Conclusie
09/01584
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 24 september 2010
Conclusie inzake:
de vennootschap naar Turks recht Kojen Enerji ve Otomasyon Sistemleri Sanayi Ticaret Limited Sirketi
tegen
ABB B.V.
Dit geding heeft betrekking op de opzegging van een agentuurovereenkomst. In cassatie gaat het hoofdzakelijk om de vraag of het hof in het eindarrest mocht terugkomen op een in het tussenarrest genomen eindbeslissing.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
1.1.1. Eiseres tot cassatie (hierna: Kojen), gevestigd te Istanbul, heeft op 1 augustus 1996 een agentuurovereenkomst gesloten met [A] B.V. (hierna: [A]). Op grond van deze overeenkomst zou Kojen als handelsagent voor [A] gasgestookte warmtekrachtcentrales gaan verkopen in Turkije.
1.1.2. In 1998 is [A] overgenomen door de Zweeds-Zwitserse multinational ABB Ltd. en verder gegaan als ABB [A] B.V. (hierna: ABB [A]). Op enig moment heeft verweerster in cassatie (hierna: ABB B.V.) met instemming van Kojen de overeenkomst tussen Kojen en ABB [A] overgenomen. ABB B.V. en ABB [A] maken deel uit van dezelfde groep ondernemingen. Tussen partijen staat vast dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht.
1.1.3. ABB B.V. heeft de agentuurovereenkomst opgezegd tegen 1 augustus 2004.
1.1.4. Tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst heeft Kojen vijf warmtekrachtcentrales in Turkije verkocht.
1.2. Na een conflict tussen partijen over deelname aan een vakbeurs, dat hier onbesproken kan blijven, heeft Kojen op 18 juni 2003 ABB B.V. en ABB [A] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem (sector kanton)(2). Kojen heeft een vordering tot nakoming en andere vorderingen ingesteld. ABB B.V. heeft verweer gevoerd en een tegenvordering ingesteld.
1.3. Nadat ABB B.V. de agentuurovereenkomst had opgezegd tegen 1 augustus 2004 heeft Kojen haar vorderingen in conventie ingrijpend gewijzigd(3). In cassatie is alleen nog van belang de deelvordering tot betaling van € 159.775,-, te vermeerderen met na 25 maart 2003 verschenen provisies. Deze vordering had betrekking op provisies over vier onderhoudscontracten m.b.t. in Turkije geleverde warmtekrachtcentrales. Het door Kojen aan ABB B.V. in rekening gebrachte provisiebedrag baseerde zij op een schrijven van [A] van 25 november 1997 aan Kojen, waarin een provisieregeling was neergelegd. ABB B.V. heeft tegen deze vordering ingebracht dat na de overname van [A] door ABB een nieuwe provisieregeling tussen partijen is overeengekomen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft ABB B.V. een brief van 18 oktober 1999 overgelegd, waaruit die nieuwe regeling zou blijken.
1.4. Bij vonnis van 1 december 2004 heeft de kantonrechter ABB B.V. veroordeeld tot betaling aan Kojen van € 11.600,-(4) en voor het overige de vorderingen in conventie afgewezen. De tegenvordering van ABB B.V. werd afgewezen. Als grond voor de afwijzing van de provisievordering van € 159.775,- gaf de kantonrechter op dat Kojen in reactie op het verweer van ABB B.V. zich op het standpunt stelt dat tussen partijen was afgesproken dat op basis van voorschotten zou worden gefactureerd. Voor die stelling was volgens de kantonrechter geen steun te vinden in de overgelegde producties (rov. 2.14 Rb).
1.5. Kojen heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Met grief VII bestreed Kojen de afwijzing van de provisievordering van € 159.775,-. Kojen betwistte de stelling van ABB B.V. dat een nadere provisieregeling is overeengekomen. Volgens Kojen ligt het op de weg van ABB B.V. om die stelling te bewijzen.
1.6. Bij memorie van antwoord handhaafde ABB B.V. haar standpunt dat de door Kojen gestelde (uit 1997 daterende) provisieafspraak met [A] is vervangen door nieuwe provisieafspraken (in 1999) tussen Kojen en ABB B.V. Deze afspraken zouden op hun beurt zijn vervangen door een in 2002 overeengekomen regeling, de zgn. 1,90-regeling.
