kern genomen - aan dat nu in het bestreden arrest voor het eerst in de rechtspraak door het hof in het kader van de aan te leggen inkomens- en vermogenstoets een formule is ontwikkeld waarin de maandelijkse lasten van rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige kredietovereenkomsten relevant zijn geoordeeld, het hof [vdH.] de gelegenheid had moeten geven zijn stellingen daarop aan te passen alvorens het had mogen overwegen (bij de berekening van de bestedingsruimte van [vdH.] in bijlage A die bij het arrest is gevoegd) dat (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige kredietovereenkomsten het hof niet bekend zijn. Daarbij wijst het middelonderdeel erop dat [vdH.] bij akte overlegging producties van 5 oktober 2009 als productie 9 heeft overgelegd een fax van het Bureau Kredietregistratie te Tiel waaruit blijkt dat hij in de periode vanaf 1 oktober 1996 een doorlopend krediet ad € 11.345,- bij DSB Bank N.V. heeft lopen en dat hij in de periode vanaf 10 november 1995 tot 9 juli 2004 een doorlopend krediet ad € 4.538,- bij FBTO heeft gehad en voorts dat [vdH.] als productie 10 heeft overgelegd rekeningafschriften van Avéro waaruit blijkt dat hij in de periode vanaf 8 januari 1999 een krediet van (ongeveer) € 15.000,- heeft opgenomen en dat hij voor dat krediet maandelijks rente aan Avéro diende te betalen. Het middelonderdeel betoogt dat het hof [vdH.] de gelegenheid had moeten geven om zijn stellingen met gegevens over de maandlasten van de lening aan te vullen en het verwijst in dat verband naar HR 21 december 2001, LJN AD3997, NJ 2004, 34, m.nt. DA.

5.9 De belegger die stelt dat Dexia heeft verzuimd voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst tot effectenlease inlichtingen in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie en daarbij stelt dat indien Dexia had voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, Dexia gehouden was geweest de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien aangezien haar bij het inwinnen van bedoelde inlichtingen zou zijn gebleken dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op de belegger zou leggen, dient - ingevolge de algemene regels van stelplicht en bewijslast - ter adstructie van deze stellingen voldoende financiële gegevens over te leggen (en deze bij betwisting te bewijzen). Dat op Dexia bedoelde zorgverplichting rustte en in verband daarmee op de belegger die betoogt dat Dexia in die zorgplicht is tekortgeschoten, evenbedoelde stelplicht en bewijslast, is bevestigd in de effectenlease-arresten. Aldus is uitgangspunt dat op [vdH.] de plicht rustte zijn stellingen te adstrueren met gegevens die inzicht gaven in de omvang van zijn bestedingsruimte, in welk kader ook de op [vdH.] rustende lasten uit hoofde van rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige kredietovereenkomsten van belang zijn nu deze de bestedingsruimte in negatieve zin beïnvloeden.

[vdH.] heeft ook gelegenheid gekregen zijn stellingen te adstrueren doordat het hof - op verzoek van partijen - in zijn tussenarrest van 22 september 2009 een comparitie van partijen heeft gelast onder meer om partijen in de gelegenheid te stellen om inlichtingen te verschaffen met betrekking tot de betekenis van de effectenlease-arresten en hetgeen in die arresten is overwogen ter zake van gevallen waarin aan de aanbieder van een effectenlease-overeenkomst bij nakoming van diens desbetreffende onderzoeksplicht zou zijn gebleken dat diens wederpartij redelijkerwijs niet in staat zou zijn geweest aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen.

[vdH.] heeft met het oog op deze comparitie wel gegevens verstrekt, te weten de door het middelonderdeel genoemde gegevens waaruit kan worden afgeleid dat [vdH.] een aantal doorlopende kredieten had afgesloten. Geen gegevens zijn versterkt over de te betalen rente. Evenmin zijn gegevens verstrekt over aflossingsverplichtingen, terwijl uit de omstandigheid dat sprake is van doorlopende kredieten volgens de overgelegde producties - integendeel - lijkt te volgen dat van een aflossingsverplichting geen sprake was.

[vdH.] heeft redelijkerwijze rekening ermee kunnen en ook moeten houden dat hij dergelijke gegevens wel diende te verstrekken, zodat 's hofs beslissing - anders dan het middelonderdeel naar de kern genomen betoogt - niet kan worden aangemerkt als een verrassingsbeslissing.

