Conclusie
Nr. 09/03573 W
Mr. Aben
Zitting 16 november 2010
Aanvullende conclusie inzake:
[Veroordeelde]
1. Op 7 september 2010 heb ik ten aanzien van het eerste middel geconcludeerd dat niet volgens de door het Procesreglement uitgezette lijnen is verzocht om toevoeging van een ontbrekend document en dat de in het middel geformuleerde klacht om die reden niet tot cassatie kan leiden. Bij tussenarrest van 26 oktober 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in de onderhavige zaak tijdig een schriftelijk verzoek om aanvulling van de processtukken is binnengekomen en dat dit verzoek geacht moet worden te zijn gericht aan de rolraadsheer. De zaak is naar de rol verwezen om mij alsnog in de gelegenheid te stellen mij inhoudelijk uit te laten over het eerste middel.
2.1. Het eerste middel behelst de klacht dat de uitspraak van de rechtbank nietig is aangezien een door de raadsman ter terechtzitting overgelegde brief zich niet bevindt bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden. Op die brief is door de verdediging een beroep gedaan In het kader van een verweer met betrekking tot de vervroegde invrijheidstelling (in Duitsland).
2.2. Gelet op de vaststellingen van de Hoge Raad in zijn tussenarrest van 26 oktober 2010 dient te worden aangenomen dat de brief die volgens de uitspraak van de rechtbank(1) door de raadsman ter terechtzitting zou zijn overgelegd in het ongerede is geraakt en niet meer beschikbaar zal komen, althans niet door navraag bij de rechtbank.(2) Het verzuim waarvan thans moet worden uitgegaan blijkt dus onherstelbaar zonder hulp van buiten de justitiële organisatie. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dit verzuim zo zeer strijdt met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid moet meebrengen van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak.
2.3. In gevallen waarin het ontbreken van pleitnotities in de aan de Hoge raad toegezonden stukken onherstelbaar bleek, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het geconstateerde verzuim diende te leiden tot nietigheid van het onderzoek en de uitspraak die naar aanleiding van dit onderzoek was gedaan.(3) In die gevallen viel immers niet meer na te gaan of er ter terechtzitting meer verweren waren gevoerd dan wel of meer uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren waren gebracht dan de in het bestreden uitspraken genoemde. Daarin onderscheidt het thans voorliggende geval zich van de casus die aan deze arresten ten grondslag lagen. Omtrent de verweren die de raadsman ter terechtzitting heeft gevoerd bestaat i.c. geen misverstand. Zij zijn weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting. Naar de vermiste brief werd uitsluitend binnen het juridische discours verwezen ter staving van het standpunt dat de veroordeelde in Duitsland mogelijk zou kunnen uitzien naar invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de straftijd. Zo bezien vervult deze brief binnen de procedure dus niet de "kernrol" die wel aan pleitnotities moet worden toegedicht.(4)
2.4. De rechtbank heeft bij de motivering van de strafoplegging de bedoelde brief - mede - in aanmerking genomen en de inhoud daarvan - voor zover deze van belang was voor de bespreking van het verweer van de raadsman - als volgt weergegeven(5):
"(...) Dit klemt te minder nu ook in het door de raadsman overgelegde document ten aanzien van veroordeelde onder het "kopje 2/3" staat vermeld dat hij vrijkomt op de datum 25 augustus 2013 -en de rechtbank begrijpt: na het uitzitten van 2/3 van de straf-, en er juist onder het "kopje 1/2" ten aanzien van veroordeelde niets is ingevuld."