1.7. Bij tussenarrest van 6 april 2006 (rov. 2.10) heeft het hof overwogen dat uit de overgelegde brief van 18 oktober 1999 niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling afwijkende regeling zijn overeengekomen. Het hof vermeldde de stelling van ABB B.V. dat bij het oversluiten van de overeenkomst in november 2000(5) de zgn. 1,90-regeling tot stand is gekomen. Die stelling is door Kojen betwist. Het hof heeft ABB B.V. toegelaten die stelling te bewijzen.
1.8. In zijn eindarrest van 16 december 2008 heeft het hof grief VII verworpen. Het hof overwoog dat de bewijsopdracht niet langer relevant is en dat een beoordeling van de hierop betrekking hebbende getuigenverklaringen achterwege kan blijven (rov. 2.2). Het hof vervolgde:
"2.3. Tegen de onder 2.2. genoemde vordering hebben ABB cs bij conclusie van antwoord in conventie onder meer aangevoerd (pagina 5 e.v.) dat partijen weliswaar (aanvankelijk) de in de brief van ABB cs van 25 november 1997 neergelegde provisieregeling waren overeengekomen, maar nadien, in 1999, overeenstemming hebben bereikt over een nieuwe provisieregeling op grond waarvan Kojen (slechts) aanspraak kan maken op een provisie van DM 2,30 per door een WCK gemaakte draaiuur. In dat verband hebben ABB cs zich beroepen op hun (als productie 2 bij de conclusie overgelegde) brief van 18 oktober 1999, evenals op de (door hen gestelde) omstandigheden dat Kojen hun vervolgens op basis van deze afspraak zonder enig voorbehoud heeft gefactureerd en zich tot kort voor deze procedure nimmer op het standpunt heeft gesteld dat de zojuist genoemde brief niet een juiste weergave van de (nieuwe) gemaakte afspraken was. ABB cs hebben daarna, ook in hoger beroep, dit verweer/deze stellingen gehandhaafd en in ieder geval niet prijs gegeven. In het tussenarrest heeft het hof dit verweer verworpen op de grond dat uit de brief van 18 oktober 1999 niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke regeling (van 25 november 1997) afwijkende regeling zijn overeengekomen.
2.4. Het hof ziet aanleiding op de zojuist weergegeven (bindende eind)beslissing - de verwerping van voormeld verweer - terug te komen, omdat deze berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Uit de brief van 18 oktober 1999, bezien in verband met na te melden andere feiten en omstandigheden, moet immers worden afgeleid dat partijen wel degelijk - in de door ABB cs gestelde zin - zijn afgeweken van de regeling van 25 november 1997. Er bestaat geen aanleiding om Kojen nog in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Zij is daartoe immers bij gelegenheid van de op 6 november 2008 gehouden pleidooien in de gelegenheid geweest, dit naar aanleiding van het feit dat ABB cs op dit punt het debat hebben heropend (vgl. de pleitnotities van hun advocaten). Kojen heeft zich toen niet op het standpunt gesteld dat het hof over deze kwestie in het tussenarrest al had beslist en/of dat zij niet in staat was (onmiddellijk) adequaat op de desbetreffende stellingen van ABB cs te reageren, maar is daarop inhoudelijk ingegaan."
1.9. Vervolgens besprak het hof de tussen partijen gevoerde correspondentie en een aantal facturen. Het hof kwam in rov. 2.12 tot de slotsom:
"(...) dat het onder 2.3 weergegeven verweer van ABB cs, anders dan het hof in het tussenarrest had geoordeeld, doel treft. Bij die stand van zaken behoeft, als gezegd, geen bespreking meer of partijen in november 2002 de € 1,9-regeling zijn overeengekomen."
1.10. Na een bespreking van de resterende grieven besloot het hof tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen.
1.11. Kojen heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. ABB B.V. heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het uitdrukkelijk terugkomen door het hof in rov. 2.4 van het eindarrest op de bindende eindbeslissing in het tussenarrest. Onderdeel 2 bestrijdt de gronden waarop het hof (na te zijn teruggekomen op die eindbeslissing) uiteindelijk dit gedeelte van de vordering van Kojen heeft afgewezen.
2.2. In het verleden is meermalen uitgemaakt dat de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, in het verdere verloop van de procedure op die beslissingen niet mag terugkomen. Deze regel heeft een - uit een oogpunt van een goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie. De betreffende geschilpunten gelden immers, wat het aanhangig geding betreft, als afgedaan. Dit brengt mee dat zij slechts kunnen worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel en dat voor een heropening van het debat met betrekking tot die punten geen plaats meer is. Loslaten van de regel zou een andermaal aan de orde stellen van het betreffende geschilpunt in die instantie in de hand werken. Dit is, wegens de daarin besloten mogelijkheden tot vertraging van de procesgang, ongewenst(6).
