Conclusie
Rolnr. 09/04825
mr. J. Spier
Zitting 26 november 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Amlin Corporate Insurance N.V. (voorheen: Fortis Corporate Insurance N.V.) en
Interpolis N.V.
(hierna gezamenlijk: Fortis)
tegen
Deutz Aktiengesellschaft
(hierna: Deutz AG) en
MWM Benelux B.V. (voorheen Deutz Power Systems B.V. en
Deutz Benelux B.V.;
(hierna: Deutz)
(hierna gezamenlijk: Deutz c.s.)
1. Inleiding
1.1 De namen van verschillende partijen zijn in de loop van het geschil meermalen veranderd. In cassatie figureert als eerste eiseres Amlin, volgens de cassatiedagvaarding voorheen anders genaamd. Bewijsstukken van deze beweerde naamswijziging zijn niet overgelegd. Verweersters maken daar geen punt van; integendeel (s.t. onder 6). Ik ga daarom van de juistheid van deze stelling uit.
1.2 In 's Hofs in cassatie bestreden eindarrest worden de rechtsvoorgangers van Deutz anders aangeduid dan in de cassatiedagvaarding. Een verklaring daarvoor ontbreekt. Ook hier maken verweersters geen punt van. Ik ga er daarom maar aan voorbij nu als tweede verweerster is gedagvaard de BV die ook in 's Hofs (eind)-arrest wordt genoemd.
2. Feiten(1)
2.1 [Betrokkene 1] heeft bij [A] B.V. (hierna: [A]) een scheepsdieselmotor besteld, type T.B.D. 618 V16,(2) met een vermogen van 814 kw/1800 rpm. De motor is in november 1996 aan boord van het motorschip "[B]" geïnstalleerd.
2.2 [A] heeft de motor gekocht van Deutz (Nederland). De motoren van genoemd type zijn ontworpen en geproduceerd door Motoren-Werke Mannheim AG (verder: MWM). Deutz AG heeft alle rechten en plichten van de inmiddels opgeheven, althans niet meer actieve, MWM overgenomen.
2.3 MWM heeft op de motor een fabrieksgarantie van twee jaar gegeven. Op 25 februari 1998 is de door MWM afgegeven fabrieksgarantie door Deutz (Nederland) tot 1 januari 2001 verlengd.
2.4 De motor vertoonde reeds enkele dagen na ingebruikneming storingen. Eind november 1996 is de motor op de werf van [A] hersteld. De werkzaamheden zijn uitgevoerd door Deutz (Nederland). De motor is op 18 januari 2001 vastgelopen. De vastgelopen motor is niet gerepareerd en is "total loss" verklaard.
2.5 Fortis is gesubrogeerd in de rechten van [betrokkene 1].
3. Procesverloop
3.1 Op 8 februari 2002 heeft Fortis Deutz AG en (thans kennelijk) Deutz gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en gevorderd vergoeding van de schade die zij heeft geleden in verband met het gebruik van de onder 2.1 genoemde motor, op te maken bij staat. Grondslag voor de vordering is art. 6:162 BW Pro.
3.2 In haar vonnis van 6 april 2005 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Na een weergave van de stellingen van Fortis (rov. 5.6) heeft zij geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is (rov. 5.8); dat is tussen partijen in confesso. Het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd schade berokkent, is onrechtmatig (rov. 5.9). Ook uitgaande van de stellingen van Fortis kan niet gezegd worden dat de door Deutz c.s. in het verkeer gebrachte motor onveilig is omdat het "in de rechtspraak" bij onveilige produkten veeleer gaat om producten die bij normaal gebruik onmiddellijk gevaar, veelal voor leven en gezondheid, opleveren (rov. 5.10).
3.3 Fortis heeft hoger beroep ingesteld dat door Deutz c.s. is bestreden.
3.4.1 In zijn arrest van 3 mei 2007 heeft het Hof 's-Gravenhage geoordeeld dat Fortis aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat Deutz c.s. jegens [betrokkene 1] onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van art. 6:162 BW Pro nu het litigieuze door Deutz c.s. in het verkeer gebrachte type motor bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd schade veroorzaakt (rov. 1.6). Ten gronde overweegt het Hof:
"2.1 (...) dat voor het aannemen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Deutz als producent, naast andere omstandigheden, niet slechts moet komen vast te staan dat de in dit geval aan [betrokkene 1] geleverde motor in die zin ondeugdelijk was dat deze motor bij normaal gebruik waarvoor hij bestemd was schade heeft veroorzaakt. Daartoe is immers vereist dat het door Deutz in het verkeer gebrachte type in voormelde zin ondeugdelijk is."
