Conclusie
09/01562
mr. Keus
Zitting 29 oktober 2010
Conclusie inzake:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Maatschappij tot Exploitatie van Onroerende Goederen Verzicht
(hierna: Verzicht)
eiseres tot cassatie
tegen
de gemeente Bloemendaal
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of op de formele rechtskracht van een dwangsombesluit een uitzondering moet worden aanvaard.
1. Feiten(1)
1.1 Verzicht is beheerder/verhuurder van een woning aan [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning).
1.2 De Gemeente is in juni 2003 door de toenmalige huurder van de slechte staat van de woning op de hoogte gesteld.
1.3 Bij brief van 14 oktober 2003, verzonden op 20 oktober 2003, heeft de Gemeente Verzicht aangeschreven in verband met achterstallig onderhoud van de woning. Hierbij is een last onder dwangsom opgelegd. De last (hierna ook: het dwangsombesluit) vermeldt onder meer het volgende:
"(...) Op de volgende punten wordt niet voldaan aan het bepaalde in het Bouwbesluit.
1. De dorpels van de voordeur, het woonkamerkozijn aan de zuidzijde, het kozijn links van de voordeur en het stolpsel van het balkon aan de zuidzijde zijn verrot;
2. De goten verkeren in slechte staat en de boeidelen zijn verrot;
3. De koudwaterleiding in de badkamer functioneert niet naar behoren.
(...)
Gezien het vorenstaande hebben wij besloten dat het achterstallig onderhoud en de geconstateerde gebreken (zie hierboven onder de nummers 1 t/m 3) in en aan de woning gelegen aan [a-straat 1] te [plaats] voor 1 januari 2004 dienen te worden opgeheven.
Om het voorgaande te bewerkstelligen (opheffing achterstallig onderhoud en gebreken), waarschuwen wij u, ingevolge het bepaalde in artikel 5:32 e.v. van de Algemene wet bestuursrecht, dat wij hebben besloten dat u een dwangsom van € 10.000,- verbeurt, indien u niet voldoet aan de door ons opgelegde last.
Wij besluiten hierbij tevens dat u deze dwangsom verbeurt, indien na 1 januari 2004 wordt geconstateerd dat het achterstallig onderhoud en de gebreken in en aan de woning niet zijn opgeheven. (...)"
1.4 Op 1 maart 2004 heeft [betrokkene 1] van de taakgroep Bouw- en Woningtoezicht en Bouwkunde van de Gemeente geconstateerd dat de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd. Deze constatering kon alleen aan de buitenzijde worden gedaan, omdat er niemand thuis was.
1.5 Op 30 november 2004 heeft de Gemeente een dwangbevel uitgevaardigd, welk dwangbevel op 20 december 2004 aan Verzicht is betekend.
1.6 Bij brief van 17 februari 2005 heeft Verzicht een bezwaarschrift tegen het dwangsombesluit van 14 oktober 2003 ingediend. Bij beslissing op bezwaar van 12 mei 2005, verzonden op 18 mei 2005, hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
1.7 Verzicht heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep bij de bestuursrechter van de rechtbank Haarlem ingesteld. Bij uitspraak van 21 februari 2006 heeft de bestuursrechter het beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd.
1.8 Tegen die uitspraak hebben B&W hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) ingesteld. Bij uitspraak van 17 januari 2007 heeft de Afdeling het hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de bestuursrechter vernietigd en het door Verzicht bij de bestuursrechter ingestelde beroep alsnog ongegrond verklaard.
2. Procesverloop
2.1 Bij exploot van 7 januari 2005 heeft Verzicht de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank Haarlem. Verzicht is bij voornoemd exploot in verzet gekomen tegen het dwangbevel van 30 november 2004 en heeft gevorderd dat de rechtbank het verzet gegrond verklaart en het dwangbevel vernietigt, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
2.2 Verzicht heeft, naast hetgeen onder de feiten is weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij het dwangsombesluit nimmer heeft ontvangen en dat het dwangbevel ondeugdelijk is, nu zij geen onroerende zaken in Bloemendaal bezit en tussen haar en de Gemeente derhalve geen rechtsband bestaat. Voorts heeft zij aangevoerd dat de Gemeente, door het dwangbevel uit te vaardigen terwijl nog een bezwaarschriftprocedure tegen het dwangsombesluit aanhangig was, heeft gehandeld in strijd met de regels van behoorlijk bestuur. Bij repliek heeft Verzicht nog aangevoerd dat zij het haar opgedragen onderhoud vóór 1 januari 2004 heeft uitgevoerd en dat de door de Gemeente geconstateerde feiten futiliteiten zijn. Ook heeft zij nog gesteld dat de dwangsom in geen verhouding staat tot de geconstateerde gebreken en dat de Gemeente de incassokosten niet heeft onderbouwd.
