ECLI:NL:PHR:2010:BN7888 - Parket bij de Hoge Raad - Verplichting netbeheerder tot administratieve diensten vo...

Conclusie

09/00610

mr. Keus

Zitting 17 september 2010

Conclusie inzake:

1. Windnet Oost-Flevoland B.V.

2. Windpark Kubbeweg B.V.

(hierna afzonderlijk: WOF en Kubbeweg en gezamenlijk: Windnet c.s.)

eiseressen tot cassatie

tegen

Liander N.V. (voorheen: N.V. Continuon Netbeheer)

(hierna: Liander)

verweerster in cassatie

Het gaat in dit kort geding vooral om de vraag of Liander op grond van Richtlijn 2003/54/EG(1) (hierna ook: de Tweede Elektriciteitsrichtlijn), de Elektriciteitswet 1998 en/of de Netcode is gehouden met betrekking tot de aansluitingen van Kubbeweg op het particuliere elektriciteitsnet van WOF "administratieve diensten" te verrichten.

1. Feiten(2) en procesverloop

1.1 WOF is eigenaar van een particulier elektriciteitsnet in de gemeenten Dronten en Lelystad. Op dat net zijn twee windturbineparken van Kubbeweg aangesloten. Nadat het vonnis in eerste aanleg was gewezen, zijn daar nog twee windturbineparken van de Universiteit Wageningen bijgekomen. De elektriciteit die in die parken wordt opgewekt, wordt ingevoed op het net van WOF.

1.2 Het particuliere elektriciteitsnet van WOF is verbonden met het ter plaatse aanwezige regionale distributienet. Liander is op grond van art. 10 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998 aangewezen als netbeheerder van dat regionale distributienet. Dat net is op zijn beurt gekoppeld aan het landelijke hoogspanningsnet, dat wordt beheerd door TenneT TSO B.V. (hierna: TenneT).

1.3 WOF heeft - op haar verzoek - op grond van art. 15 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998 van de minister van Economische Zaken ontheffing gekregen van het in art. 10 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998 vervatte gebod om voor haar elektriciteitsnet een netbeheerder aan te wijzen.

1.4 Liander heeft vastgesteld dat de windturbines op de parken van Kubbeweg productie-installaties voor de opwekking van duurzame elektriciteit zijn en dat de meetinrichtingen op de windturbineparken geschikt zijn voor de meting van de opgewekte en ingevoede elektriciteit. Windnet c.s. hebben Liander verzocht om EAN-codes voor de aansluiting van ieder van de parken van Kubbeweg op het net van WOF af te geven. Liander heeft voor beide windturbineparken "groene" EAN-codes afgegeven, maar heeft geweigerd daarvoor ook zogenaamde "grijze" EAN-codes af te geven. Slechts voor de aansluiting van het net van WOF op het regionale distributienet heeft Liander een "grijze" EAN-code afgegeven. Met de "groene" EAN-codes kan per windpark subsidie voor het opwekken van duurzame elektriciteit (MEP-subsidie(3), thans SDE-subsidie(4)) worden verkregen. Met een "grijze" EAN-code wordt voor overige doeleinden over de op de betrokken aansluiting ingevoede en afgenomen elektriciteit gecommuniceerd.

1.5 In verband met de weigering van Liander om voor de aansluiting van ieder park van Kubbeweg een EAN-code te verstrekken die voor meer doeleinden geschikt is dan voor het verkrijgen van MEP-subsidie, hebben WOF en haar aandeelhouder, GTI Infra B.V., bij TenneT een zogenaamde CPS-account aangevraagd voor aansluiting op het Centraal Postbus Systeem. TenneT heeft die account niet verstrekt, omdat WOF en GTI Infra B.V. niet behoren tot de vier categorieën (netbeheerders, erkende programmaverantwoordelijken, erkende meetverantwoordelijken en leveranciers van elektriciteit) die voor hun onderlinge communicatie toegang tot het CPS hebben(5). In haar antwoord op het bezwaar van WOF en GTI Infra B.V. tegen de afwijzing van TenneT heeft TenneT bij brief van 2 maart 2006(6) onder meer geschreven:

"In (...) uw brief schrijft u voorts dat alle verschillende aansluitingen op een particulier net individualiseerbaar moeten zijn. Dienaangaande merken wij op dat een aangeslotene die individualiseerbaarheid kan bereiken door een EAN-code aan te vragen. Die EAN-code kan worden verstrekt door de netbeheerder van het net waarop het door Windnet geëxploiteerde particuliere net is aangesloten (of door een andere netbeheerder). De programmaverantwoordelijke voor de aansluiting van het particuliere net op het openbare net kan die aanvrage verzorgen. Nadat de EAN-code is toegewezen moet de zojuist bedoelde programmaverantwoordelijke partij zorgen dat er door een erkende meetverantwoordelijke wordt gemeten. Die meetverantwoordelijke geeft de meetgegevens door aan de netbeheerder (van het net waarop het particuliere net is aangesloten) en die netbeheerder zorgt voor doorgifte van die meetgegevens (...).

Naar aanleiding van hetgeen u schrijft (...) merken wij op, dat onze eerdere afwijzing naar onze mening niet als een besluit als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht kan worden aangemerkt. (...)"