Ik merk daarbij nog op dat de door [vdH.] overgelegde producties waarnaar het middelonderdeel verwijst, in het geding zijn gebracht ter adstructie van het betoog van [vdH.] dat bij de berekening van zijn inkomen en vermogen niet het inkomen en vermogen van zijn partner mag worden meegerekend. Voorts blijkt uit deze producties, zoals gezegd, niet meer dan dat door [vdH.] doorlopende kredieten zijn aangegaan, zonder dat daaruit concreet kan worden afgeleid wat de invloed van deze leningen was op de draagkracht van [vdH.] ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten.

Het middelonderdeel stuit op het voorgaande af.

Middelonderdeel III en IV. Voordeelstoerekening

5.10 De middelonderdelen III en IV keren zich tegen 's hofs oordeel (in rov. 4.27-4.29) dat bij de vaststelling van de door Dexia te betalen schadevergoeding op grond van art. 6:100 BW Pro rekening moet worden gehouden met voordeel dat de wederpartij van Dexia heeft genoten uit andere effectenlease-overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd.

Middelonderdeel III.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.27-4.29 dat het voortdurende gebrek aan kennis bij de afnemer, veroorzaakt door de schending van de zorgplicht door Dexia, een 'gebeurtenis' is in de zin van art. 6:100 BW Pro, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers heeft het hof daarmee miskend, aldus het middelonderdeel, dat alleen een handeling, een nalaten of een feitelijke ontwikkeling als een gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW Pro kan worden aangemerkt, en dat een gebrek aan kennis - ongeacht de oorzaak die daaraan ten grondslag ligt - niet als zodanig kan worden gekwalificeerd.

Middelonderdeel III.2 voegt aan het voorgaande - naar de kern genomen - toe dat als het oordeel aldus moet worden verstaan dat het hof meent dat sprake is van een voortdurende schending van de bijzondere zorgplicht door Dexia, en dat er om die reden sprake is van één gebeurtenis in de zin van artikel 6:100 BW Pro, het hof heeft miskend dat de op een aanbieder van effectenlease-overeenkomsten rustende, uit de bijzondere zorgplicht voortvloeiende verplichtingen, vóór het sluiten van de overeenkomst moeten worden nagekomen en dat die zorgplicht eindigt wanneer het contract is gesloten.

Middelonderdeel III.3 klaagt dat althans niet begrijpelijk is op welke grond het hof tot het oordeel is gekomen dat het ontbreken van kennis veroorzaakt door de schending van de zorgplicht door Dexia als een gebeurtenis in de zin van art. 6:100 BW Pro kan worden aangemerkt. Als 's hofs oordeel zo moet worden begrepen dat de 'gebeurtenis' in de zin van art. 6:100 BW Pro bestaat uit een voortdurende schending van de bijzondere zorgplicht door Dexia, dan heeft het hof ook onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aldus het middelonderdeel, omdat de bijzondere zorgplicht vóór het aangaan van de overeenkomst moet worden nagekomen.

Middelonderdeel IV.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat zowel het voordeel uit de overeenkomsten die zijn geëindigd met een batig saldo als de schade uit verlieslatende contracten voortvloeit uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht bij de afnemer door een voortdurende schending van de zorgplicht door de aanbieder, op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan de maatstaf dat voordeelstoerekening slechts mag plaatsvinden ingeval zowel de schade als het voordeel het gevolg is van dezelfde gebeurtenis.

Voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat de schade en het voordeel voortvloeien uit dezelfde feitelijke ontwikkeling heeft het hof miskend dat genoemd gebrek aan kennis bij de afnemer en genoemd nalaten van de aanbieder niet (op zichzelf) tot schade of voordeel leiden, nu het voordeel of de schade het gevolg is van de waardeontwikkeling van de effecten na het sluiten van de overeenkomst. Daarom vloeien de schade en het voordeel niet voort uit dezelfde feitelijke ontwikkeling. Voor zover 's hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat de schade en het voordeel voortvloeien uit dezelfde normschending, heeft het hof miskend dat de aanbieder bij alle contracten afzonderlijk had moeten waarschuwen voor het restschuldrisico en telkens opnieuw onderzoek had moeten doen naar de actuele inkomens- en vermogenspositie van de (potentiële) afnemer. Ten aanzien van ieder contract, waarbij die verplichtingen niet zijn nagekomen, is sprake van een zelfstandige schending van deze norm. Daarom vloeien de schade en het voordeel ook niet voort uit dezelfde normschending. Aldus het middelonderdeel.