De rechtbank heeft mede (doch niet uitsluitend) aan de hand van de aldus vastgestelde inhoud van de brief vervolgens haar oordeel gegeven over de gegrondheid van het verweer omtrent het te verwachten moment van de invrijheidstelling. Dit stond de rechtbank op zichzelf vrij, gelet op haar selectie en waarderingsvrijheid van de voorhanden zijnde processtukken. In cassatie is de begrijpelijkheid van dit oordeel ondanks het geconstateerde verzuim nog zeer wel te toetsen, en daaraan zal de Hoge Raad m.i. dan ook moeten toekomen bij de beoordeling van het tweede middel. Nu niet valt in te zien in welk concreet belang de veroordeelde door het verzuim is geschaad, faalt het middel.(6)
3. Ook deze aanvullende conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het proces-verbaal van de terechtzitting maakt daarentegen geen melding van het overleggen van deze brief.
2 In het dossier bevindt zich een brief van de griffier van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010 inhoudende dat het verzochte document niet kan worden aangeleverd omdat het niet meer in het bezit is van de rechtbank. Zie voorts: HR 26 oktober 2010, LJN BN7088.
3 Vgl. o.m.: HR 13 juli 2010, LJN BJ8676; HR 13 oktober 2009, LJN BJ3446; HR 18 september 2007, LJN BA7250; HR 6 juni 2006, LJN AW0478; HR 22 februari 2005, LJN AR8867; HR 15 februari 2005, LJN AR5742, NJ 2005, 384; HR 14 januari 2003, LJN AF1286.
4 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, pag. 62-64.
5 Zie pag. 4 van de bestreden uitspraak van de rechtbank.
6 Vgl. HR 12 maart 2002, LJN AD8903. In deze zaak ontbrak het verzoekschrift (opheffing voorlopige hechtenis), dat evenwel niet tot cassatie leidde, omdat ervan moest worden uitgegaan dat het hof geen verweren/verzoeken onbeantwoord had gelaten. Voorts ook: HR 28 juni 2005, LJN AT5932 (geen cassatie, aangezien de raadsman zelf de ontbrekende pleitnota aan de Hoge Raad had overgelegd). Ik wijs er dit keer in minder omfloerste bewoordingen op dat het de steller van het middel uiteraard nog immer vrijstaat om de eventuele onjuistheid c.q. onvolledigheid van de door de rechtbank gegeven vaststelling van de inhoud van de brief aan te tonen door deze brief alsnog over te leggen. Bij productie van deze brief zou uiteraard ook kunnen blijken dat de rechtbank de inhoud correct en (voor zover relevant) volledig heeft weergegeven. In dat geval is een herhaling van zetten sowieso overbodig, lijkt me, en kunnen de daarmee gepaard gaande kosten worden bespaard.
Nr. 09/03573 W
Mr. Aben
Zitting 7 september 2010 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Veroordeelde]
1. De rechtbank te Amsterdam heeft bij uitspraak van 4 september 2009 toelaatbaar verklaard de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Landgericht te Bielefeld (Bondsrepubliek Duitsland) van 13 november 2008, waarbij [veroordeelde] is veroordeeld tot acht jaren en drie maanden gevangenisstraf. De rechtbank heeft verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de genoemde beslissing en de veroordeelde ter zake van het in die beslissing vermelde feit (eveneens) een gevangenisstraf opgelegd van acht jaren en drie maanden gevangenisstraf. Voorts heeft de rechtbank bevolen dat de tijd welke de veroordeelde in Nederland in overleveringsdetentie en in de Bondsrepubliek Duitsland in voorlopige hechtenis alsmede ter executie van de hem opgelegde vrijheidstraf heeft doorgebracht en de tijd gedurende welke hij met het oog op de overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS) van zijn vrijheid is beroofd geweest bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht.
2. Mr. U. Sarikaya, advocaat te Amsterdam, heeft namens de veroordeelde beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat de uitspraak van de rechtbank nietig is aangezien een door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde brief, waarop in het kader van een verweer met betrekking tot de mogelijke vervroegde
invrijheidstelling (in Duitsland) een beroep is gedaan, zich niet bij de stukken van het geding bevindt.