3.4.2 Na nogmaals te hebben gememoreerd dat Fortis zich op het standpunt heeft gesteld dat het onderhavige type dieselmotor ondeugdelijk is (rov. 2.2), draagt het Hof Fortis bewijs op "als bedoeld in rechtsoverweging 3.2". In rov. 3.2 rept het Hof van de stelling "dat het litigieuze type dieselmotor ondeugdelijk is".
3.5 Nadat partijen zich hebben uitgelaten over "de bewijsmiddelen" draagt het Hof in zijn arrest van 22 februari 2008 Fortis te bewijzen op "dat het door Deutz in het verkeer gebrachte type motor (...) in die zin ondeugdelijk was dat een motor van dit type bij normaal gebruik waarvoor hij bestemd was schade veroorzaakt".
3.6 In zijn arrest van 16 juni 2009 heeft het Hof Fortis niet geslaagd geacht in het te leveren bewijs. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
3.7 Fortis heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arresten van 3 mei 2007, 21 februari 2008 en 16 juni 2009. Deutz c.s. hebben het beroep bestreden. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.
4. Formele en inhoudelijke problemen à la barbe van de klachten
4.1 Het Hof veegt verweersters tot cassatie op één hoop en duidt beide aan als "Deutz".(3) Ook eisers tot cassatie bezondigen zich hieraan.
4.2 Uit 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststellingen valt het volgende af te leiden:
a. de producent (MWM) is inmiddels "opgeheven", althans heeft Deutz AG zijn verplichtingen overgenomen (zie onder 2.2);
b. de rol van Deutz is niet goed uit de verf gekomen. Waar het Hof in zijn eerste tussenarrest spreekt van Deutz Nederland wordt blijkens het kopje bedoeld Deutz Benelux, later (klaarblijkelijk) Deutz Power Systems genaamd. Deze Deutz is geen producent, maar heeft een fabrieksgarantie verlengd. Bovendien heeft zij de motor verkocht aan (klaarblijkelijk) degene die deze op zijn beurt heeft verkocht aan en geïnstalleerd bij [betrokkene 1] in wier rechten Fortis is getreden (zie onder 2.2 en 2.3).
4.3 De vordering is, in 's Hofs in cassatie niet bestreden weergave in rov. 1.6 van het eerste tussenarrest, niet (mede) gebaseerd op de verlenging van de fabrieksgarantie. Deze kan daarom verder buiten beschouwing blijven. Ook tegen Deutz is de vordering - in's Hofs zojuist genoemde weergave - ingesteld als producent. Met de beste wil van de wereld kan ik de juridische basis daarvoor niet bevroeden, zelfs niet als men zou willen aannemen dat de verkoper van de verkoper van de benadeelde ([A]) onder omstandigheden als producent in de zin van art. 6:162 BW Pro kan fungeren. Zelfs als hier per analogiam art. 6:187 lid 4 BW Pro zou worden toegepast, dan zou dat Fortis niet kunnen baten omdat klip en klaar was wie de producent was; zie onder 2.3. Daarom mist Fortis bij haar cassatieberoep tegen Deutz ieder belang. Het beroep dient daarom in zoverre te worden verworpen.(4)
4.4 Wanneer men recht in de leer is voldoet het middel ten opzichte van Deutz AG niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet aangegeven waarom deze AG aansprakelijk zou kunnen zijn als producent. Ingevolge 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, neergeslagen in rov. 1.6 van zijn eerste tussenarrest, is dat de enige door Fortis aangevoerde grondslag. Bij een erg strikte opvatting van art. 407 lid 2 Rv Pro. valt daarmee het doek over dit deel van het cassatieberoep.
