Conclusie
Nr. 09/02785
Mr. Machielse
Zitting 26 oktober 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft het OM bij arrest van 18 juni 2009 niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte.
2. AG mr. P. van Kesteren heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend AG bij het ressortsparket te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie, welk middel in twee onderdelen uiteenvalt. Mrs. A.A. Franken en S. Hopman, advocaten te Amsterdam, hebben het beroep schriftelijk tegengesproken.
3.1. Aan verdachte is tenlastegelegd dat
"hij op of omstreeks 16 november 2007 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, in het bezit was van een reisdocument, te weten een (nationaal) paspoort (van Syrië) (voorzien [001]), op naam gesteld van [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1983, waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was."
3.2. In zijn arrest geeft het hof eerst de standpunten weer van de verdediging en van het OM. Het hof komt tot de conclusie dat toepassing van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro(2) de ontvankelijkheid van het OM raakt. Vervolgens stelt het hof vast dat er kennelijk verschillend gedacht wordt over de invulling van de procedures die van toepassing zijn wanneer iemand met valse papieren het land binnenkomt en een vluchtelingenstatus claimt. De verschillen hebben betrekking op de vraag of een vervolging voor het misdrijf van artikel 231 Sr Pro kan aanvangen voor er duidelijkheid is over de vluchtelingenstatus van verdachte. Het hof komt tot het oordeel dat er geen sprake is van een beleid van het OM waarop een verdachte zich rechtstreeks kan beroepen.(3) Vervolgens wendt het hof zich tot de vraag of artikel 31 lid 1 Vluchtelingenverdrag Pro hier van toepassing kan zijn. Het OM zal, aldus het hof, slechts met behoedzaamheid mogen vervolgen als een verdachte zich beroept op het eerste lid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro. Het hof wijst erop dat OM en strafrechter geen taak hebben in asielprocedures. Daarna geeft het hof als volgt de kenmerken van deze zaak weer:
"Toegepast op de zaak van de verdachte betekent dit het volgende. In zijn verhoor bij de Koninklijke Marechaussee op 16 november 2007 heeft de verdachte verklaard dat hij op 1 november 2007 per auto van Irak naar Syrië is vertrokken, dat hij daar vier dagen heeft verbleven, dat hij vanuit Syrië met behulp van de reisagent tot vlak voor de Turkse grens is gebracht en dat hij vervolgens te voet de grens is overgestoken. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij vanuit Turkije per auto tot vlak voor de Turkse grens is gebracht, dat hij vervolgens weer te voet de grens is overgestoken en dat hij in Griekenland een vals paspoort heeft geregeld waarmee hij naar Nederland is gekomen.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep dit relaas in grote lijnen herhaald en daaraan toegevoegd dat hij zes dagen in Athene heeft verbleven en dat hij geen asiel heeft aangevraagd in Griekenland, omdat hij bevreesd was dat hij slecht zou worden behandeld door de Griekse autoriteiten."
Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte nog op de dag van zijn verhoor door de Koninklijke marechaussee een officieel asielverzoek in Nederland heeft ingediend.
Als, hangende de asielprocedure, toch tot vervolging voor artikel 231 Sr Pro wordt overgegaan moeten, aldus het hof, strenge eisen worden gesteld aan de motivering van de vervolgingsbeslissing. Het is niet evident dat verdachte niet de bescherming geniet van het eerste lid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro. In zijn eindoordeel formuleert het hof het aldus:
"Nu naar het oordeel van het hof niet de vereiste behoedzaamheid is betracht bij de beantwoording van de vraag of de verdachte binnen het bereik van de bescherming van art. 31-1 Verdrag valt en diens statusdeterminatie niet is afgewacht, kan niet worden uitgesloten dat deze verdragsbepaling op hem van toepassing is. Dit betekent dat in het geval van de verdachte het openbaar ministerie te lichtvaardig tot vervolging is overgegaan. Dit leidt tot het oordeel dat het openbaar ministerie in dit stadium niet in de vervolging van de verdachte kan worden ontvangen. Het hof zal het OM daarom niet-ontvankelijk verklaren."