3.2. Het ook in WOTS-zaken van toepassing zijnde art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 147, luidt als volgt(1):
"Een raadsman die bevindt dat de processtukken niet volledig zijn, moet - voordat hij in een middel over die onvolledigheid wenst te klagen - binnen de in art. 437 lid 2 Sv Pro genoemde termijn schriftelijk een verzoek om aanvulling indienen bij de rolraadsheer (vgl. HR 14 november 2000, LJN AA8296).(2)
Ingevolge art. 32 lid 4 WOTS Pro is de veroordeelde op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht vóór de dienende dag bij de Hoge Raad door zijn raadsman een schriftuur te doen indienen, houdende zijn middelen van cassatie. De rechtsdag bij de Hoge Raad was 15 juni 2010.
3.3. Bij brief van 6 mei 2010 is de cassatieschriftuur aan de strafgriffie van Uw Raad aangeboden en heeft de steller van het middel tevens verzocht om na te gaan of het ontbrekende document zich onder de stukken van het geding bevindt, c.q. opvraagbaar is en aan haar kan worden toegestuurd.
Mijns inziens kan bezwaarlijk worden volgehouden dat de steller van het middel zich met haar verzoek overeenkomstig artikel IV, lid 3 van Uw procesreglement heeft gewend tot de rolraadsheer. Haar brief van 6 mei 2010, waarin zij aandacht vraagt voor het ontbreken van het document dat eventueel wel aanwezig is in het door haar van mr. Sarikaya overgenomen dossier, is immers gericht aan de strafgriffie.
Daarbij komt dat het verzoek weliswaar binnen de in art. 32 lid 4 WOTS Pro gestelde termijn is gedaan, maar niet voordat de raadsvrouw tot het indienen van het desbetreffende middel is overgegaan. Daarmee is niet voldaan aan hetgeen art. IV lid 3 van het Procesreglement - nota bene tussen aandachtsstreepjes - uitdrukkelijk voorschrijft. De onderliggende gedachte is nl. dat de rolraadsheer het verzochte, ontbrekende processtuk tracht boven water te krijgen bij de desbetreffende feitelijke instantie, waarna aan de raadsman een nadere termijn zal worden gegund om, wanneer het processtuk niet is opgedoken en indien wel van belang, een klacht over die onvolledigheid te formuleren.
Aangezien niet volgens de door het Procesreglement uitgezette lijnen is verzocht om toevoeging van het (vooralsnog) ontbrekende document, kan de klacht niet tot cassatie leiden. Aan het vorenstaande kan in mijn optiek niet afdoen dat de strafgriffie van de Hoge Raad reeds bij de rechtbank Amsterdam heeft geïnformeerd naar het door de steller van het middel bedoelde document.(3)
4.1. Het tweede middel klaagt over de verwerping van de rechtbank van een verweer aangaande de strafrechtelijke positie van de veroordeelde die mogelijk door de strafoplegging door de rechtbank zou worden verzwaard, althans dat de rechtbank naar aanleiding van een daaromtrent gevoerd verweer had moeten onderzoeken of de veroordeelde door de oplegging van een gevangenisstraf van 8 jaar en 3 maanden niet in een nadeliger positie zou geraken.