Middelonderdeel IV.2 klaagt dat althans onbegrijpelijk is 's hofs oordeel dat zowel het voordeel uit de overeenkomsten die zijn geëindigd met een batig saldo als de schade uit verlieslatende contracten voortvloeit uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht bij de afnemer door een voortdurende schending van de zorgplicht door de aanbieder. Zonder toelichting is namelijk niet duidelijk, aldus dit middelonderdeel, op welke grond het hof aanneemt dat genoemd gebrek aan kennis bij de afnemer en genoemd nalaten van de aanbieder zouden zijn aan te merken als 'dezelfde gebeurtenis' en waarom de stelling van [vdH.] dat het begrip volgens vaste rechtspraak restrictief dient te worden uitgelegd, daaraan niet zou kunnen afdoen.

5.11 De middelonderdelen III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de behandeling van deze middelonderdelen stel ik het volgende voorop.

Art. 6:100 BW Pro luidt: "Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht."

In de Toel. Meijers is deze bepaling als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 6, p. 348):

"Dit artikel betreft de zogenaamde voordeelstoerekening. In andere wetgevingen is een dergelijke bepaling niet, of althans niet in een zo algemene formulering, opgenomen, niet omdat men het beginsel niet erkent, maar omdat men van mening is, dat de noodzakelijkheid van voordeelstoerekening reeds in het begrip schade opgesloten ligt. Of dit standpunt juist is, kan in het midden worden gelaten, daar het in ieder geval gewenst is, dat de negatieve factor, die bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking behoort te worden genomen, in de wet vermeld wordt. Over de vraag hoe in concrete gevallen de voordeelstoerekening moet plaats vinden, is in de wetenschap nog niet tot klaarheid gekomen. Daarom laat de redactie van deze bepaling aan de rechtspraak de nodige vrijheid."

In de MvA II en in het Eindverslag I is in het bijzonder ingegaan op de vraag of de uitkering aan de benadeelde uit een sommenverzekering als aftrekbaar voordeel in aanmerking komt. In de MvA II is voorts - onder verwijzing naar HR 9 november 1973, NJ 1974, 351 en NJ 1974, 352, m.nt. ARB - nog opgemerkt dat "de huidige rechtspraak" bij de vraag of een voordeel bij de vaststelling van de schade in rekening gebracht wordt, een soortgelijke maatstaf aanlegt als het nieuwe art. 6:100 (destijds art. 6.1.9.5 Ontwerp BW) en dat ook daarom deze rechtspraak onder vigeur van de nieuwe bepaling van belang zal blijven. In genoemde arresten heeft uw Raad geoordeeld dat het daar aan de orde zijnde voordeel niet voor toerekening of aftrek in aanmerking kwam "omdat een redelijke grond voor zulk een toerekening of aftrek ontbreekt", in welk verband uw Raad sprak van een de vergoedingsplichtige "niet rakende omstandigheid".

5.12 Art. 6:100 BW Pro eist als minimum voorwaarde voor voordeelstoerekening dat sprake is van "een zelfde gebeurtenis" die voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. Met deze voorwaarde wordt tot uitdrukking gebracht dat sprake moet zijn van een causaal verband tussen het voordeel en de gebeurtenis die de schade heeft veroorzaakt. Maar niet elk voordeel dat niet genoten zou zijn indien het nadeel niet was geleden, moet in rekening worden gebracht. Als sprekend voorbeeld van niet in rekening te brengen voordeel wordt in de literatuur genoemd de schenking die een tante uit medeleven aan haar neef doet naar aanleiding van de schade die deze door de onrechtmatige daad van een derde heeft geleden.

Onder vigeur van het vóór de invoering van het huidige BW geldende recht werd aanvankelijk voorgestaan de leer der adequate veroorzaking toe te passen als criterium waarnaar beoordeeld moet worden welke voordelen wel en welke voordelen niet voor toerekening in aanmerking komen. Deze leer is reeds onder vigeur van het oude recht verdrongen door de toerekeningsleer zoals deze is neergelegd in art. 6:98 BW Pro omdat de leer van de adequate veroorzaking te vaag zou zijn en slechts gehanteerd zou worden om een resultaat te bereiken dat op grond van andere overwegingen redelijk werd geacht. Zie daarover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 100 en 101 met verwijzing naar Verdam, Köster en Bloembergen. In zijn arrest van 17 december 1976, LJN AC5837, NJ 1977, 351, m.nt. ARB heeft uw Raad het criterium van het huidige art. 6:100 (destijds art. 6.1.9.5 Ontwerp BW) letterlijk overgenomen.

