Conclusie
Zaaknr. 10/02077
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 21 januari 2011
Conclusie inzake:
[Verzoekster]
tegen
[Verweerder]
Het gaat in deze zaak om de vraag of het feit dat de kantonrechter in een ontbindingsbeschikking op de voet van art. 7:685 BW Pro een ontbindingsdatum heeft opgenomen en de werkgever ná de datum waarop de beschikking is gegeven maar vóór de datum waartegen de ontbinding is uitgesproken de arbeidsovereenkomst opzegt, een doorbrekingsgrond vormt.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is op 1 oktober 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) verzoekster tot cassatie, [verzoekster].
1.2 [Verzoekster] heeft bij brief van 18 juni 2009 aan het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te mogen opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen en verwijtbaar handelen door [verweerder]. [Verweerder] heeft zich hiertegen verweerd.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 22 juni 2009 ter griffie van de rechtbank Haarlem, sector kanton, heeft [verweerder] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en hem per 1 oktober 2009 te ontbinden wegens gewijzigde omstandigheden onder toekenning van een vergoeding aan hem van een bedrag van € 169.535,47 bruto.
1.4 [Verzoekster] heeft op 21 augustus 2009 bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek, verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding.
1.5 De kantonrechter heeft de zaak mondeling behandeld op 27 augustus 2009.
1.6 Op dezelfde dag - 27 augustus 2009 - heeft het UWV [verzoekster] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] tot uiterlijk 22 oktober 2009 op te zeggen met inachtneming van de geldende opzegtermijn.
1.7 [Verzoekster] heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerder] vervolgens bij brief van 28 augustus 2009 opgezegd tegen 1 september 2009.
1.8 Wederom op dezelfde dag - 28 augustus 2009 - heeft de kantonrechter bij beschikking
(i) partijen in kennis gesteld voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tegen 16 september 2009 te ontbinden onder toekenning van een vergoeding;
(ii) bepaald - kort gezegd - dat partijen de gelegenheid hebben het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op 10 september 2009 ter griffie ontvangen schriftelijke mededeling;
(iii) voor het geval geen of slechts één van partijen het verzoek intrekt, de arbeidsovereenkomst ontbonden tegen 16 september 2009 en (iv) aan [verweerder] ten laste van [verzoekster] een vergoeding toegekend van € 135.600,- bruto, ineens te voldoen, als aanvulling op door [verweerder] te ontvangen uitkeringen/loon, met (v) voor zover nodig veroordeling van [verzoekster] tot betaling van die vergoeding.
1.9 [Verzoekster] heeft haar verzoek bij brief van 9 september 2009 ingetrokken.
1.10 [Verzoekster] is van de beschikking van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij - zakelijk weergegeven - verzocht deze beschikking te vernietigen en alsnog de vordering van [verweerder] af te wijzen en haar zelfstandig verzoek toe te wijzen.
1.11 [Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend waarbij hij heeft verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
1.12 Het hof heeft de zaak op 19 januari 2010 mondeling behandeld, welke behandeling - naar tevoren aan partijen was meegedeeld - vooralsnog was beperkt tot de vraag of het appelverbod van art. 7:685 lid 11 BW Pro zou kunnen worden doorbroken.
Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 23 februari 2010 het hoger beroep verworpen.
1.13 [Verzoekster] heeft tegen deze beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Tegen beschikkingen op de voet van art. 7:685 BW Pro staat op grond van lid 11 van dat artikel hoger beroep noch cassatie open. Volgens vaste rechtspraak kan dit verbod echter worden doorbroken indien (a) de rechter het artikel ten onrechte heeft toegepast, (b) het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of (c) het artikel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen(3). Deze laatste categorie betreft met name schendingen van het beginsel van hoor en wederhoor(4). Onjuiste toepassing van de regel is geen grond voor doorbreking(5).