4.2. De rechtbank heeft onder het kopje "Motivering van de strafoplegging" het verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen:
"Veroordeelde had, volgens de bij de stukken gevoegde verklaring, in de Bondsrepubliek Duitsland in het meest gunstige geval na het uitzitten van 2/3 van de straf, te weten op 25 augustus 2013 in vrijheid kunnen worden gesteld. Het betoog van de raadsman, dat een veroordeelde in Duitsland al na het uitzitten van de helft van de opgelegde straf in vrijheid gesteld kan worden, waarbij hij heeft verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2009 (LJN BG9602), alsmede naar een document van de Duitse justitiële autoriteiten, leidt de rechtbank in dit geval niet tot het oordeel dat veroordeelde eerder dan na het uitzitten van 2/3 van zijn straf zou zijn vrijgekomen in Duitsland. In de zaak waar het arrest van de Hoge Raad over gaat, betrof het een oordeel van de rechtbank waarin de rechtbank, bij gebreke van concrete informatie over de vervroegde invrijheidsstelling was uitgegaan van het vroegst mogelijke scenario, te weten dat de veroordeelde na het uitzitten van de helft van de straf in vrijheid gesteld kon worden. Ten aanzien van veroordeelde moet worden vastgesteld dat wél concrete informatie beschikbaar is: in hun brief van 3 juni 2009 schrijven de Duitse justitiële autoriteiten immers dat de veroordeelde in Duitsland na het uitzitten van tweederde van zijn straf in vrijheid gesteld zou worden. Hoewel aangenomen kan worden dat in Duitsland ook een mogelijkheid bestaat dat iemand na het uitzitten van de helft van de straf vrijkomt, heeft de rechtbank, gelet op deze concrete informatie geen aanleiding om aan te nemen dat veroordeelde daarvoor in aanmerking zou komen. Dit klemt te minder nu ook in het door de raadsman overgelegde document ten aanzien van veroordeelde onder het "kopje 2/3" staat vermeld dat hij vrijkomt op de datum 25 augustus 2013 -en de rechtbank begrijpt: na het uitzetten van 2/3 van de straf-, en er juist onder het "kopje 1/2" ten aanzien van veroordeelde niets is ingevuld."
4.3. Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt te worden genomen hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 2009, LJN BG6607, rov. 2.3, heeft overwogen:
"Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verzwaard als bedoeld in art. 11, eerste lid onder d, van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74) zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is - alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is - dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging (vgl. HR 9 november 1999, LJN ZD1570, NJ 2000, 334). Meer concreet betekent dit dat de rechter, indien een dergelijk verweer is gevoerd, ervan blijk moet geven te hebben onderzocht - zonodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat - of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren voor wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft (vgl. HR 16 december 1997, LJN ZD0883, NJ 1998, 369)."
4.4. De veroordeelde is door de Duitse rechter tot een vrijheidstraf veroordeeld van acht jaren en drie maanden. Blijkens informatie afkomstig van de Duitse justitiële autoriteiten zou de veroordeelde op 25 augustus 2013 in Duitsland vervroegd in vrijheid worden gesteld. De rechtbank heeft de veroordeelde eveneens een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van acht jaren en drie maanden en is er daarbij kennelijk vanuit gegaan dat de veroordeelde na het ondergaan van tweederde van de opgelegde gevangenisstraf voorwaardelijk in vrijheid wordt gesteld. Gelet op het bepaalde in art. 15 lid 2 Sr Pro alsmede bij gebreke van enig beroep op een omstandigheid die aan een voorwaardelijke invrijheidstelling in de weg zou staan (zie art. 15d Sr), is dat niet onbegrijpelijk. Hiervan uitgaande brengt de door de rechtbank opgelegde straf de veroordeelde effectief niet in een nadeliger positie.(4)
Dat zou alleen anders zijn indien de veroordeelde - zoals door de raadsman is aangevoerd - in Duitsland na ommekomst van de helft van de detentieperiode vervroegd dan wel voorwaardelijk in vrijheid zou worden gesteld.