Het tegen de brief van 2 maart 2006 bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) ingestelde beroep is bij uitspraak van 21 februari 2008, LJN: BC6109, ongegrond verklaard.

1.6 Bij inleidende dagvaarding van 18 april 2006 hebben Windnet c.s. (en GTI Infra B.V.(7)) Liander - destijds nog N.V. Continuon Netbeheer - in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem gedagvaard. Zij hebben gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar voorraad, Liander te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dat vonnis:

(A) EAN-codes te verstrekken voor de aansluitingen van de windparken van Kubbeweg op het door WOF geëxploiteerde net, gelegen in de gemeenten Lelystad en Dronten, op het adres Rietweg nr. 55 te (8256 PC) Biddinghuizen, gemeente Dronten, die het mogelijk maken op punten waar de windparken van Kubbeweg op het net van WOF zijn aangesloten de verwachte hoeveelheid te produceren elektriciteit en de feitelijk geproduceerde hoeveelheid elektriciteit aan wie het aangaat te communiceren en om de door Kubbeweg verkochte hoeveelheden elektriciteit te koppelen aan de afnemers daarvan, onder handhaving van de voor die aansluitingen reeds verstrekte en in 2006 geactiveerde EAN-codes,

(B) de onder (A) genoemde aansluitingen en EAN-codes op zodanige wijze te administreren en er aan mee te werken dat ten aanzien van deze aansluitingen met die EAN-codes:

(1) op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven, althans een in de praktijk gebruikelijke, wijze door de bij de afname of invoeding van elektriciteit op die aansluitingen betrokken partijen kan worden gecommuniceerd over onder meer de afname en de invoeding van elektriciteit op die aansluitingen;

(2) op de daarvoor bij of krachtens de wet voorgeschreven, althans een in de praktijk gebruikelijke, wijze de Meetverantwoordelijkheid en Programmaverantwoordelijkheid ten aanzien van die aansluitingen door Kubbeweg, althans een nader door haar aan te wijzen derde, zonder belemmeringen per aansluiting separaat kan worden uitgeoefend; en

(3) Kubbeweg vrij en in staat is te bepalen aan wie zij op de genoemde aansluitingen ingevoede elektriciteit levert respectievelijk van wie zij op de genoemde aansluitingen elektriciteit afneemt;

(C) een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen van € 200.000,- voor elke dag of elk dagdeel dat zij niet aan dit gebod voldoet of dit gebod weer schendt, dan wel niet langer aan de uitvoering van dit gebod meewerkt. (8)

1.7 Aan deze vordering hebben Windnet c.s. (en GTI Infra B.V.) primair ten grondslag gelegd dat Liander onrechtmatig jegens hen handelt door in strijd met het bepaalde in de Netcode(9) voor de windparken van Kubbeweg slechts een ("groene") EAN-code te verstrekken die een park uitsluitend identificeert voor de verkrijging van de MEP-subsidie. Subsidiair hebben zij aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de handelwijze van Liander met het mededingingsrecht (art. 24 Mededingingswet Pro) in strijd is, nu zij voor de afgifte van de EAN-codes van Liander afhankelijk zijn en Liander, door haar weigering per windpark volledige EAN-codes te verstrekken, haar machtspositie misbruikt om het voor producenten aantrekkelijker te maken direct op het regionale net van Liander in te voeden(10).

1.8 Liander heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

1.9 Bij vonnis van 19 mei 2006(11) heeft de voorzieningenrechter GTI Infra B.V. niet in haar vordering ontvangen en de vordering van Windnet c.s. toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen Liander zonder dwangsommen te verbeuren het vonnis kan uitvoeren tot twee weken is verlengd (rov. 4.15) en de dwangsom tot een bedrag van € 5.000.000,- is gemaximeerd (dictum onder 5.4). De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de kernvraag is of Liander als netbeheerder van het regionale net (waarop het particuliere net van WOF is aangesloten) is gehouden voor ieder van de windparken van Kubbeweg een of meer EAN-codes te verstrekken die het park volledig identificeren, zodat van ieder park afzonderlijk, niet slechts ter verkrijging van subsidie maar ook voor de uitoefening van programma- en meetverantwoordelijkheid en voor de verkoop van elektriciteit, kan worden vastgesteld hoeveel elektriciteit dat park op het net van WOF invoedt en hoeveel het ervan afneemt (rov. 4.7). Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat niet in geschil is dat aan de hand van de verstrekte "groene" EAN-codes iedere aansluiting (en dus ieder windpark) slechts ter verkrijging van subsidie identificeerbaar is, en dat de tekst van art. 2.7.6 van de Netcode het onderscheid tussen "groene" en "grijze" EAN-codes niet kent. Aldus is volgens de voorzieningenrechter de vraag of uit de strekking van art. 2.7.6 van de Netcode volgt dat Liander de windparken slechts beperkt identificeerbaar behoeft te maken (rov. 4.8). Op grond van de toelichting van de minister van Economische Zaken op de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit (van 8 december 2003, nr. WJZ 3073206, Stcrt. 2003, 242, p. 18, welke regeling ten grondslag ligt aan art. 2.7.6 van de Netcode in zijn versie van 1 juli 2005) heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat niet, althans onvoldoende blijkt dat art. 2.7.6 van de Netcode slechts strekt tot het identificeerbaar maken van een aansluiting om subsidie te kunnen verkrijgen. Dat strookt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet met de Elektriciteitswet 1998, die mede uitvoering geeft aan Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEG 1997, L27/20-29), welke richtlijn de mogelijkheden voor opwekking, levering en in- en uitvoer van elektriciteit wil verruimen. De voorzieningenrechter heeft het aannemelijk geacht dat de gedwongen samenwerking tussen de aangeslotenen op het net van WOF een beperking van die mogelijkheden inhoudt (rov. 4.12). Voorts heeft de voorzieningenrechter Liander niet gevolgd in haar verweer dat het niet de bedoeling kan zijn dat zij de administratieve werkzaamheden moet verrichten die verbonden zijn aan het doorgeven van de programma- en meetgegevens van de afzonderlijke aangeslotenen op een particulier net dat geen eigen netbeheerder heeft aangewezen en aan haar regionale net is gekoppeld. De ontheffing van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen is volgens de voorzieningenrechter ingegeven door de gedachte dat de komst van particuliere netten voor duurzame elektriciteit met een beperkt aantal aangeslotenen, zoals bij WOF, moet worden gestimuleerd, onder meer door die netten zo min mogelijk te belasten met administratieve verplichtingen, en daarbij heeft Liander niet inzichtelijk gemaakt of die administratieve taken een verzwaring van haar werkzaamheden impliceren die in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd (rov. 4.13). Op grond van het vorenstaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Windnet c.s. op de primaire grondslag (ten dele) toegewezen (rov. 4.14).