Hartkamp en Sieburgh wijzen erop dat opmerking verdient dat in art. 6:100 BW Pro, anders dan in art. 6:98 BW Pro, een uitdrukkelijke verwijzing naar de redelijkheid is opgenomen die is bedoeld als een beperking die de rechter de vrijheid geeft bepaalde voordelen niet in rekening te brengen indien hem dat niet redelijk voorkomt ook al is aan de eis van causaal verband, in welke betekenis opgevat, voldaan. Zij betogen voorts dat evenals ten aanzien van de toerekeningsleer voor het causaal verband tussen schadeveroorzakend feit en schade, ook binnen het redelijkheidscriterium van art. 6:100 BW Pro ruimte is om betekenis toe te kennen aan hetgeen redelijkerwijs was te voorzien dan wel naar ervaringsregelen was te verwachten. Zij tekenen daarbij aan dat het redelijkheidscriterium en de adequatie-leer niet steeds tot hetzelfde oordeel zullen leiden.

Zie verder over voordeelstoerekening o.a. Bolt, "Voordeelstoerekening", diss. Groningen 1989; Keirse, "Schadebeperkingsplicht", diss. Groningen, 2003; Krans, "Schadevergoeding bij wanprestatie", diss. Leiden, 1999 en losbladige Schadevergoeding, aant. bij art. 100 (Lindenbergh) en bij art. 101 (Boonekamp).

5.13 De middelonderdelen in de onderhavige zaak keren zich tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden en de overeenkomst of overeenkomsten die met een batig saldo is of zijn beëindigd - en hiermee zowel de schade als het voordeel van de wederpartij - het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurend onbeschermd blijven van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Dat oordeel leidt ertoe dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade die voor de wederpartij uit een bepaalde overeenkomst tot effectenlease is voortgevloeid (ervan uitgaande dat het in art. 6:162 en Pro art. 6:98 BW Pro bedoelde causaal verband aanwezig is), in mindering moet worden gebracht het door de wederpartij genoten voordeel uit (andere) overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd.

Het hof heeft daaraan toegevoegd dat op grond van art. 6:100 BW Pro genoten voordeel uitsluitend in mindering moet worden gebracht voor zover dit redelijk is. Waar het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van overeenkomsten tot effectenlease de wederpartij van Dexia zowel voordeel - in de vorm van een of meer overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd - als schade heeft opgeleverd afhankelijk van de toevallige waardeontwikkeling van de geleaste effecten (en niet ten gevolge van enige inspanning van de wederpartij), moet het - aldus het hof - in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht. Deze regel lijdt slechts uitzondering - zo oordeelde het hof - als tussen de feitelijke einddatum van de overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd (in het algemeen de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht) en het tijdstip waarop dezelfde wederpartij hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Dexia tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. Dit, aangezien in zo'n geval de wederpartij redelijkerwijs niet kan worden geacht ten tijde van het sluiten van laatstbedoelde overeenkomst of overeenkomsten en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batige saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst of overeenkomsten. Het is dan niet redelijk het genoten voordeel, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te brengen.

Op grond van deze overwegingen kwam het hof tot de slotsom dat in casu het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit de drie andere overeenkomsten die - naar tussen partijen vaststaat - met een batig saldo zijn geëindigd en die geen van alle zijn geëindigd ten minste één jaar voordat [vdH.] de drie litigieuze verliesgevende overeenkomsten is aangegaan, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht. Het hof verwees daartoe naar de berekening die als bijlage B bij zijn arrest is gevoegd.

5.14 Du Perron ("Effectenlease, The Saga continues", Tijdschrift voor de Ondernemingspraktijk, 2010, nr. 2, p. 60 e.v.) betoogt dat de door het hof gegeven oplossing voor het probleem van de al uitgegeven winst fraai is gevonden maar hem te arbitrair lijkt om houdbaar te zijn nu de looptijd van de opvolgende overeenkomsten kennelijk geen rol speelt terwijl deze volgens de eigen overwegingen van het hof wel relevant is. Of de uitspraak van het hof zich overigens verdraagt met de strenge rechtspraak van uw Raad met betrekking tot het begrip "een zelfde gebeurtenis" bij voordeelstoerekening, laat Du Perron verder expliciet in het midden.

