Conclusie
09/04088
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 28 januari 2011
CONCLUSIE inzake:
[Eiseres],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens,
tegen:
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Het gaat in deze zaak onder meer om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling op grond van dwaling of bedrog is verjaard (art. 3:52 lid 1 sub c BW Pro).
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (1)
a. Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) heeft een bedrijf waar zeugen en mestvarkens worden gehouden. In oktober 1997 is het bedrijf van [eiseres] in verband met varkenspest preventief geruimd, gereinigd en ontsmet. [Eiseres] heeft vervolgens bij verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) 427 fokgelten gekocht voor de prijs van f 219.625,-. Deze fokgelten zijn in december 1997 geleverd.
b. Voorafgaand aan de koop heeft de echtgenoot van [eiseres] met [betrokkene 1], voorlichter bij de CHV, de opfoklocatie van [verweerster] bezocht. Bij dat bezoek waren ook aanwezig [betrokkene 2] van het Noord-Nederlands Varkensstamboek en [betrokkene 3], werkzaam bij [verweerster]. Tijdens het bezoek is gebleken dat bij de varkens geen PM+-certificaat aanwezig was en dat zij tegen AR (Atrofische Rhinitis, ofwel snuffelziekte) gevaccineerd waren. De PM+-bacterie kan AR veroorzaken.
c. [Eiseres] heeft het gedeelte van de fokgelten dat bij [verweerster] de entingsprocedure nog niet volledig had doorlopen in januari 1999 voor het laatst geënt. In maart 1999 is onder de fokgelten een PRRS-infectie vastgesteld. In het kader van onderzoek in verband met deze PRRS-infectie is aan het licht gekomen dat een deel van de fokgelten behept was met een AR-infectie (en dus leed aan snuffelziekte). [Verweerster] had de dieren betrokken bij subfokker [betrokkene 4], wiens toeleverancier [betrokkene 5] was. Het staat vast dat het bedrijf van [betrokkene 5] een bedrijf is met een AR-historie alsook dat bij subfokker [betrokkene 4] de aanwezigheid van de PM+-bacterie is vastgesteld.
1.2 Bij inleidende dagvaarding van 29 januari 2002, en na vermeerdering van eis, heeft [eiseres] gevorderd dat de rechtbank Zutphen [verweerster] veroordeelt - voor zover in cassatie van belang - tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. [Eiseres] heeft aan die vordering ten grondslag gelegd(2): primair een door [verweerster] gepleegde onrechtmatige daad, bestaande in gepleegd bedrog, subsidiair onrechtmatige daad bestaande in het bewerkstelligen van dwaling (bedrog en dwaling daarin bestaande dat [verweerster] aan [eiseres] voorafgaand aan de koop opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt en informatie heeft verzwegen teneinde haar tot aankoop te bewegen), en meer subsidiair toerekenbare tekortkoming, bestaande in het leveren van fokgelten die niet de toegezegde AR-vrije status bezaten. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.3 Bij tussenvonnis van 19 maart 2003 heeft de rechtbank in het kader van de meer subsidiaire grondslag [eiseres] toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerster] aan haar de garantie heeft gegeven dat de door haar gekochte fokgelten een AR-vrije status hadden en derhalve niet alleen dat de dieren niet aan snuffelziekte leden maar ook dat geen sprake was van besmetting en/of aanwezigheid van de PM+-bacterie (rov. 5.4). In het kader van de subsidiaire grondslag heeft de rechtbank overwogen dat de vraag of [eiseres] heeft gedwaald buiten beschouwing kan blijven, nu noch vernietiging noch wijziging van de overeenkomst(3) is gevorderd (rov. 5.8).
Bij eindvonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank [eiseres] niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld (rov. 2.10). In het kader van de (primaire) vraag naar door [verweerster] gepleegd bedrog is de rechtbank er vanuit gegaan dat - naar uit de getuigenverklaringen bleek - [verweerster] heeft meegedeeld dat (preventief) is geënt omdat hoger in de piramide op enig moment AR was vastgesteld en dat niet is gebleken dat [verweerster] toen over meer of andere gegevens beschikte, zodat haar niet kan worden verweten dat zij opzettelijk niet aan haar informatieplicht met betrekking tot de gezondheidsstatus van de dieren heeft voldaan (rov. 2.11-2.13). De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] dan ook afgewezen.