1.10 Onder aanvoering van zes grieven is Liander bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Windnet c.s. alsnog niet-ontvankelijk in hun vordering zal verklaren, althans hun die zal ontzeggen.

1.11 Windnet c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het in appel bestreden vonnis, zo nodig onder aanvulling of wijziging van de gronden.

1.12 Partijen hebben de zaak op 13 oktober 2008 doen bepleiten, waarna het hof bij arrest van 25 november 2008, LJN: BH2891(12), het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de gevraagde voorzieningen heeft geweigerd.

1.13 Windnet c.s. hebben tegen het arrest van het hof van 25 november 2008 tijdig(13) beroep in cassatie ingesteld. Liander heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

2.1 Op 19 december 1996 hebben het Europees Parlement en de Raad Richtlijn 96/92/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit(14) vastgesteld. Deze richtlijn verlangt van de lidstaten onder meer de aanwijzing van afzonderlijke netbeheerders van openbare elektriciteitsnetten(15). Mede ter implementatie van Richtlijn 96/92/EG is de Elektriciteitswet 1998 tot stand gekomen. De Elektriciteitswet 1998 beoogt individuele vragers en aanbieders op de elektriciteitsmarkt geleidelijk meer keuzevrijheid te geven binnen een raamwerk van regels die op het betrouwbaar, duurzaam en doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening zijn gericht(16).

2.2 De Elektriciteitswet 1998 neemt tot uitgangspunt dat een elektriciteitsnet wordt aangelegd, onderhouden en beheerd door een daartoe voor een bepaald gebied aangewezen netbeheerder (art. 10). Het aanwijzen van een netbeheerder heeft ten doel de vrije en non-discriminatoire toegang tot de netten te verzekeren(17). De achterliggende gedachte hiervan is dat netten natuurlijke monopolies zijn en het risico bestaat dat eigenaren misbruik van deze monopolies zullen maken(18). De aangewezen netbeheerder heeft in het gebied waarin zijn net is gelegen exclusieve rechten en bevoegdheden. De (exclusieve) taken en bevoegdheden houden verband met het in stand houden van het elektriciteitsnet, het mogelijk maken van toegang tot dat net en van transport van elektriciteit, en het uitvoeren van transport(19).

2.3 Op grond van art. 16 Elektriciteitswet Pro 1998 heeft een netbeheerder onder meer tot taak op verzoek van een producent van elektriciteit vast te stellen of diens productie-installatie geschikt is voor de opwekking van duurzame elektriciteit, alsmede of de meetinrichting geschikt is voor de meting van de elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie wordt ingevoed (lid 1 onder h), en om de hoeveelheid elektriciteit te meten die afkomstig is van een productie-installatie voor duurzame elektriciteit (lid 1 onder i).

2.4 Art. 31 lid 1 onder Pro a Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat de gezamenlijke netbeheerders de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) een voorstel doen voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net(20). Op grond van die bepaling en op grond van art. 36 Elektriciteitswet Pro 1998(21) heeft de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie de zogeheten Netcode vastgesteld. Art. 2.7.6 van die code (versie van 1 juli 2005)(22) luidt aldus:

"Een aangeslotene op een net in de zin van art. 15, eerste of tweede lid van de Wet, die duurzame elektriciteit of wkk-elektriciteit produceert, kan bij de netbeheerder in de desbetreffende regio een verzoek indienen zoals bedoeld in artikel 16, lid 1 sub h van de Wet. In dat geval zijn 2.1.3.1 tot en met 2.1.3.4 van deze regeling van overeenkomstige toepassing op de aansluiting van deze aangeslotene op het particuliere net en dient bij het in 2.1.3.2 van deze regeling bedoeld overleg tevens de beheerder van het particuliere net te worden betrokken. Desgevraagd stelt de netbeheerder een EAN-code ter beschikking ter identificatie van de in de tweede volzin van dit artikel bedoelde aansluiting. De in artikel 16, lid 1 sub i van de Wet bedoelde uitlezing van de meetinrichting kan de desbetreffende aangeslotene door de netbeheerder of door een erkende meetverantwoordelijke laten uitvoeren."