2.3. Deze regel, bekend als de leer van de bindende eindbeslissing, is niet onomstreden gebleven en is later bijgesteld. In een geval waarin een gerechtshof, op grond van een na zijn tussenarrest gewezen uitspraak van de Hoge Raad, tot de conclusie kwam dat het in zijn tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist, nam het hof de vrijheid op zijn eerdere beslissing terug te komen. Toen dit in cassatie aan de orde werd gesteld, achtte de Hoge Raad het hof bevoegd zijn eerdere beslissing te heroverwegen. De Hoge Raad overwoog:
"De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die uitspraak, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen."(7)
2.4. Door de laatstgenoemde uitspraak is de leer van de bindende eindbeslissing van zijn scherpe kanten ontdaan: de rechter die merkt dat zijn eerdere eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berustte, behoeft niet voort te gaan op een doodlopende weg. In discussie is, of na deze uitspraak de leer van de bindende beslissing nog als uitgangspunt kan worden beschouwd(8). Snijders memoreert enkele uitspraken, die erop wijzen dat niet het criterium is of bij de betrokken betrokken eindbeslissing sprake was van een evidente (en dus, zo voeg ik toe, voor partijen kenbare) feitelijke of juridische vergissing. Sedert het arrest van 25 april 2008 is voor een terugkomen voldoende dat aan de rechter gebleken is dat de eerdere eindbeslissing berustte op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag(9).
2.5. Ik bespreek eerst onderdeel 1 onder b, dat de verste strekking heeft. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat een bevoegdheid om terug te komen op een eerdere eindbeslissing slechts bestaat indien de eindbeslissing berust op een juridische of feitelijke misslag. Volgens het middelonderdeel biedt de wet geen ruimte om enkel op basis van een herinterpretatie van een bepaald gedingstuk terug te komen op een eerder genomen eindbeslissing, zoals het hof hier heeft gedaan. Volgens de klacht is in dit geval geen sprake van een juridische of feitelijke misslag: het hof is op zijn eerdere eindbeslissing teruggekomen omdat het hof bij nader inzien een andere uitleg gaf aan de brief van 18 oktober 1999.
2.6. Het hof overweegt dat zijn eerdere eindbeslissing was gebaseerd op een onjuiste feitelijke grondslag. In die lezing zou het hof, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, bevoegd zijn om terug te komen op de eerder gegeven eindbeslissing. Toch valt te begrijpen waarom het cassatiemiddel deze rechtsvraag opnieuw aan de Hoge Raad voorlegt. Het hof maakt immers geen melding van nieuwe, althans later aan het hof bekend geworden, gegevens waardoor de feitelijke achtergrond van de zaak anders blijkt te zijn dan in het tussenarrest aanvankelijk door het hof was aangenomen(10). Evenmin doet zich de situatie voor dat het hof een vermoeden had ontleend aan een feitelijke stelling van een der procespartijen, waarop die partij later in het geding is teruggekomen(11). Het hof heeft de brief van 18 oktober 1999 in het tussenarrest zo uitgelegd dat uit die brief niet valt op te maken dat partijen een van de oorspronkelijke provisieregeling afwijkende regeling zijn overeengekomen (rov. 2.10 tussenarrest). Het hof geeft in het eindarrest aan diezelfde brief een heel andere interpretatie: "Uit de brief van 18 oktober 1999, bezien in verband met na te melden andere feiten en omstandigheden, moet immers worden afgeleid dat partijen wel degelijk - in de door ABB cs gestelde zin - zijn afgeweken van de regeling van 25 november 1997." Het hof citeert daarna uit correspondentie die al vóór het tussenarrest deel uitmaakte van de gedingstukken (rov. 2.5 - 2.10). Het is dus niet een nieuw feit noch nieuwe informatie, waardoor het hof tot zijn uiteindelijke beslissing is gebracht, maar een gewijzigd inzicht.