1.4 [Eiseres] is van beide vonnissen(4) in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem en heeft - na vermeerdering van eis - gevorderd(5) dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [verweerster] alsnog zal veroordelen - voor zover in cassatie van belang - primair (1) tot terugbetaling van de koopsom van € 98.527,03, die [eiseres] onverschuldigd aan [verweerster] heeft betaald, en (2) tot vergoeding van de schade die [eiseres] als gevolg van de onrechtmatige daad van [verweerster] heeft geleden en nog lijdt, op te maken bij staat. Ter onderbouwing van deze primaire vorderingen heeft [eiseres] zich beroepen op (primair) bedrog en (subsidiair) dwaling.(6) Subsidiair heeft [eiseres] veroordeling gevorderd tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, als gevolg van toerekenbare tekortkoming. [Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.5 Bij tussenarrest van 27 juni 2006 heeft het hof in het kader van de beoordeling van de vordering tot restitutie van de koopsom geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging (art. 3:52 BW Pro) moet worden gehonoreerd (rov. 4.6). In het kader van de beoordeling van de vorderingen tot schadevergoeding (op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie) heeft het hof vastgesteld dat deze beide zijn gebaseerd op de stelling dat [verweerster] onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot de gezondheidstoestand van de fokgelten (rov. 4.7) en dat voor de beoordeling van de zaak onder meer van belang kan zijn of zich op het bedrijf van [betrokkene 4], zoals [eiseres] stelt, hetgeen [verweerster] betwist, snuffelziekte heeft voorgedaan (rov. 4.17). Het hof heeft [eiseres] daarom in de gelegenheid gesteld tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt 1) dat [verweerster] haar onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot de gezondheidstoestand van de fokgelten, met name dat aan haar is meegedeeld dat de dieren een AR-vrije status hadden en dat enkel om preventieve redenen op het bedrijf was geënt alsook dat dit gebeurde omdat sommige afnemers dat wilden (rov. 4.13 en 4.22) en 2) dat zich AR heeft voorgedaan bij het bedrijf van [betrokkene 4] (rov. 4.17 en 4.22).
Bij eindarrest van 28 april 2009 heeft het hof [eiseres] niet in het haar onder 1) opgedragen bewijs geslaagd geacht (rov. 2.3). Ofschoon het hof bewezen achtte dat zich op het bedrijf van [betrokkene 4] bij enkele dieren klinische verschijnselen van AR hebben voorgedaan (rov. 2.4), volgt naar het oordeel van het hof uit de bewijsmiddelen niet dat [verweerster] van die omstandigheid op de hoogte was, zodat [verweerster] niet onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 2.5). In het kader van zijn beoordeling of laatstgenoemde omstandigheid van belang is voor de (non-)conformiteit heeft het hof voorts geoordeeld dat - reeds gelet op het feit dat de door [eiseres] gekochte gelten geënt werden tegen AR en op het feit dat een PM+-certificaat ontbrak - [eiseres] in redelijkheid niet de verwachting heeft mogen hebben dat de door haar gekochte gelten zonder meer AR-vrij zouden zijn of dat de kans op besmetting met AR zodanig klein was, dat zij de inenting tegen AR zonder bijzondere voorzorgsmaatregelen kon beëindigen (rov. 2.6-2.7). Het hof is tot de slotsom gekomen dat de grieven geen doel treffen en heeft het eindvonnis bekrachtigd.
1.6 [Eiseres] is tijdig(7) van het tussenarrest van 27 juni 2006 en het eindarrest van 28 april 2009 in cassatie gekomen. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiseres] nog gediend van repliek.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatieberoep omvat twee middelen.
2.2 Het eerste middel heeft betrekking op 's hofs beoordeling van de (voor het eerst in hoger beroep geformuleerde) vordering tot terugbetaling van de koopsom (rov. 4.6 van het tussenarrest). Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - overwogen dat in het kader van deze vordering een beroep wordt gedaan op de vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling en/of bedrog, zodat de verjaringstermijn van art. 3:52 BW Pro(8) van toepassing is. Voorts heeft het hof - evenmin bestreden - vastgesteld dat deze termijn in casu een aanvang heeft genomen met de ontdekking van de besmetting met de PM+-bacterie in 1999. Nu naar 's hofs vaststelling de vernietiging voor het eerst is ingeroepen in hoger beroep (bij memorie van grieven d.d. 3 mei 2005), was de daartoe strekkende rechtsvordering inmiddels verjaard. Het hof heeft daaraan toegevoegd:
"In eerste aanleg heeft [[eiseres]] weliswaar gesteld dat er sprake was van dwaling dan wel van bedrog, doch zij heeft daaraan slechts de consequentie verbonden dat [verweerster] Intervar jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond schadeplichtig is. Zij heeft in eerste aanleg niet op grond van dwaling of bedrog de vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen."