2.5 De directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie heeft op grond van art. 36 Elektriciteitswet Pro 1998 naast de Netcode ook de Meetcode(23) en de Systeemcode(24) vastgesteld, zulks naar aanleiding van voorstellen ter uitvoering van art. 31 lid 1 onder Pro b over het meten van gegevens betreffende het transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens, respectievelijk ter uitvoering van art. 31 lid 1 onder Pro c over gedragingen ten aanzien van systeemdiensten. In de Systeemcode is onder meer het hierna (onder 2.7) nog te noemen systeem van programmaverantwoordelijkheid uitgewerkt, terwijl de Meetcode onder meer een regeling bevat van de meetverantwoordelijkheid van de aangeslotenen. Als uitvloeisel van de codes wordt er veelvuldig tussen de programma- dan wel meetverantwoordelijke en de netbeheerder en tussen de netbeheerders onderling gecommuniceerd. Daarbij wordt gebruik gemaakt van EAN-codes. Een dergelijk code identificeert een aansluiting en maakt het mogelijk per aansluiting over de invoeding en afname van elektriciteit te communiceren.

2.6 De minister van Economische Zaken(25) kan aan netten ontheffing verlenen van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen (art. 15 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998)(26). Een dergelijke ontheffing creëert volgens de minister "een eilandje in het gebied waar een netbeheerder in overeenstemming met alle wettelijke verplichtingen het beheer over de elektriciteitsnetten uitoefent."(27). Op grond van art. 15 lid 4 kunnen Pro aan een ontheffing voorwaarden worden verbonden met betrekking tot de aansluiting op het net, de toegang tot het net, het uitvoeren van de taken als bedoeld in onder meer art. 16 lid 1 en Pro met betrekking tot de daarbij te hanteren voorwaarden. Het is volgens de minister niet de bedoeling om deze voorschriften volledig gelijk te stellen aan de eisen die op grond van de wet aan netbeheerders worden gesteld. Wel zullen de te stellen voorschriften tot doel hebben zo veel mogelijk dezelfde keuzevrijheid en bescherming te waarborgen voor vragers en aanbieders van elektriciteit die op een dergelijk particulier net zijn aangesloten. Daarbij kan ook worden gedacht aan criteria op het gebied van de bedrijfszekerheid en de veiligheid. De voorschriften worden per geval apart bepaald, waarbij met de specifieke kenmerken van het desbetreffende net rekening wordt gehouden(28).

In een toelichting op de beleidsregels betreffende het verlenen van een ontheffing(29) heeft de minister de voor- en nadelen van de ontheffing opgesomd. Het voordeel van de ontheffing is dat het een particuliere neteigenaar niet onmogelijk wordt gemaakt de bijzondere kenmerken van het net te laten voortbestaan en de administratieve en organisatorische lasten te beperken. Nadeel van de ontheffing is dat de regels en waarborgen die op een net zonder ontheffing rusten niet volledig van toepassing zijn op een net met ontheffing. De aangeslotenen op een net met ontheffing zijn daardoor minder goed beschermd tegen de (monopolistische) netbeheerder. Daarnaast wordt het uitgangspunt van het onafhankelijk netbeheer doorkruist.

2.7 Elektriciteit kan niet efficiënt worden opgeslagen. Teneinde een regelmatige en voortdurende levering van elektriciteit te kunnen garanderen dient er een technisch evenwicht te zijn tussen invoeding en afname van elektriciteit. De beheerder van het landelijk hoogspanningsnet, TenneT TSO B.V., heeft tot taak voor het Nederlandse elektriciteitssysteem het technisch evenwicht tussen invoeding en afname van elektriciteit te handhaven. De Elektriciteitswet 1998 voorziet in dat verband in een systeem van programmaverantwoordelijkheid. Ingevolge art. 1 lid 1 onder Pro o Elektriciteitswet 1998 wordt onder programmaverantwoordelijkheid verstaan:

"de verantwoordelijkheid van afnemers, niet zijnde afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid, en vergunninghouders om programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich met inachtneming van de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, te gedragen overeenkomstig die programma's."

Het systeem van programmaverantwoordelijkheid vindt overigens uitwerking in de op grond van art. 36 vast Pro te stellen voorwaarden als bedoeld in art. 31 lid 1 onder Pro c (zie art. 31 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998).

Onder het begrip programma's vallen niet alleen de energieprogramma's (E-programma's), maar ook de transportprogramma's, ook wel transportprognoses genoemd (T-programma's). Door het indienen van T-programma's informeert de programmaverantwoordelijke(30) de regionale netbeheerder over de voor de volgende dag per aansluitingspunt te verwachten transporten, zodat bekend is wat de invoeding en afname van het elektriciteitsnet zal zijn(31). In het E-programma(32) doet de programmaverantwoordelijke aan de beheerder van het landelijke hoogspanningsnet opgaaf van de geprognosticeerde hoeveelheid elektriciteit die wordt afgenomen en wordt ingevoed op een bepaald tijdstip op de komende dag.