4.5 Maar ook bij een welwillender opvatting over art. 407 lid 2 Rv Pro. is het beroep m.i. tot mislukken gedoemd. Volgens 's Hofs in cassatie niet bestreden vaststelling, verwoord onder 4.2 sub a, is Deutz AG geen producent, maar heeft zij de verplichtingen van de voormalige producent overgenomen. Dat laatste kan een basis vormen voor aansprakelijkheid in het geval de werkelijke producent aansprakelijk zou zijn geweest. Maar het is geen fundament om Deutz AG, die immers zelf geen producent was, wél aan te spreken als producent. Ook te haren opzichte is de vordering, zoals deze naar in cassatie vaststaat is vormgegeven, daarom tot mislukken gedoend. Daarom heeft Fortis ook geen belang bij haar klachten tegen 's Hofs arrest met betrekking tot de aansprakelijkheid van Deutz AG. Art. 25 Rv Pro. biedt hier m.i. geen soelaas omdat op basis van de door Fortis aan de vordering tegen Deutz AG ten grondslag gelegde feiten geen aansprakelijkheid bestaat, ook niet met aanvulling van de rechtsgronden die er immers niet zijn. Hierbij valt te bedenken dat Fortis geen klacht heeft gericht tegen 's Hofs vaker genoemde weergave van de grondslag van de vordering.
4.6 Hierna ga ik er veronderstellenderwijs vanuit dat Fortis wél belang heeft bij haar klachten voor zover het gaat om Deutz AG. De ondeugdelijkheid van de vordering tegen Deutz springt m.i. zo zeer in het oog dat ik daarop niet nader inga. Hierna spreek ik daarom alleen over de vordering tegen Deutz AG.
5. Bespreking van de klachten
5.1 De klachten richten zich tegen rov. 2.1-2.3 van het arrest van 3 mei 2007, rov. 1-2 van het arrest van 21 februari 2008 en rov. 8 van het arrest van 16 juni 2009.
5.2 Onderdeel 1 kant zich tegen de door het Hof gehanteerde maatstaf voor productaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het Hof in rov. 2.1 van het eerste tussenarrest een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Onjuist zou zijn 's Hofs oordeel dat niet slechts moet komen vast te staan dat de specifieke motor in die zin ondeugdelijk was dat deze bij normaal gebruik waarvoor het bestemd was schade heeft veroorzaakt, maar dat vereist is dat het in het verkeer gebrachte type motor in die zin ondeugdelijk is.
5.3 Het Hof overweegt in rov. 2.1 het volgende:
"(...) dat voor het aannemen van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Deutz als producent, naast andere omstandigheden, niet slechts moet komen vast te staan dat de in dit geval aan [betrokkene 1] geleverde motor in die zin ondeugdelijk was dat deze motor bij normaal gebruik waarvoor hij bestemd was schade heeft veroorzaakt. Daartoe is immers vereist dat het door Deutz in het verkeer gebrachte type in voormelde zin ondeugdelijk is."
5.4 Mede in het licht van rov. 2.3 en het probandum van dit arrest, het probandum van 's Hofs tweede tussenarrest en rov. 2, 3 en 7 van het eindarrest is m.i. niet aan redelijke twijfel onderhevig dat het Hof meent dat voor de ingeroepen aansprakelijkheid niet voldoende is dat "slechts" de litigieuze motor - kort gezegd - ondeugdelijk was.
5.5.1 Het anders luidende betoog in de s.t. van mrs Heering en Reimert acht ik niet juist. Zij gaan immers geheel voorbij aan 's Hofs onder 5.4 genoemde oordelen.
5.5.2 Maar zelfs als daaraan voorbij zou mogen worden gegaan (al zie ik niet in waarom), dan is rov. 1.6, waarop zij zich uitsluitend beroepen, m.i. niet voldoende redengevend voor hun benadering. Het komt - met na te noemen kanttekening - niet aan op de grondslag van de vordering maar op 's Hofs rechtsoordeel ten deze.