2.3 Het middel komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen het (in het dictum van het eindarrest gehandhaafde) oordeel van het hof in rov. 4.6 van het tussenarrest dat de vordering tot vernietiging verjaard is. Als ik het goed zie, klaagt het middel in de kern (cassatiedagvaarding onder 7 en 8) dat het hof ten onrechte het beroep op de vernietigingsgronden bedrog en dwaling in de inleidende dagvaarding d.d. 29 januari 2002 (onder 19) niet heeft opgevat als een vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst die als zodanig de verjaring heeft gestuit, althans dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd dat voor een rechterlijke vernietiging van een vernietigbare rechtshandeling op de voet van art. 3:51 BW Pro aan het beroep op één of meer vernietigingsgronden geen vormvereisten worden gesteld; in het bijzonder is niet vereist dat die rechtsvordering in het petitum is opgenomen, aldus het middel. Voldoende is dat de rechter een beroep op een vernietigingsgrond aanvaardt in verband met toewijzing van het gevorderde. Dat [eiseres] in de inleidende dagvaarding schadevergoeding vordert en geen ongedaanmaking van het nadeel, maakt dit niet anders, mede in het licht van het doel van de beide vergoedingsbepalingen: herstel naar de situatie alsof de bestreden gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden, aldus het middel.
2.4 Het door het middel aangevallen oordeel betreft 's hofs uitleg van de stellingen en de vordering van [eiseres] in eerste aanleg. Die uitleg is van feitelijke aard en kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Hierop stuit de rechtsklacht af.
Voor het overige falen de klachten van het middel nu zij eraan voorbij zien dat de enkele stelling dat sprake is van dwaling of bedrog niet zonder meer kan worden gekwalificeerd als een beroep in rechte op een vernietigingsgrond in de zin van art. 3:51 lid 1 BW Pro. Het in art. 3:51 lid 1 BW Pro bedoelde beroep is weliswaar vormvrij en behoeft in het bijzonder niet in de vorm van een uitdrukkelijke vordering te worden gedaan(9), maar dit neemt niet weg dat voor het kunnen aanmerken van een beroep op een wilsgebrek als een beroep op een vernietigingsgrond in de zin van art. 3:51 lid 1 BW Pro (en als een stuitingshandeling in de zin van art. 3:316 BW Pro) noodzakelijk is dat een dergelijk beroep kennelijk strekt tot vernietiging van de rechtshandeling.(10) Daarvan was naar het kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof in rov. 4.6 in eerste aanleg geen sprake. [Eiseres] heeft in eerste aanleg weliswaar een beroep gedaan op dwaling en bedrog, maar zij deed dat in het kader van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tot schadevergoeding.(11) De inleidende dagvaarding noch de overige gedingstukken in eerste aanleg bieden aanknopingspunten voor de lezing dat [eiseres] daarnaast (ook) de vernietiging van de overeenkomst heeft willen inroepen. Ten slotte valt op te merken dat de gelijkstelling van de vordering tot schadevergoeding met de vordering tot ongedaanmaking van het nadeel - waarmee het middel kennelijk het oog heeft op de vordering tot wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel ex art. 6:230 lid 2 BW Pro(12) - miskent dat (ook) een dergelijke vordering juist niet strekt tot vernietiging.
2.5 Voor zover nog wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult (cassatiedagvaarding p. 3, 3e punt) is deze klacht (onder 9) onvoldoende (duidelijk) toegelicht om in behandeling te kunnen worden genomen.
De klacht (cassatiedagvaarding p. 3, 5e punt) dat het hof niet (voldoende) is ingegaan op essentiële stellingen en bewijsmiddelen van [eiseres] faalt eveneens, nu niet duidelijk wordt gemaakt om welke stellingen en bewijsmiddelen het gaat.
2.6 Het tweede middel komt op tegen rov. 4.8 tot en met 4.10 van het tussenarrest en rov. 2.1 tot en met 2.8 en het dictum van het eindarrest.
2.7 In rov. 4.8 tot en met 4.10 van het tussenarrest heeft het hof, uitgaande van de juistheid van de respectieve stellingen van partijen, onderzocht welke vragen beantwoording behoeven teneinde de vorderingen tot schadevergoeding (op grond van (primair) onrechtmatige daad en (subsidiair) toerekenbaar tekortschieten) te kunnen beoordelen. In rov. 2.1 tot en met 2.8 van het eindarrest heeft het hof de bewijslevering beoordeeld en mede op grond daarvan de gestelde onrechtmatige daad en de gestelde tekortkoming als grondslagen voor de vordering tot schadevergoeding verworpen (zie de verkorte weergave onder 1.5 hiervoor).