2.7. Het meergenoemde arrest van 25 april 2008 noemt een onjuiste feitelijke of onjuiste juridische grondslag als de grond om terug te komen op een eerdere eindbeslissing. De vakliteratuur is in dit opzicht genereuzer: "Een goede procesorde is niet ermee gediend dat de rechter zich op basis van een nog onvoldragen debat prematuur vastlegt, of gebonden blijft aan zijn eerder uitgesproken oordeel hoewel hij op grond van nieuwe feiten, nieuwe stellingen of nieuw verworven inzicht tot de conclusie komt dat dit oordeel niet juist was(12). Inspiratiebron voor deze ruime opvatting lijkt te zijn geweest een aanbeveling uit het rapport Uitgebalanceerd, luidende: "De rechter behoort ruime mogelijkheden te hebben om op eindbeslissingen in de lopende instantie terug te komen als hij van opvatting verandert."(13) Indien gewijzigd inzicht van de rechter wordt aanvaard als grond om terug te komen van de eerder gegeven eindbeslissing, ook zonder dat sprake is van nieuwe feiten of nieuwe informatie, kan de thans in cassatie bestreden beslissing in stand blijven. De voor- en nadelen van een ruime opvatting zijn in de aangehaalde vakliteratuur uiteengezet en behoeven hier geen herhaling.
2.8. Een nieuw gezichtspunt in de voortdurende discussie over de leer van de bindende eindbeslissing is het op 1 juli 2010 in werking getreden art. 1019cc Rv, dat de verhouding regelt tussen de rechterlijke beslissing in de deelgeschilprocedure en die in de bodemprocedure. Art. 1019cc lid 1 Rv luidt:
"Voor zover in de beschikking uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding, is de rechter daaraan in de procedure ten principale op dezelfde wijze gebonden als wanneer de beslissing zou zijn genomen in een tussenvonnis in die procedure."
In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling(14) is de vraag gesteld in hoeverre de jurisprudentie over de bevoegdheid om terug te komen op een beslissing in een tussenuitspraak ook van toepassing is op dit nieuwe artikel. De regering antwoordde dat in art. 1019cc lid 1 Rv is aangeknoopt bij de leer van de bindende eindbeslissing in een tussenvonnis. Dit betekent dat van een oordeel over het deelgeschil dat uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is geformuleerd, alleen kan worden teruggekomen door de bodemrechter in eerste aanleg indien er inmiddels nadere gegevens voorhanden zijn waaruit blijkt dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De regering verwees daarbij naar het arrest van 25 april 2008(15). Hieruit maak ik op dat de ruime opvatting, inhoudend dat de rechter ook zonder nieuwe feiten of nieuwe informatie op grond van zijn gewijzigd inzicht mag terugkomen op een eerder gegeven eindbeslissing, gevolgen kan hebben voor de toepassing van art. 1019cc lid 1 Rv. Het is mede om die reden, dat ik de Hoge Raad adviseer hier een streep te trekken en onderdeel 1 onder b gegrond te achten.
2.9. Onderdeel 1 onder a heeft betrekking op de procedurele kant van de beslissing. Indien de rechter wil terugkomen op hetgeen in een eerder tussenvonnis ondubbelzinnig en zonder voorbehoud door hem is beslist, brengen de eisen van een goede procesorde mee dat de rechter een tussenuitspraak doet waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt, onder vermelding van de reden daarvoor, en partijen in de gelegenheid stelt op de gewijzigde situatie te reageren, alvorens tot heroverweging van zijn eindbeslissing over te gaan. Door zich niet aan deze procedureregel te houden, heeft het hof volgens het middelonderdeel een beslissing genomen die in strijd is met de goede procesorde en in elk geval met het beginsel van hoor en wederhoor. Ter toelichting op deze klacht heeft Kojen aangevoerd dat zij op een ontoelaatbare wijze is verrast door de scherpe wending die het hof aan de zaak heeft gegeven, door terug te komen op zijn eerdere beslissing. De gedingstukken laten naar haar inzien geen andere uitleg toe dan dat zij, toen ABB B.V. het debat over de interpretatie van de brief heropende, niet bedacht hoefde te zijn op de mogelijkheid dat het hof zonder nadere aankondiging op zijn eindbeslissing zou willen terugkomen.