4.5. De mogelijkheid dat de veroordeelde in Duitsland in vrijheid zou worden gesteld na ommekomst van de helft van de straf, heeft de rechtbank niet aannemelijk geacht op basis van voorliggende concrete informatie afkomstig van de Duitse justitiële autoriteiten. De door de Duitse justitiële autoriteiten bij brief van 3 juni 2009 verstrekte informatie, te weten dat de veroordeelde in Duitsland na het ondergaan van tweederde van zijn straf in vrijheid zal worden gesteld, moet naar het kennelijke en bepaald niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank, aldus worden begrepen dat een vervroegde invrijheidstelling na ommekomst van de helft van de straf niet mogelijk dan wel onwaarschijnlijk zou zijn. Daarbij heeft de rechtbank tevens in ogenschouw genomen een door de raadsman overgelegd document en aan de hand daarvan vastgesteld dat ook daarin wordt bevestigd dat de veroordeelde eerst na het uitzitten van tweederde van de straf in vrijheid zal worden gesteld en dat invrijheidstelling van de veroordeelde reeds na het uitzitten van de helft van de straf niet aan de orde is, nu daaromtrent niets in het document is vermeld. Ik acht het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk en het kan vanwege zijn feitelijk karakter in cassatie niet verder worden onderzocht.(5) De rechtbank heeft bij de strafomzetting voldoende blijk gegeven te hebben onderzocht of zij de strafrechtelijke positie van de veroordeelde door de strafoplegging niet heeft verzwaard.(6)
4.6. Voor zover het middel nog klaagt dat de rechtbank bij de beoordeling van het verweer een verkeerde maatstaf heeft aangelegd doordat zij in feite heeft geoordeeld dat de veroordeelde degene is die aannemelijk moet maken dat hij in Duitsland na ommekomst van de helft van de vrijheidstraf in vrijheid zal worden gesteld, berust het op een verkeerde lezing van de overwegingen van de rechtbank. In de door de steller van het middel in de schriftuur op pag. 5 aangehaalde passage, inhoudende: '...heeft de rechtbank, gelet op deze concrete informatie geen aanleiding om aan te nemen dat veroordeelde daarvoor in aanmerking zou komen...', ligt als het oordeel van de rechtbank besloten dat het niet waarschijnlijk is dat de veroordeelde in Duitsland in vrijheid zou worden gesteld na verloop van de helft van de straf.
4.7. Het middel faalt.
5. De voorgestelde middelen falen. Het tweede middel kan met de aan art. 81 RO Pro te ontlenen korte motivering worden afgedaan.
6. Gronden waarop het bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie art. I lid 1 van het Procesreglement, waarin is bepaald dat het reglement betrekking heeft op de wijze van procederen in alle strafzaken waarvan de tweede meervoudige kamer (strafkamer) van de Hoge Raad kennisneemt. Met strafzaken worden voor de toepassing van het reglement gelijkgesteld zaken als bedoeld in art. 31 Uitleveringswet Pro en art. 32 Wet Pro overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen.
2 Vgl. ook o.m. HR 8 december 2009, LJN BJ7239 en HR 27 januari 2009, LJN BG4245.
3 In het dossier heb ik een brief aangetroffen van de griffier van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2010, die naar aanleiding van een brief van 18 mei 2010 van de strafgriffie alhier, te kennen geeft dat het verzochte document niet kan worden aangeleverd omdat het niet meer in het bezit is van de rechtbank. Door de strafgriffie is de inhoud van die mededeling teruggekoppeld naar de raadsvrouw. De raadsvrouw heeft bij faxbericht van 11 juni 2010 aangegeven dat zij dan ook geen aanleiding ziet de reeds op 6 mei 2010 ingediende cassatieschriftuur aan te passen.
4 Zowel in Duitsland als in Nederland zou de veroordeelde tweederde van de opgelegde vrijheidstraf van acht jaar en drie maanden moeten ondergaan, te weten vijf jaren, zes maanden en één dag (= 2006 dagen), zulks van 27 februari 2008 tot (zondag) 25 augustus 2013. Het bepaalde in artikel 570, lid 1 onder c Sv brengt mee dat de veroordeelde zijn invrijheidstelling vermoedelijk op vrijdag 23 augustus 2013 tegemoet zou kunnen zien, althans indien de uitspraak van de rechtbank kracht van gewijsde heeft verkregen.
5 Vgl. HR 26 juni 1990, LJN AD1173, rov. 6.3. en HR 14 februari 2006, LJN AU8299.
6 Vgl. o.m. HR 7 april 2009, LJN BH7298.