De dag na de operationele dag dragen de netbeheerders ervoor zorg dat de feitelijke productie en/of het feitelijk verbruik worden gemeten en dat deze gegevens, gesaldeerd per programmaverantwoordelijke, aan TenneT bekend worden gemaakt. De netbeheerders ontvangen deze data van de meetverantwoordelijken(33). Een mogelijk verschil tussen de ingediende E-programma's en de daadwerkelijke gemeten waarden vormt de zogenaamde onbalans(34). TenneT brengt de kosten van het herstel van de (mogelijke) onbalans in rekening bij de programmaverantwoordelijke die de onbalans heeft veroorzaakt.

2.8 Regionale netbeheerders als Liander mogen niet als programmaverantwoordelijke optreden(35) en spelen in het zogenaamde balanceringsregime slechts een faciliterende rol ten behoeve van de marktpartijen die bij de levering van elektriciteit zijn betrokken en TenneT. De netbeheerders verzamelen de afgegeven T-programma's (van de programmaverantwoordelijken) en geven die programma's door aan TenneT. Na de operationele dag vindt de allocatie en de reconciliatie van de ingevoede en/of afgenomen hoeveelheden elektriciteit plaats. In het allocatieproces wordt aan de hand van meetgegevens vastgesteld aan welke programmaverantwoordelijke de vastgestelde hoeveelheden ingevoede en/of afgenomen elektriciteit moeten worden toebedeeld en in hoeverre deze al dan niet afwijken van de afgegeven prognose(36). De taak van de netbeheerder is hierbij beperkt tot het verzamelen van de aan hem verstrekte data en het verwerken van die data in dagrapporten per programmaverantwoordelijke en toezending van die rapporten aan TenneT en aan de programmaverantwoordelijke(37). De reconciliatie vormt het sluitstuk van het balanceringsregime. De Begrippenlijst Elektriciteit als bedoeld in de voorwaarden op grond van art. 31 lid 1 onder Pro a, b en c Elektriciteitswet 1998 (versie van 1 juli 2005) verstaat onder reconciliatie: "(v)errekening over een bepaalde periode op basis van het verschil tussen het met behulp van profielen berekende verbruik en het vastgestelde werkelijke verbruik tegen een gewogen marktprijs per kWh, zoals vastgesteld op basis van bijlage 6 van de Systeemcode". Door middel van reconciliatie rekent TenneT de kosten van de geconstateerde onbalans af met de betrokken programmaverantwoordelijke.

2.9 Stimulering van duurzame elektriciteitsvoorziening vormt eveneens een belangrijk doel van de Elektriciteitswet 1998(38). Onder duurzame elektriciteit wordt verstaan elektriciteit, opgewekt in productie-installaties die uitsluitend gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen, alsmede elektriciteit die is opgewekt met hernieuwbare energiebronnen in hybride productie-installaties die ook met conventionele energiebronnen werken, met inbegrip van elektriciteit die is opgewekt met hernieuwbare energiebronnen (wind, zonne-energie, aardwarmte, golfenergie, getijdenenergie, waterkracht, biomassa, stortgas, rioolwaterzuiveringsgas en biogas(39)) en die wordt gebruikt voor accumulatiesystemen, en met uitzondering van elektriciteit die afkomstig is van accumulatiesystemen (art. 1 lid 1 onder Pro u Elektriciteitswet 1998). Met ingang van 1 juli 2003(40) kon op grond van de Elektriciteitswet 1998 MEP-subsidie worden toegekend aan producenten van duurzame elektriciteit(41). De MEP-subsidie is inmiddels vervangen door de SDE-subsidie, die op basis van de Kaderwet EZ-subsidies wordt verstrekt(42). Het verstrekken van de subsidie wordt gebaseerd op de certificaten die worden afgegeven door CertiQ, een dochteronderneming van TenneT TSO B.V.. De door CertiQ afgegeven certificaten bewijzen dat elektriciteit op een duurzame manier is opgewekt en gelden in Nederland als het enige bewijs dat een leverancier "groene" elektriciteit levert(43).

Bespreking van de middelonderdelen

2.10 Windnet c.s. heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vier onderdelen.

2.11 Onderdeel 1, dat drie subonderdelen omvat, is in de kern gericht tegen rov. 7.3. Die rechtsoverweging en de daaraan voorafgaande rov. 7.1-7.2 luiden:

"7. De strekking van de voorlopige voorziening en van de grieven 3 en 4

7.1. De in eerste aanleg door WOF en Kubbeweg gevraagde en door de eerste rechter toegewezen voorziening strekt ertoe, zakelijk weergegeven:

a. dat Continuon voor de aansluitingen van de windparken van Kubbeweg op het door WOF geëxploiteerde net EAN-codes zal verstrekken naast (en dus onder handhaving van) de reeds eerder voor deze windparken verstrekte EAN-codes;

b. dat Continuon die aansluitingen en EAN-codes op een aan bepaalde vereisten voldoende wijze zal administreren,

een en ander op straffe van een dwangsom.