2.3 De Gemeente heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de ontkenning van de ontvangst van het dwangsombesluit ongeloofwaardig is, nu zowel de tenaamstelling als de adressering daarvan correct was en er geen reden is aan te nemen dat Verzicht het besluit niet zou hebben ontvangen. Nu tegen het dwangsombesluit niet tijdig bezwaar is gemaakt, moet volgens de Gemeente van de formele rechtskracht daarvan worden uitgegaan.
2.4 Bij vonnis van 7 september 2005 heeft de rechtbank de zaak aangehouden totdat de bestuursrechter op het beroep tegen de beslissing op bezwaar van 12 mei 2005 zou hebben beslist.
2.5 Nadat de Afdeling bij uitspraak van 17 januari 2007 het door Verzicht ingestelde beroep bij de bestuursrechter (alsnog) ongegrond had verklaard, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 april 2007 het verzet van Verzicht gegrond verklaard voor zover Verzicht uit hoofde van het dwangbevel een bedrag van meer dan € 904,- aan incassokosten is verschuldigd en heeft zij het dwangbevel in zoverre buiten effect gesteld. De rechtbank heeft het verzet voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat - gelet op de uitspraak van de Afdeling - van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit moet worden uitgegaan (rov. 3.2). Het betoog van Verzicht dat de Gemeente - in strijd met de regels van behoorlijk bestuur - het dwangbevel heeft uitgevaardigd terwijl nog een bezwaarschriftprocedure tegen het dwangsombesluit aanhangig was, vindt volgens de rechtbank geen steun in de feiten. Het dwangbevel is immers uitgevaardigd op 30 november 2004, terwijl Verzicht eerst op 17 februari 2005 bezwaar tegen het dwangsombesluit heeft gemaakt (rov. 3.4). Ten slotte heeft de rechtbank geoordeeld dat de Gemeente voldoende gemotiveerd heeft betwist dat Verzicht het haar opgedragen achterstallige onderhoud reeds vóór 1 januari 2004 heeft verricht, en dat, zo Verzicht al een bewijsaanbod ter zake heeft gedaan, dit als tardief dient te worden aangemerkt en daaraan dan ook dient te worden voorbijgegaan (rov. 3.5).
2.6 Op 9 mei 2007 heeft de rechtbank een herstelvonnis gewezen. Daarbij is een kennelijke en zich voor eenvoudig herstel lenende fout verbeterd. Die verbetering is in cassatie niet van belang.
2.7 Verzicht heeft bij het hof Amsterdam hoger beroep van het (op 9 mei 2007 herstelde) vonnis van 11 april 2007 doen instellen. De Gemeente heeft ook in hoger beroep verweer gevoerd.
2.8 Bij arrest van 23 december 2008 heeft het hof het (op 9 mei 2007 verbeterde) vonnis van 11 april 2007 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het verzet tegen het dwangbevel van 30 november 2004 gedeeltelijk gegrond verklaard, te weten voor zover Verzicht uit hoofde van dit dwangbevel ten titel van incassokosten enig bedrag is verschuldigd, en heeft het hof het dwangbevel in zoverre buiten effect gesteld en het verzet voor het overige ongegrond verklaard. Het hof heeft hiertoe onder meer als volgt overwogen:
"3.3. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu de Raad van State in zijn uitspraak van 17 januari 2007 het beroep van Verzicht tegen het dwangsombesluit van 14 oktober 2003 alsnog ongegrond heeft verklaard, zal worden uitgegaan van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit. In haar toelichting op deze grief bepleit Verzicht dat in dit geval een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht, omdat geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling van haar zaak bij de Raad van State. Daartoe voert Verzicht aan, samengevat, dat de uitspraak van de Raad van State onjuist is, omdat deze in strijd is met de geldende jurisprudentie.
3.4. Het hof overweegt als volgt. Indien in de bestuursrechtelijke rechtsgang is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel als gevolg waarvan niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling, moet een uitzondering worden gemaakt op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit. Verzicht voert op inhoudelijke gronden aan dat de uitspraak van de Raad van State onjuist is. Die stelling, alsmede de verdere onderbouwing die Verzicht daarvoor geeft, miskent evenwel dat het hof niet kan treden in een inhoudelijke beoordeling van de beslissing van de Raad van State. De klachten met betrekking tot de beslissing ten gronde hebben voor het overige geen betrekking op schending van een fundamenteel rechtsbeginsel als bedoeld in de hierboven bedoelde zin.
3.5. Voor zover Verzicht voorts in algemene zin betoogt, mede aan de hand van artikel 6 EVRM Pro, dat de burger bijna altijd in het ongelijk wordt gesteld door de Raad van State en er daardoor geen of onvoldoende rechtsbescherming is tegen de overheid, zodat van een eerlijke en onpartijdige behandeling bij de Raad van State geen sprake is, kan dat betoog evenmin slagen. Op grond van een zo algemene bewering kan niet worden geoordeeld dat in de onderhavige zaak sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel.
3.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat in de onderhavige bestuursrechtelijke procedure tegen het dwangsombesluit een fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd als gevolg waarvan geen sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling. Daarom moet worden uitgegaan van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit. Dit betekent dat grief I in al haar onderdelen faalt.