2.10. Uit het arrest van 25 april 2008 volgt dat de rechter, vóórdat hij terugkomt op zijn eerdere eindbeslissing, beide procespartijen in de gelegenheid behoort te stellen zich dienaangaande uit te laten. Dit vereiste vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor en voorkomt een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Voor dit doel is niet altijd nodig dat de rechter een tussenvonnis of tussenarrest wijst. Zo kan de rechter bijvoorbeeld bij gelegenheid van een comparitie of pleidooi mondeling aankondigen dat hij overweegt terug te komen op de eerder door hem gegeven eindbeslissing. Voor dat geval kan hij partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over dit voornemen en de gevolgen daarvan. Partijen kunnen ook ongevraagd het debat heropenen over de kwestie die met een eindbeslissing leek te zijn beëindigd. Indien de wederpartij dan de heropening van de rechtsstrijd aanvaardt en zich uitspreekt over de (nieuwe of herhaalde) argumenten van de partij die de rechter op zijn schreden wil doen terugkeren, hebben beide partijen zich kunnen uitlaten. In dat geval zou een tussenvonnis of tussenarrest om hen in de gelegenheid te stellen zich daarover (nogmaals) uit te laten een overbodig gebaar zijn; daarbij hebben de procesdeelnemers dan geen belang meer(16).
2.11. Het hof heeft zich hiervan rekenschap gegeven. Volgens het hof bestond er geen aanleiding om Kojen nog in de gelegenheid te stellen zich over deze kwestie uit te laten. Zoals het hof in rov. 2.4 heeft vastgesteld, heeft ABB B.V. (de partij wier verweer in het tussenarrest ondubbelzinnig was verworpen) eigener beweging het debat over de juistheid van dat verweer heropend. De wederpartij, Kojen, behoefde dat niet te accepteren en had kunnen volstaan met het korte antwoord dat over dat verweer reeds een eindbeslissing was gegeven. Het hof constateert dat Kojen echter inhoudelijk op die stellingen van ABB B.V. is ingegaan.
2.12. Gaat de wederpartij vóórdat de rechter heeft aangekondigd dat hij overweegt terug te komen op zijn eerdere eindbeslissing, inhoudelijk in op de argumenten van de partij die het debat na de eindbeslissing wil heropenen, zonder het voorbehoud te maken dat het slechts om een summiere reactie gaat in afwachting van een door de rechter nog te bieden gelegenheid, dan mag de rechter aannemen dat aan een nieuwe termijn voor een reactie geen behoefte meer bestaat(17). Het hof heeft het debat na het tussenarrest kennelijk zo begrepen, dat Kojen de haar door ABB B.V. toegeworpen handschoen oppakte en al bij voorbaat, nog vóórdat het hof het voornemen daartoe kenbaar had gemaakt, rekening hield met de mogelijkheid dat het hof zou willen terugkomen op zijn eerdere eindbeslissing en daarom inhoudelijk heeft gereageerd op de argumenten die ABB B.V. heeft aangevoerd om het hof te doen terugkomen op die eindbeslissing. In die situatie was er geen reden meer om Kojen in de gelegenheid te stellen zich nogmaals daarover uit te laten. De klacht onder a faalt.
2.13. Onderdeel 2 is van belang als onderdeel 1 zou falen. De klacht is gericht tegen rov. 2.8 van het eindarrest en tegen de slotsom van het hof dat uit de brief van 19 oktober 1999 inderdaad blijkt dat partijen een van de oorspronkelijke provisieregeling afwijkende regeling zijn overeengekomen. Het hof verwierp daarbij het argument van Kojen(18) dat de rekeningen als voorschotfacturen moeten worden beschouwd. Het hof overwoog dat Kojen geen stukken in het geding heeft gebracht waaruit moet worden afgeleid dat zij ABB voorschotnota's stuurde en voegde hieraan toe dat Kojen op dit punt geen concreet en specifiek bewijsaanbod heeft gedaan.
2.14. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat Kojen te bewijzen heeft aangeboden: dat het om voorschotten gaat, dat tussen partijen nooit overeenstemming over een lagere provisie is bereikt en dat zij de lage bedragen op verzoek van ABB in haar facturen heeft opgenomen(19). Volgens de klacht kan, in het licht van hetgeen het hof heeft overwogen, dit bewijsaanbod niet anders worden aangemerkt dan als een ter zake dienend bewijsaanbod, zodat het hof daaraan niet voorbij had mogen gaan.
2.15. Op zichzelf is juist, dat de rechter niet voorbij mag gaan aan een bewijsaanbod dat ter zake dienend is omdat het een betwist feit betreft dat tot beslissing van de zaak kan leiden. Dit volgt uit art. 166 lid 1 Rv. Deze regel geldt, in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, ook voor de rechter in hoger beroep. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan(20).