De EAN-codes die Continuon voor de windparken reeds had verstrekt worden door partijen aangeduid als "groene codes", en de codes die Continuon gebruikelijk aan de op haar eigen net aangeslotenen verstrekt en waarvan de afgifte in dit geding door WOF en Kubbeweg verlangd wordt, worden aangeduid als "grijze codes". In het bestreden vonnis is gesignaleerd dat de tekst van onderdeel 2.7.6 van de Netcode het onderscheid tussen groene en grijze codes niet kent. Beide partijen hebben dat onderschreven: de Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde regelgeving kennen geen verschillende soorten EAN-codes.

7.2. Het door partijen gemaakte onderscheid komt hierop neer dat Continuon de onder een door haar als "grijs" uitgegeven code voor een aansluiting door de programmaverantwoordelijke gedane opgaven en door de meetverantwoordelijke gemelde meetgegevens verzamelt en na bewerking en cumulering doorzendt aan TenneT als netbeheerder van het landelijke net en dat zij voorts met betrekking tot die aansluiting nog enkele administratieve diensten verricht in geval van wijziging van elektriciteitsleverancier of -afnemer, programmaverantwoordelijke of meetverantwoordelijke. Wanneer een code door haar als "groen" is uitgegeven doet zij dat niet. De consequentie daarvan is dat die "groene" code het desbetreffende aansluitpunt wel identificeert, maar dat die identificatie slechts bruikbaar is voor het aanvragen van (vroeger het MEP-subsidie, thans) het SDE-subsidie ter stimulering van duurzame energieproductie.

7.3. De verrichtingen waarop het deel b. van de vordering van WOF en Kubbeweg doelt, zijn de verrichtingen die Continuon wel uitvoert met betrekking tot een aansluiting met een "grijze" code, maar niet met betrekking tot een aansluiting met slechts een "groene" code. Deze verrichtingen worden door partijen aangeduid als "de administratieve diensten" en zo zal het hof ze ook aanduiden. Nu het al dan niet uitvoeren van die administratieve diensten het enige aan de orde gestelde verschil tussen een "grijze" en een "groene" code is, komen de twee hiervoor onder a. en b. genoemde onderdelen van de vordering op hetzelfde neer. Beslissend is voor beide het antwoord op de vraag of Continuon gehouden is die administratieve diensten desgevraagd op zich te nemen voor een niet op haar net aangesloten, maar wel daarop uitstromende afnemer. De eerste rechter heeft met WOF en Kubbeweg die vraag bevestigend beantwoord en daartegen richten zich de grieven 3 en 4.

Het hof ziet aanleiding deze grieven gezamenlijk te bespreken."

2.12 Subonderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel in rov. 7.3 dat de in rov. 7.1 met a en b aangeduide onderdelen van de vordering van Windnet c.s. op hetzelfde neerkomen, en dat voor beide beslissend is het antwoord op de vraag of Liander is gehouden de gevorderde administratieve diensten desgevraagd voor een niet op haar net aangesloten maar wel daarop uitstromende afnemer op zich te nemen, van een verkeerde rechtsopvatting blijk geeft. Volgens het subonderdeel moet de regionale netbeheerder immers aan een aangeslotene op een particulier net die tevens producent is van duurzame elektriciteit - zoals Kubbeweg -, in ieder geval een ("grijze") EAN-code verstrekken (niet slechts ter verkrijging van MEP-subsidie, maar ook) ter identificatie in het elektronische berichtenverkeer, bijvoorbeeld betreffende meet- en programmaverantwoordelijkheid, ook als zou moeten worden aangenomen dat die netbeheerder niet tot het verlenen van de door het hof in de eerste volzin van rov. 7.2 bedoelde administratieve diensten is gehouden.

2.13 De netbeheerder heeft op grond van art. 16 lid 1 onder Pro h Elektriciteitswet 1998 tot taak op verzoek van een producent vast te stellen of diens productie-installatie geschikt is voor de opwekking van duurzame elektriciteit dan wel of sprake is van een installatie voor warmtekrachtkoppeling (hierna: wkk) met een bij ministeriële regeling vast te stellen mate van reductie van de uitstoot van kooldioxide, alsmede of de meetinrichting geschikt is voor de meting van elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie wordt ingevoed. Voorts dient de netbeheerder ingevolge art. 16 lid 1 onder Pro i Elektriciteitswet 1998 de hoeveelheid elektriciteit te meten die afkomstig is van een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit of van een installatie voor wkk. Art. 16a lid 3 Elektriciteitswet 1998 bepaalt in aanvulling daarop dat de netbeheerder het resultaat van de vaststelling als bedoeld in art. 16 lid 1 onder Pro h en de (eventueel van een derde verkregen(44)) meetgegevens als bedoeld in art. 16 lid 1 onder Pro i aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet mededeelt.

Art. 2.7.6 van de Netcode (versie van 1 juli 2005) legt een koppeling tussen de productie van duurzame elektriciteit of wkk-elektriciteit en de aanspraak op een EAN-code ter identificatie. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen verschillende "soorten" EAN-codes, noch tussen verschillende vormen van identificatie. De term EAN-code komt in de Elektriciteitsrichtlijnen en de Elektriciteitswet 1998 niet voor.