3.7. De formele rechtskracht houdt in dat de burgerlijke rechter voor wat betreft de totstandkoming en de inhoud uit moet gaan van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit dat ten grondslag ligt aan het dwangbevel. Dat betekent dat eventuele onzekerheid over de ontvangst van het dwangsombesluit, de vraag of Verzicht als overtreder is aan te merken en de hoogte van de opgelegde dwangsom in deze procedure niet aan de orde kunnen worden gesteld. Dit zijn immers alle klachten die betrekking hebben op de totstandkoming en de inhoud van het dwangsombesluit. Het voorgaande betekent dat de grieven II, III en VI en hetgeen daarin naar voren is gebracht, afstuiten op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit.
3.8. In deze procedure is wel ruimte voor de vraag of de gemeente terecht tot invordering van de dwangsom is overgegaan en de vraag of de dwangsom is verbeurd. Hierop hebben de grieven IV en V betrekking.
3.9. Het hof zal eerst grief V bespreken. Daarmee bestrijdt Verzicht het oordeel van de rechtbank dat de gemeente voldoende gemotiveerd heeft betwist dat Verzicht het achterstallig onderhoud niet voor 1 januari 2004 heeft verricht. Ook klaagt Verzicht erover dat de rechtbank haar bewijsaanbod heeft gepasseerd. Verzicht betoogt ter onderbouwing van deze grief dat het achterstallig onderhoud waarop de last onder dwangsom betrekking had tijdig, namelijk voor 1 januari 2004, is hersteld. Daartoe heeft zij een aantal nota's van aannemers in het geding gebracht.
3.10. Vooropgesteld wordt dat het in beginsel aan de gemeente is om te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat Verzicht de dwangsommen heeft verbeurd, dat wil zeggen dat Verzicht niet heeft voldaan aan de verplichting om voor 1 januari 2004 de in het dwangsombesluit genoemde gebreken aan de woning te herstellen. In een interne rapportage van de gemeente van 11 maart 2004 is vermeld dat [betrokkene 1] van de taakgroep Bouw- en Woningtoezicht en Bouwkunde - na enkele tevergeefse pogingen om in contact te komen met de toenmalige huurder - op 1 maart 2004 heeft geconstateerd dat de werkzaamheden aan de woning niet zijn uitgevoerd. Die constatering kon alleen aan de buitenzijde worden gedaan, omdat er niemand thuis was, aldus de rapportage.
3.11. Ter staving van haar betwisting heeft Verzicht zich beroepen op een zestal nota's van verschillende aannemers. Het hof constateert dat de eerste vijf nota's blijkens de dagtekening daarvan en de daarop aangebrachte datumstempels dateren uit 2001 en 2002 en dat uit de op die nota's vermelde gegevens blijkt dat deze betrekking hebben op werkzaamheden die in 2001 en 2002 zijn verricht aan de woning, derhalve (ruimschoots) voordat de gemeente in juli 2003 constateerde dat de woning in zeer slechte staat van onderhoud verkeerde en op meerdere punten niet voldeed aan het Bouwbesluit. Mede in aanmerking genomen dat het dwangsombesluit en de daarin genoemde gebreken in dit geding voor juist moeten worden gehouden, kunnen deze nota's dus niet bijdragen aan het standpunt van Verzicht dat de gebreken vóór 1 januari 2004 waren hersteld.
De zesde door Verzicht overgelegde nota (ad € 465,89 van [A] te Den Haag) dateert blijkens de daarop vermelde datum van 1 september 2003 en heeft - naar moet worden aangenomen - betrekking op werkzaamheden die zijn verricht na het dwangsombesluit. Dit kan Verzicht evenwel niet baten. De nota heeft betrekking op het herstellen en schilderen van enige hardhouten dorpels. De nota betreft daarmee slechts één van de drie door de gemeente geconstateerde gebreken. Gesteld noch gebleken is dat die nota ook betrekking heeft op de overige geconstateerde gebreken, zoals de goten en de boeidelen van de goten. Verzicht heeft haar stelling op dit punt verder niet geconcretiseerd, zodat moet worden geoordeeld dat zij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat op 1 maart 2004 door de gemeente is geconstateerd dat - in elk geval enkele van - de benodigde werkzaamheden niet waren uitgevoerd.
Voor zover Verzicht erover klaagt dat de gemeente niet ín de woning heeft geïnspecteerd, maar slechts aan de buitenzijde, brengt dat geen verandering in voormeld oordeel, omdat dat onverlet laat dat de gebreken waarvoor Verzicht is aangeschreven zich, op één na, aan de buitenkant van de woning bevonden en, gelet op de aard van die gebreken, ook vanaf de buitenzijde voldoende zichtbaar moeten zijn geweest.
3.12. Op grond van het voorgaande is komen vast te staan dat op 1 januari 2004 niet, althans niet op alle punten, aan de last onder dwangsom was voldaan. Dit brengt mee dat de dwangsom is verbeurd. Nu Verzicht haar betwisting dat alle geconstateerde gebreken tijdig waren verholpen onvoldoende heeft onderbouwd, is nadere bewijslevering niet aan de orde. Grief V faalt.