2.8 Het middel (cassatiedagvaarding p. 6-7) klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat de koper in beginsel af mag gaan op de juistheid van mededelingen van de verkoper en slechts bij uitzondering gehouden is nader onderzoek te doen ten aanzien van de eigenschappen van het verkochte. Het middel klaagt ten tweede dat het hof heeft miskend dat voor bedoelde uitzondering slechts beperkt plaats is en dat (het maken van) een dergelijke uitzondering afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, welke afweging van omstandigheden uit het oordeel van de rechter dient te blijken. In de derde plaats voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat levering van dieren, waaronder varkens, en de gezondheidstoestand van varkens gebonden waren aan een groot aantal bepalingen van niet-privaatrechtelijke aard als de Veewet en de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren en daarop gebaseerde uitvoeringsregelingen, die eisen stellen aan te verhandelen en/of te vervoeren dieren en die mede bepalen wat een koper van te kopen en/of aan te leveren dieren mag verwachten. In de vierde plaats heeft het hof volgens het middel miskend dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. Ten vijfde klaagt het middel dat indien het hof de voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, het hof niet althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het hof die regels heeft toegepast. Volgens de zesde klacht heeft het hof, indien het de voorgaande rechtsregels niet heeft miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, mede gelet op de essentiële stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van [eiseres] (verwezen wordt naar de in de toelichting van het middel aangehaalde stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen), althans is het hof ten onrechte niet althans onvoldoende ingegaan op voornoemde essentiële stellingen van [eiseres].
2.9 Het middel bevat vervolgens een toelichting met daarin een weergave van de feiten, omstandigheden en het procesverloop zoals deze zich volgens [eiseres] hebben voorgedaan (onder 10-17), de volgens haar toepasselijke niet-privaatrechtelijke regelgeving (onder 18-24), een beschrijving van de regulering van de ziekte AR en/of de PM+-bacterie in relatie tot het Gezondheidswaarmerk (onder 25-27), de verwachtingen die een koper van varkens volgens [eiseres] mag hebben op grond van de eerder genoemde regelgeving (onder 28-29), en de vermelding van een negental door [eiseres] in appel aangevoerde stellingen (onder 31-32). Daarna lijkt de toelichting in te gaan op en/of een aanvulling te geven op de hiervoor vermelde cassatieklachten (onder 34-37).
2.10 Ik stel voorop dat het gehele middel reeds dient te falen omdat het niet voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen. Gelet op de omstandigheid dat het middel met zes klachten opkomt tegen in totaal twaalf rechtsoverwegingen, zonder vermelding per klacht tegen welke (delen van) rechtsoverweging(en) die specifieke klacht is gericht, terwijl ter zake van de rechtsklachten niet gezegd kan worden dat daaruit zonder meer volgt welk oordeel of welke overweging wordt bestreden, noch waarin de onjuistheid van de bestreden rechtsopvattingen is gelegen en terwijl ter zake van de motiveringsklachten niet of onvoldoende wordt uitgelegd waarom de bestreden oordelen en/of overwegingen volgens de steller van het middel zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, meen ik dat geen van de voorgestelde klachten voldoet aan de daaraan te stellen eisen van bepaaldheid en precisie.(13) De toelichting onder 34-37 doet hieraan niet af. Indien daarover anders zou moeten worden geoordeeld, falen de klachten op grond van het volgende.
2.11 De eerste klacht van het middel (cassatiedagvaarding p. 6, 1e punt) faalt nu die klacht kennelijk berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] aan [eiseres] heeft medegedeeld dat de varkens een AR-vrije status hadden en dat [eiseres] naar het oordeel van het hof op die mededeling niet mocht afgaan en nader onderzoek had moeten doen. Het hof heeft een dergelijk oordeel echter niet gegeven. Integendeel, het hof heeft in de door het middel bestreden rov. 2.3 van het eindarrest geoordeeld dat [eiseres] niet geslaagd is in het haar opgedragen bewijs dat [verweerster] haar heeft medegedeeld dat de dieren een AR-vrije status hadden. Bij deze stand van zaken is niet vast komen te staan dat [verweerster] de door [eiseres] beweerde mededelingen heeft gedaan en is het hof aldus niet toegekomen aan beoordeling van de vraag of [eiseres] op de betreffende mededelingen mocht vertrouwen. Voorts had het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest reeds geoordeeld dat [eiseres] zou hebben mogen afgaan op de mededeling - zo deze vast zou komen te staan - dat de dieren een AR-vrije status hadden.