5.6 Dat brengt ons bij de klacht ten gronde.
5.7.1 Tegen een productaansprakelijkheid als door Fortis bepleit zou a prima vista kunnen worden ingebracht dat de producent verdergaand aansprakelijk zou kunnen zijn dan de leverancier op de voet van art. 7:21 BW Pro. Voor de meest voor de hand liggende samenloop tussen contractuele en delictuele aansprakelijkheid is daartegen een dam opgeworpen in het arrest Inno/Sluis.(5)
5.7.2 Daarmee zijn evenwel niet noodzakelijkerwijs alle complicaties van tafel. In voorkomende gevallen zou voor de rechtstreekse aansprakelijkheid van de producent van belang kunnen zijn wat tussen verkoper en koper is afgesproken, welke informatie de koper heeft gevraagd en gekregen, welke (specifieke) wensen de koper heeft geuit en wat zich verder op het stuk van bijvoorbeeld klachten over het product en/of reparaties heeft voorgedaan. De koper zal op dat punt zeker niet steeds genegen zijn om alle nuttige (en voor een goede beoordeling van de zaak nodige) gegevens te verstrekken, terwijl de verkoper niet steeds zal willen meewerken om de nodige gegevens boven water te krijgen. Met name niet wanneer dat voor hem nadelig zou kunnen uitpakken.(6)
5.8.1 Een ander argument tegen een ruime productaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro zou kunnen zijn gelegen in het volgende. Aanvaarding van een ruime productaansprakelijkheid behoeft in louter nationale settingen niet zonder meer problematisch te zijn. In een internationale context kan dat evenwel anders liggen. Nederlandse producenten zouden, indien buitenlandse rechters deze leer zouden aanvaarden, allicht gemakkelijk rechtstreeks kunnen worden aangesproken in andere landen. Zeker voor minder grote ondernemingen is dat potentieel problematisch, al was het maar omdat zij allicht niet goed weten wie in andere landen geschikte advocaten zijn, terwijl zij dat evenmin gemakkelijk kunnen achterhalen.(7) Bovendien slepen geschillen in sommige landen (ook binnen de EU) schier eindeloos voort en/of zijn procedures kostbaar. Bij andere potentiële complicaties sta ik niet stil omdat een politiek gegeven is dat vertrouwen bestaat in de rechtspraak in alle landen waarmee executieverdragen bestaan.(8)
5.8.2 Ik wijs hierop omdat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat een ruime uitleg van productaansprakelijkheid door Uw Raad zou kunnen fungeren als een bron van inspiratie voor andere (cassatie)rechters. Eens te meer omdat het HvJ EU heeft geoordeeld dat de richtlijn productaansprakelijkheid slechts ziet op gevallen die daardoor worden bestreken. Dat brengt mee dat het voor andere, niet door die richtlijn bestreken, gevallen mogelijk is het nationale recht uit te leggen overeenkomstig de niet toepasselijke richtlijn.(9)
5.9.1 In zijn dissertatie uit 1974 heeft Schut een onderverdeling gemaakt naar mogelijke fouten van de producent:(10)
a. ontwerpgebreken of constructiefouten;
b. productiefouten (fabricage-, montage, assemblage- en controlefouten) en
c. instructiefouten.
5.9.2 Ontwerp- (a) en instructiefouten (c) betreffen alle exemplaren van een soort product. Bij productiefouten (b) is één exemplaar of een aantal exemplaren gebrekkig (door Schut aangeduid als "de zogenaamde uitschieters").
5.10.1 Deze onderverdeling is thans vrij gangbaar. Maar daarbij dient men wel te bedenken dat de meeste auteurs haar maken in het kader van de in casu niet (in elk geval niet rechtstreeks) toepasselijke regeling neergeslagen in art. 6:185 e.v. BW.(11)
5.10.2 Andere auteurs wijzen met name ook op de situatie dat één exemplaar ondeugdelijk is.(12)
5.10.3 Naar ik begrijp menen de meeste auteurs dat voldoende is dat één of meer producten, behorend tot een bepaald type of soort, ondeugdelijk zijn.(13)
5.11.1 Ook uit de jurisprudentie van Uw Raad komt naar voren dat productaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad mogelijk is bij één gebrekkig exemplaar.(14) Reeds in het Moffenkit-arrest overwoog Uw Raad(15):
"dat (...) het te dezen geen verschil maakt of het door HIM in de handel gebrachte materiaal in het algemeen, dan wel enkel het voor dit werk geleverde ondeugdelijk was (...)."
5.11.2 Opmerking verdient dat het in deze zaak - en in verschillende andere hierna genoemde zaken - gaat om schade (de facto) geleden door een niet-consument.
5.11.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat voor de onrechtmatigheid in deze zaak nodig was dat onder meer de afnemer was afgegaan op openlijke reclame van de fabrikant. Voor de vraag waarom het ons thans te doen is, is dat evenwel niet van belang.