3.13. Grief IV luidt dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat Verzicht altijd direct heeft geprotesteerd als zij brieven en of besluiten ontving en dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de gemeente in strijd met de regels van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door het dwangbevel uit te vaardigen. Uit de toelichting op deze grief begrijpt het hof het standpunt van Verzicht aldus dat Verzicht de gemeente verwijt tot invordering te zijn overgegaan, terwijl het de gemeente duidelijk had moeten zijn dat Verzicht het dwangsombesluit niet had ontvangen. Nu het maken van bezwaar nog mogelijk was, getuigde het niet van behoorlijk bestuur om het dwangbevel uit te vaardigen en te betekenen, aldus Verzicht.
3.14. Het hof stelt voorop dat de gemeente, na de aanschrijving middels het dwangsombesluit van 14 oktober 2003 en de constatering enige maanden later (op 1 maart 2004) dat aan die aanschrijving niet was voldaan, in beginsel gerechtigd was om tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan door middel van het uitvaardigen van een dwangbevel. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. In dit geval was de termijn voor het indienen van bezwaar tegen het dwangsombesluit ten tijde van het uitvaardigen van het dwangbevel reeds geruime tijd verstreken en de gemeente mocht er - naar uit de uitspraak van de Raad van State blijkt: terecht - vanuit gaan dat Verzicht van dat besluit op de hoogte was. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom het de gemeente niet vrij stond om op 30 november 2004 tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan. De door Verzicht geëntameerde bezwaarschriftprocedure kon daar ten tijde van het uitvaardigen van het dwangbevel niet aan in de weg staan, aangezien Verzicht eerst begin 2005, derhalve enkele maanden ná de betekening aan haar van het dwangbevel, haar bezwaarschrift heeft ingediend. De conclusie is dat grief IV faalt."
2.9 Verzicht heeft tijdig(2) cassatieberoep doen instellen. Tegen de Gemeente is verstek verleend. Verzicht heeft haar beroep schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel omvat twee onderdelen (A en B). Onderdeel A bestaat uit de subonderdelen 1-7, onderdeel B uit de subonderdelen 8-13.
3.2 De subonderdelen A1-A2 bevatten een inleiding en geen zelfstandige klacht.
3.3 De subonderdelen A3-A6 bevatten - naar de kern genomen - de klacht dat het hof in rov. 3.4-3.5 van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door geen uitzondering op de formele rechtskracht aan te nemen. Volgens de subonderdelen is het hof ten onrechte niet ingegaan op het betoog van Verzicht dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling bij de Afdeling geen sprake is geweest.
3.4 Wanneer de burgerlijke rechter moet oordelen over een besluit waarover de bestuursrechter reeds uitspraak heeft gedaan, is die uitspraak voor de burgerlijke rechter bindend. Ook in het licht van art. 6 EVRM Pro behoeft de burgerlijke rechter de voorafgaande beoordeling door de bestuursrechter niet te toetsen: er heeft dan immers al een "court satisfying the requirements of Article 6" geoordeeld. Bovendien zou een dergelijke toetsing het gevaar van tegengestelde rechterlijke uitspraken in zich bergen(3). De gebondenheid van de burgerlijke rechter aan het oordeel van de bestuursrechter vindt slechts daar haar grens, waar sprake is van een zodanige schending van het EVRM, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak door de bestuursrechter niet meer kan worden gesproken(4).
3.5 Van een schending van het EVRM, laat staan van een zodanige schending dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak door de bestuursrechter niet meer kan worden gesproken, is niet reeds sprake als de bestuursrechter (beweerdelijk) een van de jurisprudentie afwijkende en daarom inhoudelijk onjuiste uitspraak heeft gedaan. Subonderdeel A3, dat klaagt dat de uitspraak van de Afdeling van 17 januari 2007 "in flagrante strijd" is met de jurisprudentie (in welk verband het subonderdeel naast rechtspraak van de Afdeling ook van die rechtspraak(5) afwijkende jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en de Hoge Raad noemt), kan, wat daarvan overigens zij(6), daarom in zoverre niet tot cassatie leiden.
Dat laatste geldt ook, voor zover aan het subonderdeel ten grondslag is gelegd dat Verzicht "onbetwist" zou hebben aangetoond dat geen met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. Nog daargelaten dat het subonderdeel niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties verwijst (en in zoverre niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen voldoet), mist het in elk geval feitelijke grondslag. Na (in de memorie van antwoord onder 3.2) een verband te hebben gelegd tussen de stellingen van Verzicht dat geen met voldoende waarborgen omklede procedure heeft opengestaan en dat het aan een eerlijke en onpartijdige behandeling van het beroep bij de Afdeling heeft ontbroken(7), heeft de Gemeente immers uitdrukkelijk betwist dat in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken (zie memorie van antwoord onder 3.4: "(...) Dat hiervan in onderhavige zaak sprake is, wordt door de gemeente uitdrukkelijk betwist.").