2.12 De tweede klacht bouwt voort op de eerste klacht en faalt eveneens.
2.13 De derde klacht faalt nu het daarin opgenomen beroep op de publiekrechtelijke regulering van de levering van dieren en de gezondheidstoestand van varkens en de daarop gebaseerde stelling dat die regulering mede bepaalt wat een koper van dieren mag verwachten, niet eerder dan in cassatie zijn aangevoerd, althans een verwijzing in de cassatiedagvaarding naar op dit punt betrokken stellingen in de feitelijke instanties ontbreekt, zodat sprake is van een ontoelaatbaar novum in cassatie.
2.14 De vierde klacht is wel erg onbepaald. Voor zover deze erop neerkomt dat het hof op eigen initiatief de door [eiseres] bedoelde publiekrechtelijke regulering had moeten betrekken in zijn beoordeling van de vraag wat [eiseres] mocht verwachten, miskent zij dat het daarbij niet zou gaan om aanvulling van de rechtsgronden; de beoordeling zou immers onveranderd plaatsvinden in het kader van het beroep op wanprestatie.
2.15 De motiveringsklachten (vijfde en zesde klacht) zijn zodanig onbepaald dat, voor zover zij niet nader zijn uitgewerkt in de toelichting op het middel, op welke uitwerking ik hierna nog in zal gaan, bespreking ervan redelijkerwijs niet mogelijk is.
2.16 Zoals hiervoor onder 2.9 reeds aangegeven, worden de cassatieklachten onder 34-37 van de cassatiedagvaarding toegelicht dan wel aangevuld. Voor zover die toelichting en/of aanvulling zelfstandige klachten bevat en deze klachten niet (ook) reeds stranden op de grond dat de administratiefrechtelijke wetgeving waarop zij een beroep doen geen onderwerp is geweest van het partijdebat in de feitelijke instanties en/of op de grond dat geen van de klachten nader aangeeft welke van de aangehaalde negen stellingen voor de betreffende klacht van belang is, noch waarom, falen de klachten om de volgende redenen.
2.17 Ter zake van de klachten onder 34, 35 en 36 stel ik voorop dat deze klachten tot uitgangspunt nemen dat het hof in rov. 4.8 tot en met 4.10 van het tussenarrest een bewijsopdracht heeft geformuleerd. Dat uitgangspunt is niet juist, zodat de klachten in zoverre feitelijke grondslag missen.
2.18 Onder 34 wordt voorts geklaagd over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel in rov. 2.1 tot en met 2.8 - in essentie erop neerkomende dat [eiseres] niet mocht verwachten AR-vrije dieren te kopen - waar 'wel werd meegedeeld dat de dieren afkomstig waren van een bedrijf ([betrokkene 4]) dat beschikte over een geldig Gezondheidswaarmerk, hetgeen alleen anders is in geval van bijzondere omstandigheden die hier niet althans onvoldoende zijn gebleken.'
2.19 Als ik het goed zie, is de klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.7, dat [eiseres] in het licht van (onder meer) de mededeling van [verweerster] dat een PM+-vrij certificaat ontbrak niet mocht verwachten AR-vrije dieren te kopen, en wordt in de kern geklaagd dat dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is gelet op de mededeling (van [verweerster]) dat de dieren afkomstig waren van een bedrijf - [betrokkene 4] - dat beschikte over een geldig Gezondheidswaarmerk, op grond waarvan [eiseres] - in het licht van de administratiefrechtelijke wetgeving op dit punt - mocht verwachten dat de door hem te kopen dieren wèl AR-vrij waren.
Het bestreden oordeel is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard (waarderingen van de verklaringen van de getuigen [getuige 1 t/m 4], zie rov. 2.7) dat dit oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Ook de motiveringsklacht faalt, nu het hof gelet op het slot van rov. 2.7 wel acht heeft geslagen op de omstandigheid dat er een gezondheidswaarmerk was afgegeven, maar ter zake heeft overwogen dat dit niet afdoet aan het oordeel van het hof omtrent hetgeen [eiseres] (met het oog op het feit dat tegen AR geënt werd en dat een PM+-certificaat ontbrak) mocht verwachten omdat destijds de constatering van (klinische verschijnselen van) AR bij een klein gedeelte van de dieren op een bedrijf geen reden was om bedoeld waarmerk in te trekken. Met deze overweging heeft het hof zijn bestreden oordeel voldoende gemotiveerd.