3.3. Het eerste onderdeel van het middel betoogt dat het hof getoetst heeft aan een verkeerde maatstaf. In de woorden van het hof is te lezen dat volgens het hof slechts onderzocht moet worden of zich al dan niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de verdachte binnen het bereik van de bescherming van het eerste lid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro valt. Volgens de steller van het middel miskent het hof aldus dat er alleen een vervolgingsbeletsel is als vaststaat dat de verdachte binnen de termen van het eerste lid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro valt. Alleen dan is immers het OM niet-ontvankelijk.
3.4. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het OM alleen ontvankelijk is in de strafvervolging voor het misdrijf van artikel 231 Sr Pro als het evident is dat de vreemdeling zich niet op artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro kan beroepen. De steller van het middel daarentegen verdedigt de opvatting dat het OM altijd in de strafvervolging ontvankelijk is, tenzij duidelijk is dat de vreemdeling zich wel op artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro kan beroepen. Als de vluchtelingenstatus van de vreemdeling niet duidelijk is gunt het hof het voordeel van de twijfel aan de vreemdeling, in tegenstelling tot de steller van het middel.
De vraag die dus moet worden beantwoord is welke ruimte de strafrechter heeft in de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM als er geen zekerheid bestaat over de vluchtelingenstatus van de vreemdeling. Moet twijfel daarover ten voordeel strekken van de verdachte vreemdeling of moet in zo'n geval de voorrang worden gegeven aan de handhaving van artikel 231 Sr Pro. Voor een antwoord zullen mijns inziens de strekking en reikwijdte van het eerste lid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro doorslaggevend zijn.
3.5.1. Het eerste lid van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro heeft de volgende inhoud:
"De Verdragsluitende Staten zullen geen strafsancties, op grond van onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf, toepassen op vluchtelingen die, rechtstreeks komend van een grondgebied waar hun leven of vrijheid in de zin van artikel 1 werd Pro bedreigd, zonder toestemming hun grondgebied binnenkomen of zich aldaar bevinden, mits zij zich onverwijld bij de autoriteiten melden en deze overtuigen, dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid."
3.5.2. Over de relatie tussen artikel 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag en artikel 231 Sr Pro heeft de Hoge Raad zich al uitgelaten.(4) Het arrest van een hof, waarin een scherp onderscheid werd gemaakt tussen het binnenkomen of verblijven in een verdragsluitende staat zonder geldige titel van binnenkomst of verblijf en het in het bezit zijn van een reisdocument waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moet vermoeden dat vals of vervalst was, is in cassatie vernietigd:
"2.4. Art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag luidt als volgt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
2.5. Het oordeel van het Hof berust op de opvatting dat voor de beoordeling van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro een onderscheid moet worden gemaakt tussen "illegal entry or presence" enerzijds en het daarmee samenhangende bezit van valse identiteitspapieren anderzijds. Die opvatting is echter onjuist, omdat zij onvoldoende recht doet aan de bedoeling van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro om vluchtelingen, onder nadere, in het kader van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging te beoordelen voorwaarden, te vrijwaren van vervolging wegens "illegal entry or presence". Immers, bij een andere opvatting zou de met die bepaling beoogde bescherming van vluchtelingen ernstig tekort worden gedaan.
2.6. Het middel klaagt daarover terecht."
Ik lees in deze overwegingen dat de Hoge Raad de noodzaak van bescherming van vluchtelingen als een ijkpunt ziet bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging voor artikel 231 Sr Pro.