Ook voor zover het subonderdeel steunt op de gedachte dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aangenomen als zich uit de jurisprudentie laat afleiden dat het betrokken besluit naar inhoud of wijze van totstandkoming niet met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is, kan het niet tot cassatie leiden. Formele rechtskracht geldt immers ook dan, indien manifest is dat een (niet of niet met succes aangevochten) besluit zodanige gebreken aankleven, dat de bestuursrechtelijke procedure tot vernietiging c.q. tot intrekking daarvan had moeten leiden(8).
3.6 De subonderdelen A3 en A4 klagen over de motivering van het bestreden arrest, nu het hof een essentiële stelling (weerlegging) van Verzicht over het hoofd zou hebben gezien, belangrijke (essentiële) feiten buiten beschouwing heeft gelaten (met name dat enkele registratie van uitgaande post niet voldoende is, een belangrijk punt waarop het hof niet eens is ingegaan) en een beslissing heeft gegeven die in strijd is met de inhoud van de gedingstukken en de heersende jurisprudentie.
De subonderdelen, die geen verwijzingen naar de gedingstukken in de feitelijke instanties bevatten, betreffen kennelijk hetgeen Verzicht heeft aangevoerd tegen het naar haar opvatting onjuiste oordeel van de Afdeling dat de Gemeente voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het dwangsombesluit aan Verzicht heeft gezonden. Op de desbetreffende stellingen behoefde het hof echter niet in te gaan, nu het hof, naar het in rov. 3.4 terecht heeft geoordeeld, niet kan treden in een inhoudelijke beoordeling van de uitspraak van de Afdeling en nu zich voorts, naar het hof in rov. 3.5 heeft geoordeeld, niet het geval voordoet dat in de bestuursrechtelijke rechtsgang is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel, als gevolg waarvan niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling kan worden gesproken.
3.7 Subonderdeel A5 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.5, dat op grond van het algemene betoog dat de Afdeling de burger bijna altijd in het ongelijk stelt en daarom geen of onvoldoende rechtsbescherming tegen de overheid biedt, zodat van een eerlijke en onpartijdige behandeling bij de Afdeling geen sprake is, niet kan worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel sprake is. Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven onder 3.3-3.13, waarin Verzicht "uitgebreid en specifiek" op het disfunctioneren en het onpartijdig handelen van de Raad van State zou zijn ingegaan.
Dat Verzicht bij memorie van grieven uitgebreid en specifiek op het (volgens haar) disfunctioneren en partijdig handelen van de Raad van State is ingegaan, doet niet af aan het geenszins onbegrijpelijke oordeel van het hof dat algemene kritiek op de Afdeling, wat daarvan overigens zij(9), niet de conclusie kan rechtvaardigen dat in de onderhavige zaak van een zodanige schending van een fundamenteel rechtsbeginsel sprake is, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.
3.8 Subonderdeel A6 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan het feit dat een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht (tevens) dient te worden aanvaard, wanneer enerzijds moet worden aangenomen dat Verzicht materieel gezien het gelijk aan haar zijde heeft en anderzijds moet worden geconcludeerd dat van onzorgvuldig handelen van de Gemeente sprake is. Daarbij verwijst het subonderdeel naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 22 februari 2007, LJN: AZ9797. Tevens doet het subonderdeel een beroep op Europese jurisprudentie waaruit zou voortvloeien dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard indien de individuele rechtsbescherming van de burger in het nauw komt, terwijl een duidelijke competentieafbakening schadelijk is voor de rechtszekerheid.
Voor het standpunt dat een combinatie van het materiële gelijk van de justitiabele en een onzorgvuldig handelen van het betrokken bestuursorgaan steeds tot een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht zou nopen, biedt het recht geen steun. Overigens betrof de onzorgvuldigheid in de door het subonderdeel genoemde uitspraak de omstandigheid dat het bezwaarschrift, dat - naar de voorzieningenrechter kennelijk had aangenomen - tijdig bij het bestuursorgaan was ingekomen, aldaar in het ongerede was geraakt:
"4.7 (...) Beide stukken (waaronder het bezwaarschrift van 10 oktober 1997; LK) wekken beslist niet de indruk achteraf te zijn opgemaakt. Dat wettigt voorshands het vermoeden dat ze in elk geval destijds aan IBG zijn toegezonden. Dan ligt het in de risicosfeer van IBG dat die stukken daar kennelijk in het ongerede zijn geraakt."
Aldus beschouwd kan de door de voorzieningenrechter aangenomen uitzondering in verband worden gebracht met de in de rechtspraak aanvaarde uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht in situaties waarin het aan het betrokken overheidsorgaan is te wijten dat van de bestuursrechtelijke rechtsgang geen gebruik is gemaakt of deze rechtsgang niet is vervolgd. Voor zover de Gemeente in de onderhavige zaak al een vergelijkbare onzorgvuldigheid wordt verweten, geldt dat daarover al is beslist door de in hoogste instantie oordelende bestuursrechter, die een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding heeft verworpen.