5.15 De jurisprudentie van uw Raad ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een zelfde gebeurtenis wordt inderdaad als "streng" gekwalificeerd. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2009, nr. 100.

Zo casseerde uw Raad in zijn arrest van 11 februari 2000, LJN AA4777, NJ 2000, 275 ([.../...]) - waarin het ging over een koper van een verhuurd appartementencomplex die in strijd met zijn verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst weigert mee te werken aan de overdracht van de economische eigendom van het appartementcomplex - het oordeel van het hof dat het, uitgaande van de toepasselijkheid van de regel van art. 6:100 BW Pro op het onderhavige geval, redelijk achtte dat het voordeel dat het voortgezet genot van de huurpenningen de verkoper opleverde in rekening wordt gebracht bij de vaststelling van de schade die de vertraging in de betaling van de koopprijs aan de verkoper had berokkend. Uw Raad oordeelde - in navolging van A-G Hartkamp - dat toepassing van de regel van art. 6:100 BW Pro niet kan leiden tot het resultaat waartoe het hof is gekomen omdat immers de gebeurtenis waaruit voor de verkoper het voordeel van voortgezette ontvangst van huurpenningen voortvloeide - te weten de niet-nakoming door koper van haar afnameverplichting - niet dezelfde gebeurtenis is als die welke de oorzaak is van de schade waarvan de verkoper vergoeding vordert, namelijk de vertraging in de betaling van de koopprijs.

Het arrest van uw Raad van 11 februari 2000, LJN AA7281, NJ 2000, 275, ([P]/de Staat), m.nt. ARB, betrof een geval van bodemverontreiniging ontstaan doordat onderaannemer [P] de door haar in Tilburg afgegraven grond die verontreinigd bleek te zijn, had gedeponeerd op een terrein in de gemeente Alphen en Riel. [P] werd door de Staat aansprakelijk gesteld o.g.v. art. 21 IBS Pro. In cassatie klaagde [P] die door het hof tot schadevergoeding was veroordeeld, dat het hof onvoldoende had gerespondeerd op haar stelling dat door de schade in de gemeente Alphen en Riel voor de Staat een besparing was bereikt in de gemeente Tilburg - die immers de verontreinigde grond niet meer behoefde af te graven - en dat deze besparing van belang kon zijn voor de voordeelstoerekening bij de vaststelling van het op [P] te verhalen bedrag. Uw Raad verwierp deze klacht op de gronden vermeld in de conclusie van mijn hand onder nr. 10. In genoemd nummer heb ik betoogd dat het voordeel dat het middel in die zaak verrekend wil zien, bestaat uit de gestelde besparing van saneringskosten in de gemeente Tilburg en dat reeds geen sprake kan zijn van toerekening van dit 'voordeel' omdat niet is voldaan aan het vereiste dat dit voordeel is voortgevloeid uit of teweeggebracht door de aan [P] verweten onrechtmatige gedraging (het schade toebrengende feit), zodat in zoverre geen sprake is van 'een zelfde gebeurtenis' als door art. 6:100 BW Pro vereist nu het door het middel bedoelde voordeel immers is ontstaan doordat [P] de grond in Tilburg heeft afgegraven en aan [P] niet wordt verweten dat zij de grond in Tilburg heeft afgegraven, doch dat zij de grond na afgraving (bij het aanvaarden van de opdracht was haar nog niet bekend dat het om verontreinigde grond ging) - zonder acht te slaan op de zich toen manifesterende tekenen van verontreiniging - zonder meer, als ging het om niet verontreinigde grond, heeft gedeponeerd op haar terrein in de gemeente Alphen en Riel met het gevolg dat daar ter plaatse een ernstige bodemverontreiniging is ontstaan.