3.5.3. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het standpunt van Fernhout over de bewijslast van het vluchtelingschap. Hij schrijft dat een vreemdeling vluchteling is in de zin van het Vluchtelingenverdrag als de vreemdeling voldoet aan de criteria die zijn neergelegd in de definitie van 'vluchteling' in dit verdrag. Zodra een vreemdeling in de omstandigheden verkeert als genoemd in het Vluchtelingenverdrag is hij als vluchteling te beschouwen en als zodanig te behandelen. De vluchtelingenstatus is niet afhankelijk van een erkenning door een staat. Zo'n erkenning is een declaratoire en geen constitutieve beschikking van die staat.(5) De rechten die het Vluchtelingenverdrag toekent aan de vluchteling bestaan dus vanaf het moment dat de vreemdeling aan de voorwaarden voldoet die het Vluchtelingenverdrag stelt aan het vluchteling zijn. Fernhout vervolgt:
"De bewijslast van de betreffende vreemdeling komt pas ter sprake als de staat heeft aangetoond dat er, redelijkerwijs gesproken, geen sprake kan zijn van vluchtelingschap."(6)
3.5.4. De declaratoire aard van de statusbepaling wordt ook benadrukt in het 'Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees'(7) dat een omschrijving geeft van een van de algemene beginselen voor de statusbepaling:
"28. A person is a refugee within the meaning of the 1951 Convention as soon as he fulfils the criteria contained in the definition. This would necessarily occur prior to the time at which his refugee status is formally determined. Recognition of his refugee status does not therefore make him a refugee but declares him to be one. He does not become a refugee because of recognition, but is recognized because he is a refugee."
3.5.5. Het geval zou zich dus kunnen voordoen dat het OM een strafvervolging begint omdat een vreemdeling met valse papieren Nederland is binnengekomen terwijl er nog geen statusverklaring is, maar dat naar achteraf blijkt de vreemdeling wel op dat moment reeds had moeten kunnen profiteren van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro. De standaardstraf van twee maanden die aan zo een vreemdeling wordt opgelegd kan dus achteraf bezien ten onrechte zijn uitgesproken. Huldigt men het standpunt dat in geval van twijfel over de status van de vreemdeling toch vervolgd mag worden dan accepteert men een groter risico van achteraf onjuiste veroordelingen dan wanneer men van oordeel is dat slechts tot vervolging mag worden overgegaan wanneer volstrekt duidelijk is dat de vreemdeling zich niet op de bescherming van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro kan beroepen. Het eerste standpunt legt alle risico bij de vreemdeling.
3.5.6. Het Handbook vraagt aandacht voor de moeilijke situatie waarin vluchtelingen komen te verkeren in het land waar zij asiel aanvragen:
"190. It should be recalled that an applicant for refugee status is normally in a particularly vulnerable situation. He finds himself in an alien environment and may experience serious difficulties, technical and psychological, in submitting his case to the authorities of a foreign country, often in a language not his own. His application should therefore be examined within the framework of specially established procedures by qualified personnel having the necessary knowledge and experience, and an understanding of an applicant's particular difficulties and needs."
In de verschillende lidstaten bestaan verschillende procedures met het oog op de vaststelling van een vluchtelingenstatus. Het Handbook definieert de eisen waaraan deze procedures moeten voldoen. De feiten die aan een verzoek om een vluchtelingenstatus ten grondslag worden gelegd zullen in de eerste plaats door de vreemdeling zelf moeten worden aangeleverd. Maar in vluchtelingenzaken dient deze eis te worden gerelativeerd:
"196. It is a general legal principle that the burden of proof lies on the person submitting a claim. Often, however, an applicant may not be able to support his statements by documentary or other proof, and cases in which an applicant can provide evidence of all his statements will be the exception rather than the rule. In most cases a person fleeing from persecution will have arrived with the barest necessities and very frequently even without personal documents. Thus, while the burden of proof in principle rests on the applicant, the duty to ascertain and evaluate all the relevant facts is shared between the applicant and the examiner. Indeed, in some cases, it may be for the examiner to use all the means at his disposal to produce the necessary evidence in support of the application. Even such independent research may not, however, always be successful and there may also be statements that are not susceptible of proof. In such cases, if the applicant's account appears credible, he should, unless there are good reasons to the contrary, be given the benefit of the doubt."
Het Handbook wijst op de bewijsnood waarin een vreemdeling kan verkeren en daarnaast op het feit dat een vreemdeling, gelet op de bejegening door de autoriteiten in het land van herkomst, terughoudend kan zijn om volledigheid in zijn relaas te betrachten.