5.12.1 Ook in het Lekkende kruik-arrest(16) heeft Uw Raad de door Fortis verdedigde opvatting omarmd:
"(...) dat immers de hierboven omschreven gedachtengang (van het Hof, A-G) geheel is afgestemd op bedkruiken in het algemeen of op bedkruiken van de door Jumbo geproduceerde soort - t.w. bedkruiken voorzien van een patentsluiting - in het algemeen, terwijl de Gemeente aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd "dat het niet goed sluiten van de warmwaterkruik geweten moet worden aan het slecht op elkaar passen van de schroefdraad in de schroefdop en de schroefdraad op de zitting (in de hals van de kruik), waardoor de kruik in horizontale stand neergelegd na verloop van enige tijd is gaan lekken", zulks in overeenstemming met de in het genoemde TNO-rapport in het bijzonder m.b.t. het onderhavige geval getrokken conclusie "dat de oorzaak van het ongeval moet worden gezocht in het slecht op elkaar passen van de schroefdraad in de schroefdop en de schroefdraad op de zitting";
dat de klacht, dat het Hof aan het door de Gemeente tot de fabrikant gerichte verwijt ten aanzien van het als oorzaak van het ongeval gestelde concrete gebrek van de onderhavige kruik onvoldoende aandacht heeft besteed, dus terecht is voorgesteld".
5.12.2 Geheel in lijn hiermee wordt verderop geoordeeld, in het kader van het aan de fabrikant te maken verwijt, dat het niet aankomt op "bedkruiken in het algemeen of op bedkruiken van de door Jumbo geproduceerde soort in het algemeen".(17)
5.12.3 Voor de goede orde zij vermeld dat het in deze zaak ging om een vordering van de Gemeente die de ziektekosten van de benadeelde had vergoed.(18)
5.13 Ook in het arrest Vrumona/Leebeek(19) ging het om productaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro ten aanzien van één (beweerdelijk) gebrekkig flesje Pepsi Cola. In het arrest Du Pont de Nemours/Hermans was voor productaansprakelijkheid evenmin een vereiste dat de hele soort ondeugdelijk was.(20)
5.14 's Hofs rechtsoordeel wordt door het middel daarom terecht bestreden. Daaraan doet niet af dat dit, zoals hiervoor geschetst onder 5.7 en 5.8, in bepaalde gevallen problemen kan veroorzaken voor de producent.
5.15 Subonderdeel 1.2 strekt ten betoge dat het Hof heeft aangenomen dat er in deze zaak ruimte is voor een uitzondering op de maatstaf dat het individuele in het verkeer gebrachte product bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd schade veroorzaakt. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat er geen enkele aanwijzing is dat het Hof een dergelijke opvatting huldigt.
5.16 Onderdeel 2.1 richt zich tegen 's Hofs weergave van de stellingen van Fortis door het Hof, voor zover het Hof in rov. 2.2 van het eerste tussenarrest meent dat Fortis zich op het standpunt stelt dat (vereist is dat) het onderhavige type dieselmotor ondeugdelijk is:
"Het hof begrijpt de stellingen van Fortis aldus dat zij zich op het standpunt stelt dat het onderhavige type dieselmotor ondeugdelijk is omdat een motor van dat type bij normaal gebruik voor het doel waarvoor de motor bestemd is - zoals het gebruik dat [betrokkene 1] daarvan maakte - zodanig ernstige storingen vertoont dat ten gevolge van die storingen schade, waaronder tijdverletschade, onstaat. (...)"
5.17 Tegen de weergave van de grondslag van haar vordering in rov. 1.6 is geen klacht gericht. Het Hof geeft deze als volgt weer:
"Aan haar vordering legt zij, kort gezegd, ten grondslag dat Deutz jegens [betrokkene 1] onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW Pro heeft gehandeld nu het litigieuze door Deutz in het verkeer gebrachte type motor bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd, schade veroorzaakt."
5.18 Bij de beoordeling van de hier besproken klacht moet er daarom van worden uitgegaan dat 's Hofs weergave in rov. 1.6 juist is.
5.19 Bedoelde weergave is voor tweeërlei uitleg vatbaar. Wanneer men de nadruk legt op het woordje "type" dan dringt de conclusie zich op dat het Hof meent dat ook Fortis van oordeel is dat voor aansprakelijkheid vereist is dat het type (in de zin van: de hele soort) ondeugdelijk is. Het daarvoor gebezigde woordje "litigieuze" kán in andere zin worden verstaan, des dat het Fortis vooral te doen is om het species van de soort (genoemd onder 2.1). Ik zeg met nadruk dat die lezing mogelijk is, want "litigieuze" kan ook doelen op het type motor zoals bedoeld onder 2.1.