2.2 Om te kunnen worden ontvangen in zijn hoger beroep dient een appellant een doorbrekingsgrond te stellen. Indien de appelrechter vervolgens oordeelt dat een zodanige grond niet aanwezig is, verwerpt hij het beroep(6). Voor een ontvankelijk cassatieberoep dient te worden aangevoerd dat en waarom het oordeel van de appelrechter dat zich geen doorbrekingsgrond voordoet, niet juist zou zijn.
Nu [verzoekster] daarover klaagt, is hij ontvankelijk in zijn cassatieberoep.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen (a en b).
Onderdeel a is gericht tegen rechtsoverwegingen 2.6 en 2.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"2.6. Op het moment van de uitspraak van de ontbindingsbeschikking (28 augustus 2009) bestond - zo heeft ook [verzoekster] ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk erkend - de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog. Dit betekent dat de kantonrechter in de onderhavige zaak geen arbeidsovereenkomst heeft ontbonden die niet meer bestond door op 28 augustus 2009 de ontbindingsverzoeken van partijen in te willigen. Dat tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg ter sprake is gekomen dat [verzoekster] een ontslagvergunning bij het UWV had aangevraagd en dat daarop binnenkort een beslissing zou worden genomen, kan niet tot het oordeel leiden dat de kantonrechter desondanks niet tot ontbinding had mogen overgaan. De omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst op de datum waartegen is ontbonden (16 september 2009) reeds door een andere oorzaak was geëindigd, laat de geldigheid van de ontbinding onverlet. Deze omstandigheid tast de geldigheid van de ontbindingsbeschikking op het punt van de door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding, anders dan [verzoekster] heeft betoogd, evenmin aan.
2.8. De conclusie moet zijn dat de kantonrechter artikel 7:685 BW Pro niet ten onrechte heeft toegepast, zodat geen grond bestaat voor het doorbreken van het appelverbod en het hoger beroep van [verzoekster] dient te worden verworpen. (...)."
3.2 Het onderdeel richt zich blijkens zijn bewoordingen (cassatieverzoekschrift, p. 5) tegen de voorlaatste zin van rechtsoverweging 2.6 en stelt dat hetgeen in de laatste zin wordt overwogen op zichzelf juist is(7).
Ik lees het onderdeel dan ook zo dat het - zakelijk weergegeven - klaagt dat het oordeel van het hof dat de kantonrechter art. 7:685 BW Pro niet ten onrechte heeft toegepast, onjuist is omdat de kantonrechter in deze zaak de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden tegen een datum waarop die overeenkomst niet meer bestond. Het onderdeel voert daartoe aan dat in een geval als het onderhavige waarin de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd op 1 september 2009 en de ontbindingsbeschikking als datum van ontbinding 16 september 2009 heeft, op het ingestelde hoger beroep de ontbindingsbeschikking dient te worden vernietigd en het inleidend verzoek alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
3.3 Ik begrijp het onderdeel aldus dat wanneer achteraf kan worden geconstateerd dat de beschikking een latere ontbindingsdatum bevat dan de datum waartegen wordt opgezegd, als doorbrekingsgrond kan gelden dat de kantonrechter art. 7:685 BW Pro ten onrechte heeft toegepast.
3.4 Het onderdeel faalt.
Zolang de arbeidsovereenkomst nog voortduurt, is ieder der partijen op grond van art. 7:685 lid 1 BW Pro "te allen tijde" bevoegd om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden(8). Doorslaggevend voor de vraag of de kantonrechter aan toepassing van art. 7:685 BW Pro kan toekomen, is daarom of de arbeidsovereenkomst nog bestaat op het moment dat hij de ontbinding uitspreekt(9). Zo overwoog de Hoge Raad in zijn beschikking van 11 december 2009, LJN BJ9069(10) (rov. 3.3):
"De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft in beginsel tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van de datum waartegen is opgezegd.
De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum, hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden op de voet van art. 7:685 BW Pro, indien daartoe grond bestaat."