2.14 De raad van bestuur van de NMa heeft bij besluit van 24 april 2007 (nr. 102454/25) in een geschil tussen een particulier net (ECW Netwerk) en (de rechtsvoorgangster van) Liander overwogen dat (de betrokken rechtsvoorgangster van) Liander ten onrechte onderscheid maakt tussen EAN-codes ter verkrijging van een MEP-subsidie ("groene" EAN-codes) en EAN-codes in het kader van de meet- en programmaverantwoordelijkheid ("grijze" EAN-codes), nu de codewetgever een dergelijk onderscheid niet maakt (punt 41(45)). Vervolgens heeft de raad van bestuur vastgesteld dat Liander aan de producenten van duurzame of wkk-elektriciteit op het particuliere net van ECW Netwerk daadwerkelijk EAN-codes heeft verstrekt en dat de omstandigheid dat Liander meent dat deze alleen zijn bedoeld voor het verkrijgen van MEP-subsidies, daaraan niet afdoet (punt 42(46)). Daarnaast heeft de raad van bestuur geoordeeld dat Liander niet verplicht is om de allocatie, zijnde de administratieve vaststelling welk deel van de geleverde elektriciteit voor rekening komt van welke afnemer(47), te verrichten voor de aangeslotenen op het particuliere netwerk van ECW Netwerk (punt 45(48)).

In het besluit op het bezwaar van ECW Netwerk tegen eerdergenoemd besluit heeft de raad van bestuur van de NMa bij besluit van 6 november 2008 (nr. 102454/51) onder verwijzing naar art. 2.7.6 van de Netcode overwogen dat de openbare netbeheerder op grond van de met de MEP-regeling samenhangende codebepalingen een plicht heeft om ook afnemers op particuliere netten die duurzame of wkk-elektriciteit produceren van een EAN-code te voorzien (punt 38)(49).

Het CBb heeft bij uitspraak van 10 maart 2010, LJN: BM2256, geoordeeld dat de beheerder van een openbaar net niet verplicht is EAN-codes te verstrekken aan aangeslotenen op een particulier net, behoudens het geval van op dat net aangesloten producenten van duurzame elektriciteit of wkk-elektriciteit (rov. 6.4.1-6.4.2), en dat de eigenaar van een particulier net voor marktfaciliterende handelingen verantwoordelijk is (rov. 6.5).

2.15 Het hof heeft de vordering van Windnet c.s. in rov. 7.1 aldus uitgelegd dat deze ertoe strekt (a) dat Liander voor de aansluitingen van de windparken van Kubbeweg op het door WOF geëxploiteerde net EAN-codes zal verstrekken naast (en dus onder handhaving van) de reeds eerder voor deze windparken verstrekte EAN-codes en (b) dat Liander die aansluitingen en EAN-codes op een aan bepaalde vereisten voldoende wijze zal administreren, steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts heeft het hof in rov. 7.1 vastgesteld dat partijen de aan de windparken van Kubbeweg reeds verstrekte EAN-codes als "groene" EAN-codes hebben aangeduid en dat partijen het erover eens zijn dat het door hen gemaakte onderscheid tussen "groene" en "grijze" EAN-codes niet aan de Elektriciteitswet 1998 noch aan de daarop gebaseerde regelgeving is ontleend. Het hof heeft in rov. 7.2 geoordeeld dat het door partijen gemaakte onderscheid hierop neerkomt dat Liander de onder een door haar als "grijs" voor een aansluiting uitgegeven code door de programmaverantwoordelijke gedane opgaven en door de meetverantwoordelijke gemelde meetgegevens verzamelt en na bewerking en cumulering doorzendt aan TenneT als netbeheerder van het landelijke net en dat zij voorts met betrekking tot een dergelijke aansluiting nog enkele administratieve diensten verricht in geval van wijziging van elektriciteitsleverancier of -afnemer, programmaverantwoordelijke of meetverantwoordelijke. Wanneer een EAN-code als "groen" is uitgegeven, verricht Liander deze werkzaamheden niet. De consequentie daarvan is dat die "groene" code het desbetreffende aansluitpunt wel identificeert, maar dat die identificatie slechts bruikbaar is voor het aanvragen van subsidie ter stimulering van duurzame energieproductie. Het hof heeft in rov. 7.3 vastgesteld dat de werkzaamheden waarop de vordering onder b betrekking heeft, de werkzaamheden zijn die Liander wel met betrekking tot aansluitingen met een "grijze", maar niet betrekking tot aansluitingen met een "groene" code verricht en die partijen als "de administratieve diensten" hebben aangeduid, bij welke aanduiding het hof zich heeft aangesloten. Ten slotte heeft het hof, eveneens in rov. 7.3 - en in cassatie onbestreden -, geoordeeld dat het al dan niet uitvoeren van die administratieve diensten het "enige aan de orde gestelde" verschil tussen een "grijze" en een "groene" code is, zodat de vordering onder (a) en die onder (b) hetzelfde beogen. Bij die stand van zaken heeft het hof geconcludeerd dat voor beide vorderingen beslissend is of Liander is gehouden de "administratieve diensten" voor een niet op haar net aangesloten, maar wel daarop uitstromende afnemer desgevraagd op zich te nemen (rov. 7.3).