5.20 Het niet bestrijden van rov. 1.6 is zeker niet onproblematisch, maar het behoeft Fortis m.i. niet op te breken wanneer onderdeel 2.1 zou slagen. Als haar stellingen niet zo konden worden verstaan als het Hof in rov. 2.2 van het eerste tussenarrest heeft geoordeeld, dan moet dat eveneens gelden voor de weergave daarvan in rov. 1.6.
5.21.1 De geëerde steller van het onderdeel onderkent dat de stellingen van Fortis zeker niet allemaal behulpzaam zijn voor het slagen van de onderhavige klacht. In de laatste alinea voert hij met juistheid aan dat ten minste een deel van haar stellingen vooral - zoal al niet geheel - ziet op het "type" in de zin van "het soort".
5.21.2 Dat laatste geldt m.i. met name ook voor de in het onderdeel genoemde stellingen c, e, f, g, h (voor zover al relevant) waarvan mij niet duidelijk is waarom zij Fortis te stade zouden kunnen komen. De relevantie van de stellingen b en j is mij in dit kader evenmin duidelijk. Noch ook springt in het oog wat in het onderhavige verband de betekenis is van de in de inleiding op het middel geponeerde stellingen onder 5, waarop de laatste alinea van het onderdeel beroep doet.
5.21.3 Fortis zal het dus in mijn ogen moeten hebben van de stellingen weergegeven onder a, d en i, afgezet tegen de rest van haar (op dit punt) niet bijster heldere betoog.
5.22.1 Ik begin met dit laatste. In de processtukken wordt gesproken van "de (onderhavige) motor", "deze motor" of "een product". Daarmee kan zowel op het type als op de concrete motor worden gedoeld.(21) Ook 'problemen in de constructie" kunnen op één motor of op alle motoren zien.(22) Fortis spreekt onder meer van fouten in de ontwikkeling, constructie, productie en bij het testen en laat meestal in het midden op welke fout nauwkeurig wordt gedoeld. Bij wege van voorbeeld:
"(...) in verband met de ontwikkeling en/of de constructie van de motor en/of de keuze van de grondstoffen en/of het onderhoud van de productiemachines en/of de controle van de uitgaande producten en/of is de motor type TBD 616 V16 voor marktintroductie onvoldoende getest en/of heeft distributeur onjuiste instructies met betrekking tot de te gebruiken motorolie verstrekt en/of werd de motor niet op tijd uit de markt genomen."(23)
5.22 Fortis heeft erop gewezen dat het gaat om een fout in de ontwikkeling en constructie en dat de motor voor de marktintroductie onvoldoende is getest.(24) Verder heeft zij aangevoerd dat de motor "niet geschikt is" om als voorstuwingsinstallatie in een binnenvaarttanker zoals de [B] dienst te doen.(25) Door het gebruik van de woorden "niet geschikt" lijkt Fortis haar pijlen te richten op het type (soort) motor. Voorts heeft Fortis te berde gebracht dat de motor oorspronkelijk niet bedoeld was voor de binnenscheepvaart en daar inmiddels ook niet meer wordt toegepast.(26) Ten slotte heeft zij beklemtoond dat deze motor ook in andere schepen voor problemen zorgde, dat de gebruikers van de motor als proefkonijn werden gebruikt, dat de koper mag verwachten dat de fabrikant de motor voor marktintroductie afdoende heeft getest en dat Deutz de motor uit de markt had moeten halen.(27) Al deze stellingen zijn koren op de molen van 's Hofs interpretatie.
5.23.1 Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het Hof in de processtukken niet mede een beroep op de gebrekkigheid van de concrete motor had moeten lezen als grondslag voor de vordering. Dat Fortis ook de problemen met de concrete motor aanvoert, is in dit kader immers niet zonder meer doorslaggevend. Ook bij een beroep op een ondeugdelijk type motor moet (in beginsel) immers worden aangevoerd dat de concrete motor schade heeft toegebracht.
5.23.2 Ik gaf al aan dat Fortis het zal moeten hebben van haar stellingen genoemd onder a, d en i. Ik loop deze langs. Daarbij ga ik zonder verdere vermelding voorbij aan stellingen waarvan voor zich spreekt dat ze niet ter zake doen.
5.24 Op talloze plaatsen rept Fortis expliciet over problemen met/aan de onderhavige motor.(28) Maar dat gebeurt niet kenbaar in het kader van de grondslag van haar vordering met uitzondering van één niet volledig duidelijke passage in de mvg onder 25.