3.5 Nu in cassatie niet is bestreden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestond op het moment van de uitspraak van de ontbindingsbeschikking (28 augustus 2009), heeft de kantonrechter de regel van art. 7:685 BW Pro niet ten onrechte toegepast. Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is geëindigd op een eerdere datum dan die waartegen is ontbonden, doet daaraan niet af.
3.6 Onderdeel b is gericht tegen rechtsoverweging 2.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"[Verzoekster] heeft nog betoogd dat de kantonrechter zonder enige motivering haar verzoek om - in afwachting van de beslissing van het UWV - een tussenbeschikking te geven heeft afgewezen. Motiveringsklachten kunnen volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad echter niet tot doorbreking van het appelverbod leiden, zodat het hof reeds om die reden aan dit betoog voorbij gaat."
3.7 Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verzoekster] met haar klacht van grief 3 (ook en vooral) inhoudelijk klaagde dat de kantonrechter een fundamenteel rechtsbeginsel had geschonden.
3.8 Het onderdeel faalt eveneens.
De klacht komt in wezen neer op het verwijt dat het hof in de derde grief ten onrechte niet de doorbrekingsgrond "schending van fundamentele rechtsbeginselen" heeft gelezen. Welk fundamenteel rechtsbeginsel wordt bedoeld en waarom het is geschonden, wordt niet vermeld. Nu de uitleg van een grief is voorbehouden aan de appelrechter en de desbetreffende grief slechts klaagt over "het zonder enig motiveren [verbetering W-vG] passeren van art. 286 Rv Pro.", is niet onbegrijpelijk dat het hof daarin een motiveringsklacht heeft gelezen en niet een klacht over schending van een (ander) fundamenteel rechtsbeginsel.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 23 februari 2010, rov. 2.1.1-2.1.9.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 20 mei 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
3 Zie o.m. HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986, 242); HR 4 april 1986, LJN AB8721 (NJ 1986, 549); HR 4 maart 1988, LJN AB8701 (NJ 1989, 4); HR 24 april 1992, LJN ZC0585 (NJ 1992, 672).
4 F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, diss. 2005, 2.8.1.1/052.
5 Zie bijvoorbeeld HR 24 september 1993, LJN ZC1076 (NJ 1993, 758) en HR 26 november 1999, LJN ZC3037 (NJ 2000, 210).
6 Zie in dit verband onder meer HR 13 maart 1987, LJN AG5571 (NJ 1987, 1017); HR 15 november 1991, LJN ZC0417 (NJ 1992, 119); HR 18 februari 1994, LJN ZC1280 (NJ 1994, 742 m.nt. H.J. Snijders) en HR 25 april 1997, LJN ZC2359 (NJ 1997, 512).
7 Hoewel het onderdeel in zijn toelichting wel de problematiek van de ontbindingsvergoeding noemt, lees ik daarin gelet op de stelling dat de overweging op zichzelf juist is, geen klacht.
8 HR 27 maart 1987, LJN AG5564 (NJ 1987, 882 m.nt. P.A. Stein); vgl. de Nadere verfijning van aanbeveling 3.4 van de Kring van Kantonrechters in verband met de toepassing van de aanbevelingen op werknemersverzoeken, februari 2001; S.F. Sagel en M.B. Kerkhof, Annotatie bij rb. Amsterdam 29 november 2005, RAR 2006, 31 en rb. Breda 9 december 2005, RAR 2006, 32 in SR 2006/38 onder 1; A.R. Houweling, Ontbinding(sverzoek) tijdens de opzegtermijn: een analyse van rechtspraak na Van Hooff Elektra/Oldenburg-Pekel, TRA 2010/48 onder 2; E. Verhulp, Geen één-tweetje: opzeggen en ontbinden, TRA 2010/2, p. 13 onder 3; C.J. Loonstra, Toegang tot de ontbindingsrechter na inschakeling CWI?, TAP 2008/1, p. 30.
9 Of in de woorden van W.H. Heemskerk in zijn noot onder HR 27 januari 1989, LJN AD0608 (NJ 1989, 588): een ontbinding van niets is geen ontbinding.
10 JAR 2010/17.