Deze als streng te kwalificeren jurisprudentie is bevestigd in HR 10 juli 2009, LJN BI3402, NJ 2011, 43 m.nt Hijma ([V]/TSN). In deze zaak had zich het volgende voorgedaan. TSN had met [V] een overeenkomst gesloten voor de duur van ten minste vijf jaar aangaande reparatie en onderhoud door TSN van opleggers toebehorend aan [V]. Nadat [V] haar werkzaamheden had gestaakt, heeft [V] (gedeeltelijke) ontbinding wegens wanprestatie gevorderd. [V] vordert als schadevergoeding de totale winst die zij bij correcte nakoming van de overeenkomst zou hebben behaald. TSN betoogt dat als voordeel moet worden verrekend de winst die TSN heeft behaald met de vervangende contracten die zij heeft gesloten. Dat betoog is in drie instanties verworpen. Uw Raad overwoog dat voor voordeelstoerekening aanleiding is als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd, dat in het onderhavige geval TSN schade heeft geleden door de - op de tekortkoming van [V] gebaseerde - ontbinding en voordeel heeft gerealiseerd door behaalde wint in het kader van nadien, als gevolg van haar eigen inspanningen, gesloten overeenkomsten met derden en dat deze schade en dit voordeel dus in beginsel niet voortvloeien uit "een zelfde gebeurtenis" in de zin van art. 6:100 BW Pro.

5.16 Laatstgenoemd arrest heeft de nodige kritiek ontmoet. Zie daarover Hijma in zijn annotatie in de NJ.

Hijma zet uiteen dat de Hoge Raad twee causale ketens onderscheidt: enerzijds tekortkoming-ontbinding-schade en anderzijds inspanningen-voordeel. Hij betoogt dat tegen deze zienswijze pleit dat het ontstaan van een nieuwe causale lijn niet betekent dat de bestaande causale banden worden doorgesneden, dat de onderscheiden oorzaken niet naast maar 'achter' elkaar staan en dat aldus bezien schade en voordeel één gemeenschappelijke bron hebben: het tekortschieten van [V]. Hij betoogt dat uw Raad het blikveld in deze zaak beperkt tot de causa proxima. Nu art. 6:100 BW Pro bepaalt dat voordeel slechts wordt verrekend voor zover zulks redelijk is, is het naar zijn oordeel nodig noch nuttig om reeds aan de poort van dit artikel zwaar te selecteren. Ook bij het aloude criterium der adequate veroorzaking dat wordt gesuggereerd door Hartkamp en Sieburgh (zoals hiervoor aangegeven), zou - zo merkt Hijma op - de dan te beantwoorden vraag of de elders behaalde winst als het redelijkerwijs te verwachten gevolg van (de ontbinding op grond van) de wanprestatie kan worden aangemerkt, bevestigend beantwoord kunnen worden, zeker bij een duurrelatie.

Hijma concludeert dat art. 6:100 BW Pro verschillende causaliteitsbenaderingen toelaat en dat de vraag of voordeelstoerekening tot de mogelijkheden behoort dan ook geen kwestie is van droge logica maar veeleer van materiële waardering, weging en wenselijkheid. Hij heeft de voorkeur voor een tussenoplossing in een geval als aan de orde in het door hem geannoteerde arrest. Nu de elders behaalde winst mede een gevolg is van het wegvallen van de overeenkomst met [V], kan en mag worden gesproken van schade en voordeel door een zelfde gebeurtenis. Daarmee is de poort van art. 6:100 BW Pro gepasseerd en kan binnen dat wetsartikel een redelijkheidstoetsing plaatsvinden. Aldus Hijma, die concludeert dat het niet redelijk zal zijn de externe winst volledig in mindering te brengen maar evenmin om die winst volledig te ecarteren.

5.17 Volledigheidshalve merk ik op dat uw Raad zich recent (HR 1 oktober 2010, LJN BM7808, RvdW 2010, 1120) heeft uitgelaten over de vraag of een uitkering uit hoofde van een ongevallenverzekering als een voordeel op de voet van art. 6:100 BW Pro bij de vaststelling van de op de voet van art. 6:107 BW Pro te vergoeden letselschade in rekening moet worden gebracht. Uw Raad formuleerde een aantal gezichtspunten aan de hand waarvan deze vraag beoordeeld dient te worden. Uw Raad overwoog voorts dat aan de rechter een ruime vrijheid is gelaten om te beoordelen of toerekening van voordeel in een concreet geval redelijk is.