5.25.1 Gezien de grote vrijheid die de feitenrechter heeft bij de uitleg van processtukken ben ik geneigd te menen dat 's Hofs oordeel de toets der cassatiekritiek kan doorstaan. Een ander oordeel was mogelijk geweest, maar dat is niet beslissend.
5.25.2 Hoewel niet doorslaggevend, zou nog enig gewicht in de schaal kunnen leggen de omstandigheid waarop Deutz c.s. in hun s.t. onder 22 wijzen: Fortis heeft na het eerste tussenarrest geen bezwaar gemaakt tegen de door het Hof gegeven uitleg van haar stellingen.(29)
5.25.3 Dit alles brengt mee dat het onderdeel m.i. faalt.
5.26 Het mislukken van onderdeel 2.1 breekt Fortis evenwel niet op omdat onderdeel 2.2 slaagt. Daarin wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft verzuimd om op grond van art. 25 Rv Pro. ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Volgens Fortis had het Hof moeten onderzoeken of Fortis terzake van het gebrek aan de concrete motor, met toepassing van de juiste maatstaf (dat het individuele in het verkeer gebrachte product bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het is bestemd schade veroorzaakt) haar vordering tegen Deutz AG geldend kon maken.
5.27 Hoe men de hiervoor besproken stellingen van Fortis ook leest, er is geen grond te veronderstellen dat zij haar vordering uitsluitend heeft willen baseren op de ondeugdelijkheid van het type (in de zin van: het genus) motor. Daarom kon het Hof niet volstaan met beoordeling van de juridische grondslag van de vordering zoals het deze heeft verstaan.(30)
5.28 Resteren de klachten onder iii en iv. Volgens onderdeel iii heeft het Hof Fortis ten onrechte met het bewijs van de ondeugdelijkheid van het type motor belast.
5.29 Een complicatie bij deze klacht is al aanstonds dat het onderdeel niet bestrijdt dat Fortis op dit punt een bewijsaanbod heeft gedaan (rov. 2.3 van het eerste tussenarrest, al staat het er niet met zoveel woorden).
5.30 Hoe dat zij: het ligt voor de hand, zoals het onderdeel kennelijk en terecht veronderstelt, aan te nemen dat het Hof deze bewijsopdracht heeft gegeven omdat het ervan uitging dat aansprakelijkheid van Deutz AG alleen zou bestaan als het type van de onderhavige motor ondeugdelijk zou zijn. Zo bezien, bestond voor zo'n bewijsopdracht geen grond omdat deze omstandigheid, zoals we hiervoor zagen, niet beslissend is.
5.31 Anderzijds is de vraag of een type ondeugdelijk is allerminst zonder belang. Is de hele soort ondeugdelijk en is schade geleden die (gemeenlijk) uit deze ondeugdelijkheid voortvloeit, dan is daarmee bijna per definitie het bewijs geleverd dat ook de motor waarover de procedure gaat ondeugdelijk was. Dat is evenwel niet noodzakelijkerwijs het geval, met name niet als door een (onbedoelde) productiefout een concrete motor wél deugdelijk zou zijn. Maar Deutz AG heeft op dat punt niets gesteld zodat we deze vrij theoretische mogelijkheid kunnen ecarteren.
5.32 Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden, allicht vanwege het hoge feitelijke gehalte van dat oordeel - overwogen dat "op geen enkele wijze" is komen vast te staan dat het type (genus) motor ondeugdelijk was (rov. 3 van het eindarrest).
5.33 Uit proces-economische overwegingen is er m.i. veel voor te zeggen om dit deel van de rechtsstrijd af te sluiten om te voorkomen dat na verwijzing opnieuw een strijd ontbrandt over de vraag of de hele soort wellicht ondeugdelijk was.
5.34 Hoewel de klacht strikt genomen slaagt, geef ik er de voorkeur aan deze als ongegrond af te doen. Maar daarbij ware, ter vermijding van mogelijk misverstand, de kanttekening te plaatsen dat door de verwijzingsrechter alsnog zal moeten worden onderzocht of de onderhavige motor ondeugdelijk was en zo nodig of dat gebrek valt te herleiden tot een productiefout.
5.35 Onderdeel 4 slaagt eveneens. Dat behoeft geen verdere toelichting.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep van Fortis omdat een juridische grondslag voor haar vordering, zoals deze door het Hof - in cassatie niet bestreden - is verstaan, ontbreekt zodat Fortis belang bij haar klachten mist.