De functionaris die onderzoek doet naar het "vluchtverhaal" zal moeten trachten om tegenstellingen in de verklaring van de vreemdeling op te helderen en zal niet enkel mogen afgaan op onwaarheden in verklaringen door de vreemdeling afgelegd. De functionaris zal oog moeten hebben voor de samenhang in het geheel van de verklaringen van de vreemdeling en zal zich ervan bewust moeten zijn dat de beslissing om de vluchtelingstatus al dan niet te erkennen van grote invloed zal zijn op het leven van de vreemdeling en zijn eventuele naasten. Het Handbook vervolgt dan:
"(2) Benefit of the doubt
203. After the applicant has made a genuine effort to substantiate his story there may still be a lack of evidence for some of his statements. As explained above (paragraph 196), it is hardly possible for a refugee to "prove" every part of his case and, indeed, if this were a requirement the majority of refugees would not be recognized. It is therefore frequently necessary to give the applicant the benefit of the doubt.
204. The benefit of the doubt should, however, only be given when all available evidence has been obtained and checked and when the examiner is satisfied as to the applicant's general credibility. The applicant's statements must be coherent and plausible, and must not run counter to generally known facts."
Brian Gorlick(8) verwijst in dit verband naar een publicatie uit 1995 van de UNHCR, 'An Overview of Protection
Issues in Western Europe', waarin het volgende is gesteld:
"• in the refugee context, given the potential seriousness of an erroneous negative decision and because objective evidence will frequently be unavailable or inaccessible, assessing whether the applicant has proved a 'well founded fear' should be approached flexibly, in particular where;
• the fear which is the subject of an asylum claim relates to sur place or a future possibility and therefore is not capable of being demonstrated in the present;
• the circumstances of sudden and often clandestine flight and travel make it difficult or impossible to provide documentary evidence;
• the existence of fear and/or trauma following persecution and flight results in gaps or inconsistencies in the testimony;
• refugees cannot return to their country of origin, and enormous risks and difficulties are associated with obtaining original documentary evidence."
Deze auteur schrijft dat de humanitaire aard van het internationale vluchtelingenrecht verlangt dat de omschrijving van het begrip 'vluchteling' en de erkenningsprocedures moeten worden geïnterpreteerd en toegepast op een liberale manier.(9) Daaruit vloeit ook voort dat de bewijslast voor een vreemdeling in de erkenningsprocedure redelijk en niet te zwaar mag zijn.
3.5.7. Het Handbook bevat geen verplichtingen voor de lidstaten. Maar het is wel een geheel van zwaarwegende aanbevelingen afkomstig van een gezaghebbende bron, het UNHCR. Hoewel deze aanbevelingen direct geschreven lijken te zijn voor de officials die verantwoordelijk zijn voor de erkenning van de status als vluchteling hebben zij volgens mij een grotere uitstraling. Innerlijke consistentie in het overheidsbeleid ten aanzien van vreemdelingen, hetgeen prima vista mij nastrevenswaardig lijkt te zijn, vraagt immers om afstemming. Als alleen de IND en de vreemdelingenrechter acht zouden slaan op de inhoud van het Handbook en andere officials, die zich ook gesteld zien voor de vraag of iemand al dan niet als vluchteling dient te worden behandeld, niet, zouden de verschillende uitkomsten in de verschillende procedures tot onbegrip en ongeloof kunnen leiden. Bovendien zou de vraag zich opdringen of en hoe de verschillende autoriteiten die met deze zaken te maken krijgen hun onderlinge verhoudingen vormgeven.