Voor zover het subonderdeel een beroep doet op Europese jurisprudentie en Europees recht, die eveneens een "toegang" zouden bieden tot een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht indien de individuele rechtsbescherming van de burger in het nauw komt, "terwijl een duidelijke competentieafbakening schadelijk is voor de rechtszekerheid", verduidelijkt het niet op welke Europese jurisprudentie en op welk Europees recht het doelt. Ik zie geen enkele grond waarom het leerstuk van de formele rechtskracht, met inbegrip van de uitzonderingen die daarop in de rechtspraak van de burgerlijke rechter zijn gemaakt (en met inbegrip van de mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding als bedoeld in art. 6:11 Awb Pro), en/of de daarmee beoogde competentieafbakening tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter met het EVRM en/of het recht van de Europese Unie in strijd zouden zijn(10).
3.9 Subonderdeel A7 voegt aan de voorgaande klachten toe dat de Gemeente geen belang meer had bij het gevraagde, omdat enerzijds aan de last was voldaan (hetgeen door onderdeel B wordt betoogd) en anderzijds aan de Gemeente bekend was dat het object inmiddels door de bewoner was verlaten en vrij van huur was gekomen. Volgens het subonderdeel hebben zowel de rechtbank als het hof de feiten onjuist beoordeeld.
Het subonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties en voldoet daarom niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Overigens geldt dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan geen belang meer heeft bij een last onder dwangsom (wat daarvan in het onderhavige geval overigens zij), niet zonder meer aan verbeurte van de dwangsom in de weg staat. Wel kan er in die situatie aanleiding zijn het betrokken bestuursorgaan wijziging of intrekking van de last te verzoeken (vergelijk art. 5:34 Awb Pro, dat handelt over situaties waarin nakoming van de last onmogelijk is of de last een jaar van kracht is geweest zonder dat de dwangsom is verbeurd).
3.10 Subonderdeel B8 betoogt dat het hof ten onrechte zonder enige nadere motivering is voorbijgegaan aan de grieven dat het niet ontvangen van het dwangbevel (bedoeld zal zijn het dwangsombesluit; over de ontvangst van het dwangbevel bestaat geen discussie; LK) voor rekening en risico van de Gemeente moet blijven daar zij de mogelijkheid tot aangetekende verzending heeft, dat Verzicht ten onrechte is aangeschreven omdat zij in de Gemeente geen onroerende zaken bezit en dat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding tot de vermeende gebreken staat. Het hof heeft zich ten onrechte van inhoudelijke behandeling van deze grieven onthouden, aldus het subonderdeel.
Het hof, dat van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit is uitgegaan, heeft - terecht en in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat "(d)e formele rechtskracht (in)houdt dat de burgerlijke rechter voor wat betreft de totstandkoming en de inhoud uit moet gaan van de rechtmatigheid van het dwangsombesluit dat ten grondslag ligt aan het dwangbevel" (rov. 3.7). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de grieven met betrekking tot de onzekerheid over de ontvangst van het dwangsombesluit, de vraag of Verzicht als overtreder is aan te merken en de hoogte van de dwangsom alle klachten zijn die betrekking hebben op de totstandkoming en de inhoud van het dwangsombesluit en om die reden op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit afstuiten (rov. 3.7). Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof de door het subonderdeel bedoelde grieven op dit punt niet zonder nadere motivering gepasseerd. Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.11 Subonderdeel B9 voegt aan de klacht van subonderdeel B8 nog toe, dat het feit dat de Gemeente niet de juiste eigenaar c.q. rechtspersoon heeft aangesproken dusdanig onzorgvuldig is dat dit niet door formaliteiten kan worden gedekt. De klacht mist doel, omdat de leer van de formele rechtskracht geldt, ongeacht de ernst van de gebreken die het betrokken besluit aankleven. Ten overvloede teken ik nog aan dat - anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt - niet slechts de eigenaar van een onroerende zaak met betrekking tot achterstallig onderhoud kan worden aangesproken. Art. 14 lid Pro 1 (oud) Woningwet - op grond waarvan het dwangsombesluit is uitgevaardigd - staat toe dat tot het treffen van in verband daarmee noodzakelijke voorzieningen "degene die als eigenaar of uit anderen hoofde tot het treffen van die voorzieningen bevoegd is" door burgemeester en wethouders kan worden aangeschreven.
3.12 In subonderdeel B10 wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.12. Volgens Verzicht is de gevolgtrekking uit de feiten door het hof onbegrijpelijk, daar het hof eerst heeft vastgesteld dat constatering van de werkzaamheden slechts aan de buitenzijde kon worden gedaan en de overgelegde facturen wel degelijk zagen op onderhoud zoals door de Gemeente verzocht.