Mocht de Hoge Raad evenwel menen dat Fortis wél belang heeft bij haar vordering tegen Deutz AG, dan strekt de conclusie in zoverre tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 1.1 - 1.5 van het arrest van het Hof Den Haag van 3 mei 2007.
2 In het eerste tussenarrest staat in plaats van 616 nummer 618.
3 Zie de kopjes van zijn arresten.
4 HR 9 juli 2010, LJN: BM2337, RvdW 2010, 835 rov. 4.1.2.
5 HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, LJN AW 2582.
6 Ten dele heeft Uw Raad dat probleem al opgelost in HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 GJS, LJN AC 4642 in het oordeel met betrekking tot het derde middel.
7 In voorkomende gevallen speelt dat probleem trouwens ook in ons land.
8 Daaraan doet niet af dat uit EU-rapportages genoegzaam blijkt dat in sommige gevallen reden bestaat voor enige zorg.
9 HvJ EU 4 juni 2009 (Somer/Dalkia en Ace Europe), C-285/08, Jurispr. 2009 I-4733.
10 G.H.A. Schut, Productenaansprakelijkheid (1974) blz. 19.
11 R.P.J. Huygen, 'Productaansprakelijkheid', WPNR 5766 (1985), p. 827 e.v.; H.G. Punt, Produktenaansprakelijkheid, De voorgestelde regeling in het BW, (1988) blz. 19 e.v.; A.J.O. baron van Wassenaer van Catwijck, Productaansprakelijkheid in Europees verband (1991) blz. 35 e.v.; R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, Beschouwingen over de aansprakelijkheid voor informatieprodukten (1995) blz. 219 e.v.; L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Een rechtsvergelijkend onderzoek (2000) blz. 50 e.v.; D.W.F. Verkade, M.Ph. van Sint Truiden en J.F.C. Maassen, Product in gebreke (1990) blz. 63 e.v.; Asser/Hartkamp 4-III (2006), nr. 205; Onrechtmatige Daad (C.J.J.M. Stolker), art. 6:186 BW Pro aant. 2
12 G.M.F. Snijders, Produktveiligheid en aansprakelijkheid (1987) blz. 152; vermoedelijk in gelijke zin J.M. Barendrecht en J.H. Duyvensz, Productenaansprakelijkheid tegenover niet-consumenten, WPNR 6390 blz. 118; deze auteurs besteden ook aandacht aan rechtsvergelijking.
13 Expliciet Snijders, a.w. blz. 152.
14 In die zin reeds het Ford-arrest van het Hof Amsterdam (van 27 juni 1957, NJ 1958, 104, rov. 12): "(...) het in casu niet gaat om een eigenschap van Fordauto's tengevolge van een nog onvolkomen techniek, maar om een zeer bepaald aanwijsbare fabricagefout aan het litigieuze onderdeel, een kunstfout dus, waardoor nu eenmaal een ernstig ongeluk is veroorzaakt. (...)".
15 HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279 GJS, LJN AC4642, aan het einde van de bespreking van het eerste middel.
16 HR 2 februari 1973, NJ 1973, 315 HB (LJN AB 6726); de bespreking van het derde middel.
17 Dat wordt, vooral in een kader dat er thans niet toe doet, nader uitgewerkt in de daarop volgende rov.
18 Zie conclusie A-G Berger.
19 HR 24 december 1993, NJ 1994, 214, LJN ZC 1197.
20 HR 6 december 1996, NJ 1997, 219, LJN ZC 2221.
21 Zie bijvoorbeeld: inl. dagv. sub 16; cvr sub 75; mvg onder 12 en 14.
22 Punt 37 mvg.
23 Cvr onder 81.
24 Mvg onder 14 en 34.
25 Cvr onder 91 en mvg onder 10.
26 Memorie na enquête sub 4 en 5.
27 O.m. cvr sub 37 en 82; 6 akte houdende uitlating producties van 5 februari 2003 sub 6; mvg sub 5, 11, 14 en 36.
28 Inl. dagv. onder 4-6 en 16; cvr onder 5, 76; akte uitlating van 5 februari 2003 sub 7 en 9; mvg sub 7, 9 en 33 (de overige in de noten 16 en 21 bij het onderdeel genoemde nummers wijzen veeleer in andere richting); antwoordakte van 20 april 2006 sub 23-25 en 41.
29 Punt 22 s.t.
30 HR 15 februari 2002, NJ 2002, 228.