3.6. Verdragen dienen te goeder trouw en overeenkomstig de strekking ervan te worden uitgelegd. Het Vluchtelingenverdrag heeft de strekking vluchtelingen te beschermen. De nationale procedures inzake de vluchtelingenstatus mogen geen eenzijdige last leggen op de vreemdeling. Het strookt mijns inziens niet met deze uitgangspunten als een vreemdeling, die ervan wordt beschuldigd vervalste documenten in zijn bezit te hebben of te hebben aangewend in het kader van zijn vlucht, artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro slechts zou kunnen inroepen als vast zou staan dat hij aan alle voorwaarden voor de erkenning als vluchteling voldoet. Ik meen dat dit in strijd is met de geest van het Vluchtelingenverdrag. Bovendien geeft zo een standpunt blijk van een onredelijke risicoverdeling. De vreemdeling die achteraf toch erkend wordt als vluchteling zal dikwijls zijn gevangenisstraf al hebben uitgezeten en zal, om de veroordeling ongedaan te maken, een herzieningsprocedure moeten starten. Als daarentegen wel het voordeel van de twijfel aan de vreemdeling wordt gegund en het OM op basis van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging voor artikel 231 Sr Pro, belet niets het OM - zoals ook de schriftuur van tegenspraak schrijft - om de vreemdeling opnieuw te vervolgen voor hetzelfde feit als diens vluchtelingenstatus niet is erkend.(10)
Alleen wanneer de strafrechter onverwijld en zonder nader onderzoek tot de overtuiging komt dat er geen sprake van kan zijn dat de vreemdeling met recht claimt vluchteling te zijn lijkt mij het OM in de strafvervolging ontvankelijk te zijn. Mijns inziens getuigt daarom het oordeel van het hof, dat spreekt in termen van 'evidentie', niet van een onjuiste rechtsopvatting. De redenering van het hof acht ik bovendien niet onbegrijpelijk.
3.7. Uit dit standpunt vloeit ook voort dat het OM alleen met kans op succes de vreemdeling kan vervolgen wanneer onverwijld duidelijk is dat de vreemdeling zich niet op artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro kan beroepen, hetgeen zeker het geval zal zijn als de erkenningsprocedure voor de vreemdeling op niets is uitgelopen. Als het OM een vervolging start zonder dat deze duidelijkheid bestaat zal de strafrechter de niet-ontvankelijkheid van het OM moeten uitspreken. Dat heeft het hof tot uitdrukking gebracht door te overwegen dat er geen duidelijkheid is over de status van verdachte. Die duidelijkheid zou er wel geweest zijn als de statusbepaling zou zijn afgewacht.
Aldus gelezen staat het oordeel van het hof niet op gespannen voet met hetgeen in onderdeel II van de cassatieschriftuur wordt betoogd.
Het voorgestelde middel faalt.
4. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De zaak hangt samen met de zaken 09/02786 en 09/02696, waarin ik vandaag ook conclusies neem.
2 Verdrag betreffende de status van vluchtelingen, Genève, 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88.
3 Anders kennelijk de stellers van de tegenspraak.
4 HR 13 oktober 2009, LJN BI1325, voorafgegaan door een instructieve conclusie van mijn ambtgenoot mr. Vellinga.
5 Zo ook Karin Zwaan, Veilig derde land, diss. RUN, 2003, p. 14.
6 R. Fernhout, Erkenning en toelating als vluchteling in Nederland, Deventer 1990, p. 51.
7 Genève 1992.
8 Brian Gorlick, New Issues in Refugee Research, Working Paper No. 68 (2002), Common burdens and standards: legal elements in assessing claims to refugee status, p. 5-6; http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/search?page=search&docid=3db7c5a94&query=Gorlick
9 T.a.p. p. 3.
10 De vraag of de bescherming van artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro zich ook dient uit te strekken tot andere dan verdragsvluchtelingen, welke vraag de stellers van de tegenspraak graag door de Hoge Raad beantwoord zien, nodigt de Hoge Raad uit tot een expeditie in een gebied waar vreemdelingenrecht, humanitair beleid, strafrecht en internationale politiek zich verstrengelen en gaat het bestek van de huidige zaak te buiten. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de vraag of de vreemdeling die te goeder trouw een vluchtelingenstatus aanvraagt maar deze niet krijgt, ook door artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro moet worden beschermd. Zulke vragen dienen zoveel variabelen in acht te nemen dat een beantwoording eerder een statement wordt dan een doorwrocht juridisch oordeel op basis van nauwkeurig bepaalde feiten.