De dwangsom zou worden verbeurd indien het achterstallig onderhoud en de gebreken in en aan de woning niet op 1 januari 2004 zouden zijn opgeheven(11). Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof niet vastgesteld dat "de overgelegde facturen wel degelijk zagen op onderhoud zoals door de gemeente verzocht". Het hof heeft vastgesteld dat vijf van de zes door Verzicht overgelegde nota's van vóór het dwangsombesluit dateren en op vóór dat besluit uitgevoerde werkzaamheden betrekking hebben, en dus niet kunnen bijdragen aan het standpunt van Verzicht dat de in het dwangsombesluit bedoelde gebreken vóór 1 januari 2004 waren hersteld(12). De zesde nota betreft volgens het hof slechts één van de drie door de Gemeente geconstateerde gebreken. Met de overgelegde nota's is daarom niet weerlegd dat op 1 januari 2004 niet, althans niet op alle punten, aan de last onder dwangsom was voldaan, hetgeen, zoals het hof in rov. 3.12 heeft overwogen, verbeurte (van rechtswege) van de dwangsom met zich bracht. Het oordeel in rov. 3.12 dat is komen vast te staan dat op 1 januari 2004 niet, althans niet op alle punten aan de last onder dwangsom was voldaan, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de omstandigheid dat de woning op 1 maart 2004 slechts aan de buitenzijde kon worden geïnspecteerd; in dit verband heeft het hof in rov. 3.11 gereleveerd dat de gebreken waarvoor Verzicht is aangeschreven zich, op één na, aan de buitenkant van de woning bevonden en dat Verzicht onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de Gemeente op 1 maart 2004 heeft geconstateerd dat in elk geval enkele van de benodigde werkzaamheden niet waren uitgevoerd.
Ook voor zover het subonderdeel klaagt over een onjuiste omschrijving van de gebreken aan de woning in het dwangsombesluit, kan het niet tot cassatie leiden, omdat het hof op grond van de formele rechtskracht van dat besluit van de juistheid van de daarin opgenomen omschrijving moest uitgaan.
3.13 Subonderdeel B11 klaagt dat formele rechtskracht niet aan waarheidsvinding in de weg kan staan, met name waar de Gemeente laks en onzorgvuldig heeft gehandeld en herstelwerkzaamheden zijn verricht, en dat de Gemeente niet tot invordering had mogen overgaan, zeker niet nu Verzicht (meerdere malen) schriftelijk aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt niet op de hoogte te zijn van het dwangsombesluit, hetgeen het hof zou hebben miskend.
Dat formele rechtskracht geldt, ongeacht de aard en de ernst van de gebreken die het betrokken besluit aankleven, en dat de uitgevoerde herstelwerkzaamheden niet op alle in de last onder dwangsom geconstateerde tekortkomingen betrekking hadden, kwam hiervoor al aan de orde. Voorts geldt dat voor het verwijt dat het hof zou hebben miskend dat Verzicht (meerdere malen) schriftelijk aan de Gemeente heeft kenbaar gemaakt niet van het dwangsombesluit op de hoogte te zijn, geen plaats is, nu het hof was gebonden aan het oordeel van de Afdeling dat van een verontschuldigbare termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar tegen het dwangsombesluit geen sprake is. Waar voor het hof de formele rechtskracht van het dwangsombesluit had te gelden, kon het geen consequenties verbinden aan de stelling van Verzicht dat voor de Gemeente kenbaar moet zijn geweest dat zij, Verzicht, het dwangsombesluit niet had ontvangen.
Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.14 Subonderdeel B12 betreft de gevolgen van een gegrondbevinding van de eerdere klachten en kan, evenmin als die klachten, tot cassatie leiden.
3.15 Subonderdeel B13 moet - kennelijk - aldus worden begrepen dat het zich richt tegen rov. 4.2, waarin het hof Verzicht heeft veroordeeld tot voldoening van de nakosten, overeenkomstig de liquidatietarieven begroot op € 131,- dan wel, indien betekening van het arrest plaatsvindt, op € 199,-. Volgens het subonderdeel is er geen wettelijke grond voor toekenning van nakosten.
De klacht faalt. Indien de rechter ten tijde van zijn uitspraak van oordeel is dat de nakosten zich vooraf (voorwaardelijk) laten begroten, staat het hem vrij dit te doen. Of hij daartoe over voldoende gegevens beschikt, is een oordeel dat geheel aan de rechter die over de kosten beslist, moet worden overgelaten(13).
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 2.2 van het bestreden arrest.
2 Het bestreden arrest is op 23 december 2008 uitgesproken. De cassatiedagvaarding is op 16 maart 2009 betekend.
3 P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure (2008), p. 45-46.
4 Zie mijn conclusie onder 2.11 voor HR 31 oktober 2003, LJN: AJ3230.
5 Volgens de (overigens ook in de litigieuze uitspraak van 17 januari 2007) gevolgde jurisprudentie van de Afdeling moet het bestuursorgaan aannemelijk maken dat verzending heeft plaatsgevonden, en behoeft het slechts in geval van een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst van het besluit ook die ontvangst aannemelijk te maken; B.J.P.G. Roozendaal, De verzending van besluiten, bezwaar- en beroepschriften, NTB 2001/2, p. 33-41, in het bijzonder p. 34; vgl. ook H.D. Van Wijk/W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 609. De Centrale Raad van Beroep lijkt zwaardere eisen te stellen aan het bewijs dat het besluit is verzonden en verlangt niet een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst; ook de (belastingkamer van de) Hoge Raad lijkt hogere eisen aan het bewijs van de feitelijke ontvangst op het adres van de belanghebbende te stellen; zie B.J.P.G. Roozendaal, a.w., p. 34.