5.18 De vraag die thans voorligt is of stand kan houden het oordeel van het hof dat de overeenkomst ten aanzien waarvan Dexia jegens haar wederpartij tot schadevergoeding is gehouden wegens schending van haar zorgplicht en de overeenkomst (of overeenkomsten) die met een batig saldo is (of zijn) beëindigd - en hiermee zowel de schade als het voordeel van de wederpartij - het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk - aldus het hof - het voortdurend onbeschermd blijven van de wederpartij tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Dexia van haar zorgplicht.

Het komt mij voor dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet luiden. De op Dexia rustende zorgplicht die door Dexia is geschonden en die Dexia schadeplichtig heeft gemaakt, te weten de op Dexia rustende waarschuwingsplicht en onderzoeks- en adviesplicht, is - zo volgt uit de effectenlease-arresten - een verplichting die op Dexia rust in de precontractuele fase, dat wil zeggen een verplichting die op Dexia rust en door haar moet worden nagekomen voordat de overeenkomst met de beoogde wederpartij wordt gesloten. Van een voortdurende niet-nakoming die maakt dat sprake is van een zelfde gebeurtenis die zowel schade als voordeel oplevert als door het hof aangenomen, kan mijns inziens dan ook niet worden gesproken. Dat Dexia deze zorgplicht ten opzichte van dezelfde wederpartij, in casu [vdH.], diverse malen heeft geschonden bij het in de loop der jaren aangaan van diverse effectenlease-overeenkomsten, doet daaraan naar mijn oordeel niet af. Dat deze wederpartij als gevolg daarvan voortdurend lichtvaardig is gebleven of voortdurend leed aan een gebrek aan inzicht, doet daaraan evenmin af.

Het voordeel dat door de wederpartij is genoten uit (andere) met Dexia gesloten overeenkomsten van effectenlease die met een batig saldo zijn geëindigd, is mijns inziens niet een voordeel dat is voortgekomen uit of althans - om met Hijma te spreken - mede een gevolg is van de niet-nakoming van de zorgplicht door Dexia bij het sluiten van de effectenlease-overeenkomst waaruit voor de wederpartij schade is voortgevloeid die Dexia wegens schending van haar zorgplicht dient te vergoeden. Dat kan anders zijn ingeval het gaat om effectenlease-overeenkomsten die zozeer in dezelfde korte tijdspanne zijn gesloten dat er een onderlinge samenhang is en dat in zoverre sprake is van schending van een en dezelfde zorgplicht in een zelfde precontractuele fase. Dat daarvan in casu sprake is, is gesteld noch gebleken. Nu niet is voldaan aan het vereiste van "een zelfde gebeurtenis", behoefde ook geen beantwoording de vraag in hoeverre toerekening van bedoeld batig saldo redelijk is.

5.19 Ik kom tot de conclusie dat de middelonderdelen III en IV in zoverre moeten slagen en dat het oordeel van het hof dat het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd bij de vaststelling van de schade uit de andere overeenkomsten in mindering moet worden gebracht, niet in stand kan blijven. Het eindarrest van het hof moet in zoverre worden vernietigd.

Middelonderdeel V. Voordeelstoerekening in het onderhavige geval

5.20 Middelonderdeel V komt op tegen de wijze waarop het hof het voordeel dat [vdH.] heeft genoten uit de drie overeenkomsten die met een batig saldo zijn geëindigd, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de andere overeenkomsten in rekening moet worden gebracht, aangenomen dat stand houdt 's hofs oordeel dat op de voet van art. 6:100 BW Pro voordeelstoerekening dient plaats te vinden.

Nu de middelonderdelen III en IV slagen, behoeft dit middelonderdeel geen behandeling meer.

Slotsom

5.21 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden eindarrest van het hof niet in stand kan blijven wegens gegrondbevinding van de middelonderdelen III en IV.

6. Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van de onderdelen I en II van het middel in het principale cassatieberoep slaagt dan wel één of meer van de klachten van de onderdelen I tot en met III van het middel in het door [AB] ingestelde cassatieberoep in de cassatiezaak met nummer 10/01282. In het midden kan blijven of een incidenteel cassatieberoep kan worden ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep in een andere cassatiezaak waarin de eiser in het principaal beroep geen partij is, slaagt. De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is niet vervuld. Het cassatiemiddel in het incidentele beroep behoeft dan ook geen behandeling.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep - gelet op de gegrondbevinding van middelonderdelen III en IV - tot vernietiging van het bestreden eindarrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Effectenlease: onderzoeksplicht, voordeelstoerekening en financiële draagkracht bij onaanvaardbare last

Conclusie