2.16. Gemeten aan deze maatstaf, is niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het bij pleidooi gedane bewijsaanbod niet heeft beschouwd als voldoende concreet en specifiek. Zie ik het goed, dan was het probleem dat Kojen een bepaalde gevolgtrekking voor ogen had (en te bewijzen aanbood), namelijk dat de door haar verzonden provisiefacturen het karakter hadden van voorschotnota's die geen uitsluitsel bieden over het provisiebedrag waarop Kojen recht had. Het hof heeft de feiten en omstandigheden waarop Kojen deze gevolgtrekking baseerde, besproken in rov. 2.8 en niet voldoende geacht om deze gevolgtrekking te rechtvaardigen. Weliswaar heeft het hof daarbij ten overvloede ("afgezien van het feit dat ...") opgemerkt dat de schriftelijke verklaring van Land niet onder ede is afgelegd en zeker ten aanzien van data te vaag is, hetgeen wellicht had kunnen worden hersteld indien Land onder ede zou zijn gehoord, maar een concreet aanbod tot het alsnog horen van Land als getuige heeft Kojen niet gedaan. Dat het hof het bewijsaanbod bij pleidooi te weinig specifiek achtte ten aanzien van andere feiten "waaruit moet worden afgeleid dat zij ABB cs te dezen voorschotnota's stuurde", is gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat onderdeel 2 faalt.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Rov. 2.2 van het tussenarrest van 6 april 2006.
2 De vordering tegen ABB [A] is in eerste aanleg afgewezen; deze vennootschap speelt in cassatie geen rol meer.
3 Voor een samenvatting van de gewijzigde vorderingen: zie rov. 2.2 van het eindvonnis van de rechtbank (sector kanton).
4 Dit bedrag had te maken met andere geschilpunten dan die welke in cassatie aan de orde zijn; zie rov. 2.10 Rb.
5 Blijkens het eindarrest (rov. 2.2) was dit een verschrijving en is in het tussenarrest bedoeld: 2002.
6 Zie onder meer: HR 4 mei 1984, NJ 1985, 3, m.nt. WHH, rov. 3.3.
7 HR 25 april 2008 (LJN: BC2800), NJ 2008, 553 m.nt. HJS.
8 Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 118: "Zo keren wij langzaam terug naar de te lang miskende rechtsregel l'interlocutoire ne lie pas le juge". Zie over het arrest van 25 april 2008 ook: C.J. Verduyn, Een nieuwe maatstaf voor heroverweging van bindende eindbeslissingen, TCR 2008, blz. 73-78; A.J.P. Schild, Terugkomen van (de leer van) de bindende eindbeslissing, MvV 2008, blz. 216-224.
9 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 69. Zie ook: Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2009, nrs. 153-158.
10 Vgl. HR 15 september 2006 (LJN AW 9375), NJ 2007, 538 m.nt. HJS, rov. 3.4.
11 Vgl. HR 23 november 2007 (LJN BB3733), NJ 2008, 552.
12 Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2009, nr. 155; cursivering van mij, A-G. Zie ook nr. 156 noot 6.
13 W.D.H. Asser, J.B.M. Vranken en H.A. Groen, Uitgebalanceerd, eindrapport Commissie fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht, 2006, blz. 188; cursivering van mij, A-G.
14 Gebundeld in het themanummer van Verkeersrecht over de deelgeschilprocedure, VR 2010, blz. 209-212.
15 MvA I, Kamerstukken I 2009/10, 31 518, C, blz. 12. Zie ook: F.R. Salomons, Hoger beroep en gebondenheid aan deelgeschiluitspraak, VR 2010, blz. 172-176, i.h.b. blz. 174.
16 Vgl. conclusie A-G Wesseling-van Gent (punt 2.11) voor HR 26 juni 2009 (LJN BI2042); Asser Procesrecht/Bakels-Hammerstein-Wesseling-van Gent, 2009, nr. 158 noot 5; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 68: "Men kan zich voorstellen dat dit niet afzonderlijk hoeft te gebeuren, maar al besloten kan liggen in een procesdebat voorafgaande aan het moment dat de rechter voornemens raakt om tot heroverweging over te gaan."
17 Hier kan m.i. een vergelijking worden gemaakt met een eerst bij pleidooi in appel opgeworpen grief, die niet toelaatbaar is tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken: zie onder meer HR 20 februari 1998, NJ 1998, 480.
18 CvR in conventie, blz. 11-13.
19 Het middel verwijst naar de pleitnota namens Kojen in hoger beroep d.d. 17 november 2005, onder 3.10.
20 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270.