6 Waar het geschilpunt in de bestuursrechtelijke procedure de vraag betrof of het dwangsombesluit Verzicht had bereikt, is de Afdeling in haar uitspraak van 17 januari 2007, die is overgelegd bij (ongedateerde) akte van de Gemeente in eerste aanleg, juist trouw gebleven aan haar jurisprudentie (met name haar uitspraak van 26 september 2001, LJN: AE3416, AB 2002, 176, m.nt. L.J.A. Damen), volgens welke het bestuursorgaan aannemelijk moet maken dat het besluit is verzonden. In dit geval is de Gemeente daarin volgens de Afdeling geslaagd, nu de uit het gemeentelijk archief afkomstige kopie van het besluit juist is geadresseerd, daarop de verzendstempel 20 oktober 2003 is geplaatst en verder een computerschermafdruk is overgelegd waaruit blijkt dat de verzending op die datum in de geautomatiseerde verzendadministratie staat vermeld. Vervolgens is de Afdeling uitvoerig ingegaan op de vraag of Verzicht de ontvangst van het besluit op geloofwaardige wijze heeft ontkend. Volgens de Afdeling is dat laatste niet het geval, in welk verband de Afdeling uit de stukken aanwijzingen heeft geput dat Verzicht, anders dan zij had gesteld, ook in het verleden niet steeds op door haar van de Gemeente ontvangen stukken reageerde, en voorts onder meer in aanmerking heeft genomen dat, als de door Verzicht gestelde onduidelijkheden met betrekking tot de voor haar bestemde brievenbus (welke onduidelijkheden Verzicht naar het oordeel van de Afdeling overigens niet aannemelijk heeft gemaakt) zich daadwerkelijk zouden hebben voorgedaan, het op haar weg had gelegen ervoor zorg te dragen dat die onduidelijkheden zouden worden opgeheven.
7 Zou het, heel in het algemeen, aan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang ontbreken, dan vindt de leer van de formele rechtskracht überhaupt geen toepassing en komt de vraag naar eventueel op het beginsel van formele rechtskracht te maken uitzonderingen in het geheel niet aan de orde. Dat het beroep op de bestuursrechter (met inbegrip van het hoger beroep bij de Afdeling) als een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang kwalificeert, is kennelijk ook het uitgangspunt van het middel, dat van formele rechtkracht uitgaat, maar een daarop te maken uitzondering voorstaat.
8 Zie reeds in die zin HR 16 mei 1986, LJN: AC9347, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2: "(...) Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd." Zie voorts HR 5 september 1997, LJN: AN5606, AB 1998, 175, rov. 3.3.
9 In de memorie van grieven heeft Verzicht (onder 3.10) onder meer een beroep gedaan op EHRM 11 januari 2007, AZ5971, AB 2007, 76, m.nt. B.P. Vermeulen. Anders dan in de memorie van grieven gesteld, oordeelde het EHRM daarin niet "met zoveel woorden dat individuele burgers kansloos zijn bij de Raad van State." Het EHRM oordeelde in die specifieke zaak dat op de gebruikelijke ontvankelijkheidsvoorwaarde dat de nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput, een uitzondering kon worden gemaakt, omdat het instellen van beroep bij de Afdeling geen zin had, gezien het door de Afdeling gehanteerde individualiseringsvereiste (§ 123) en de vaste rechtspraak van de Afdeling ter zake van het binnenlandse vluchtalternatief in Somalische zaken (§ 124).
10 Uit HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LKN: AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004, 125, m.nt. MRM, is naar mijn mening ten onrechte wel afgeleid dat het arrest een bres zou hebben geslagen in de leer van de formele rechtskracht. Daarvan is echter geen sprake. Als komt vast te staan dat een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt, met Unierecht conflicteert, leidt dit niet ertoe dat de burgerlijke rechter dat besluit voor onrechtmatig moet houden. Wel kan, onder nauw omlijnde voorwaarden, sprake zijn van een verplichting van het bestuursorgaan het betrokken besluit (onder toezicht van de bestuursrechter) te heroverwegen. Eerst indien die heroverweging langs bestuursrechtelijke weg tot vernietiging of intrekking van het betrokken besluit leidt, staat daarmee de onrechtmatigheid van het betrokken besluit vast. Tot dat moment behoudt het betrokken besluit echter zijn formele rechtskracht.
11 Zie het dwangsombesluit van 14 oktober 2003 (prod. 3 bij de conclusie van antwoord in oppositie).
12 Rov. 3.11, eerste alinea.
13 HR 19 maart 2010, LJN: BL1116, RvdW 2010, 434 (rov. 3.5).