2.20 Voor zover onder 35 van de cassatiedagvaarding wordt geklaagd over onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat [eiseres] in het licht van de afwezigheid van een PM+-certificaat een onderzoekplicht had naar de afwezigheid van AR - de klacht doelt hier kennelijk weer op rov. 2.7 -, faalt de klacht omdat het bestreden feitelijk oordeel in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en niet onbegrijpelijk is.
Voor het overige faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag nu het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet heeft geoordeeld dat [eiseres] niet mocht afgaan op mededelingen dat de aan te kopen dieren niet met AR besmet zouden zijn. Ik verwijs naar het gestelde onder 2.11 hiervoor.
Voor zover de klacht overeenkomt met de klacht onder 34 - dit betreft dan het argument dat aan de aanwezigheid van een gezondheidswaarmerk bepaalde verwachtingen ontleend mochten worden - verwijs ik naar de bespreking van die klacht onder 2.19.
2.21 De klacht onder 36 faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat [eiseres] niet mocht verwachten dat de varkens die zij kocht vrij zouden zijn van ziekten die leidden tot verval van het Gezondheidscertificaat waaronder AR. Het hof oordeelde daarentegen in rov. 2.7 dat [eiseres] in redelijkheid niet de verwachting heeft mogen hebben dat de door haar gekochte gelten zonder meer AR-vrij zouden zijn of dat de kans op besmetting met AR zodanig klein was, dat zij de inenting tegen AR zonder bijzondere voorzorgsmaatregelen kon beëindigen.
2.22 Voor zover de klacht onder 37 andermaal tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] heeft meegedeeld dat de te kopen varkens AR-vrij zouden zijn en dat [eiseres] niet op die mededeling mocht afgaan, mist de klacht als gezegd feitelijke grondslag. Voor het overige is de klacht mijns inziens dermate onbegrijpelijk en onbepaald, dat een zinvolle bespreking ervan niet mogelijk is.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie o.m. rov. 4.1 van het tussenarrest van het hof van 27 juni 2006 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.5 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 maart 2003.
2 Inl. dagvaarding onder 19 en 20.
3 Vgl. art. 6:230 lid 2 BW Pro.
4 Zie rov. 4.12 van het tussenarrest van 27 juni 2006.
5 Zie rov. 2.2 van het tussenarrest.
6 Zie rov. 4 4 van het tussenarrest.
7 De cassatiedagvaarding is 28 juli 2009 uitgebracht.
8 Op grond van art. 3:52 lid 1 aanhef Pro en sub c BW verjaart de rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van bedrog of dwaling drie jaren nadat het bedrog of de dwaling is ontdekt.
9 MvA II, Parlementaire Geschiedenis NBW, Boek 3, p. 226.
10 Voor zover dit niet reeds voortvloeit uit art. 3:51 lid 1 BW Pro en de parlementaire geschiedenis van die bepaling, brengt het door art. 111 Rv Pro beschermde belang van de wederpartij dat voor hem voldoende duidelijk is wat van hem verlangd wordt, opdat hij zich daartegen behoorlijk kan verdedigen, mee dat indien een uitdrukkelijke vordering ontbreekt, in de dagvaarding in ieder geval een voldoende duidelijke en bepaalde conclusie besloten dient te liggen. Zie in dit verband HR 15 november 1991, LJN ZC0413, NJ 1992, 724 m.nt. HJS; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, art. 111, aant. 8.
11 Inl. dagvaarding sub 19. De feiten die de kwalificatie van de vernietigingsgrond bedrog en/of dwaling kunnen dragen, kunnen in beginsel ook ten grondslag gelegd worden aan een (schadevergoedings)vordering uit onrechtmatige daad, zonder dat de vernietiging van de overeenkomst wordt gevraagd. Zie MvA, Parlementaire Geschiedenis NBW, Boek 3, p. 213-214; HR 18 september 1992, LJN ZC0683, NJ 1992, 747; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 256; Jac. Hijma, Losbladige Verbintenissenrecht, art. 228, aant. 21 en aant. 221; P.M. Verbeek, Losbladige Vermogensrecht, art. 49, aant. 12.
12 Het is omstreden of deze regeling analoog kan worden toegepast op bedrog, zie T&C BW (Hijma) 2009, art 3:54, aant. 2.
13 Vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, RvdW 2010, 1328.