2.16 Subonderdeel 1.1 kan niet tot cassatie leiden. De rechtsklacht van het subonderdeel richt zich tegen de implicaties van een louter feitelijke uitleg van de beide onderdelen van de vordering van Windnet c.s., die het hof (in cassatie onbestreden) aldus heeft opgevat dat, ook voor zover de vordering afgifte van "grijze" EAN-codes betreft, zij ertoe strekt (zie in dit verband ook het opschrift van de rov. 7.1-7.3: "7. De strekking van de voorlopige voorziening (...)") dat Windnet c.s. jegens Liander erop aanspraak zullen kunnen maken dat Liander met betrekking tot de betrokken aansluitpunten "de administratieve diensten" verricht. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof, gelet op die strekking van de beide onderdelen van de vordering, voor de toewijsbaarheid daarvan steeds beslissend heeft geacht of Liander jegens Windnet c.s. desgevraagd zal zijn gehouden de bedoelde administratieve diensten met betrekking tot de desbetreffende aansluitpunten te verrichten.

Overigens impliceert het bestreden oordeel niet dat er, naast "het enige aan de orde gestelde verschil tussen een "grijze" en een "groene" code", geen andere verschillen zouden zijn. De rechtbank heeft in (de laatste twee volzinnen van) rov. 2.7 van het bestreden vonnis in haar weergave van de feiten ("2. De feiten") het verschil tussen de "groene" en "grijze" EAN-code aldus en meer algemeen omschreven dat, waar "(a)an de hand van de groene EAN-codes (...) per windpark subsidie voor het opwekken van duurzame elektriciteit (MEP-subsidie) (kan) worden verkregen", "(m)et behulp van de grijze EAN-code (...) voor overige doeleinden, per aansluiting, op een net de invoeding en afname van elektriciteit (kan) worden bepaald". Van die opvatting heeft het hof, noch in de rov. 4.1-4.6, noch in de rov. 7.1-7.3 afstand genomen.

Bij het besluit van de raad van bestuur van de NMa van 24 april 2007 waarnaar het subonderdeel (in voetnoot 1) verwijst (en dat bij besluit op bezwaar van 6 november 2008 in stand is gelaten), teken ik ten slotte aan dat

- ook in dat besluit (onder 35) wordt vooropgesteld dat het "(i)n casu gaat (...) over de vragen (lees: vraag; LK) in hoeverre een beheerder van een particulier net en diens aangeslotenen, aanspraak kunnen maken op diensten van een openbare netbeheerder", welke vooropstelling niet wezenlijk van het bestreden oordeel van het hof verschilt;

- in dat besluit weliswaar een onderscheid tussen "groene" en "grijze" codes van de hand wordt gewezen, maar (onder 42 en in het dispositief onder III) het standpunt wordt betrokken dat volstaat dat een EAN-code is afgegeven en dat daaraan niet afdoet dat Continuon meent dat die code alleen voor het verkrijgen van MEP-subsidies is bedoeld;

- in dat besluit overigens wordt bevestigd dat de particuliere netbeheerder verantwoordelijk blijft voor de allocatie en communicatie binnen zijn particuliere net en dat op de openbare netbeheerder niet een verplichting rust de allocatie voor aangeslotenen op een particulier net te verzorgen. Dat laatste vloeit intussen ook voort uit de hiervóór (onder 2.14) genoemde uitspraak van het CBb van 10 maart 2010.

2.17 Subonderdeel 1.2 klaagt dat, indien het hof niet van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn uitleg van de vordering van Windnet c.s. in het kader van de uitleg van de grieven 3 en 4, mede gelet op het feit dat partijen over en weer telkens onderscheid hebben gemaakt tussen enerzijds het verstrekken van EAN-codes en anderzijds het verrichten van administratieve diensten, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

2.18 Het subonderdeel, dat geen vindplaatsen vermeldt in de stukken van de feitelijke instanties waar partijen een onderscheid tussen het verstrekken van EAN-codes en het verrichten van administratieve diensten hebben gemaakt, kan niet tot cassatie leiden. In het licht van de hiervóór (onder 2.15) weergegeven vaststellingen is het alleszins begrijpelijk dat het hof voor de toewijsbaarheid van elk van beide onderdelen van de vordering van Windnet c.s. beslissend heeft geacht of Liander desgevraagd zou zijn gehouden administratieve diensten met betrekking tot de desbetreffende aansluitingen te verrichten. Dat partijen telkens tussen het verstrekken van EAN-codes en het verrichten van administratieve diensten zouden hebben onderscheiden, doet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel niet af. Dat beide handelingen zijn te onderscheiden, sluit immers niet uit dat daartussen een nauw verband bestaat, in die zin dat met de verlangde verstrekking van de codes een gehoudenheid van de netbeheerder tot de andere handeling (het verrichten van administratieve diensten) wordt beoogd. In verband met dit laatste verdient het overigens opmerking dat Windnet c.s. zelf hebben betoogd dat de enkele verstrekking van een "grijze" EAN-code door een netbeheerder zonder dat die netbeheerder de dataverwerking verricht, zinledig is(50).

2.19 Subonderdeel 1.3 strekt ten betoge dat de beoordeling van de grieven 3 en 4 in rov. 8 geheel is gebaseerd op de onjuiste, althans onbegrijpelijke uitleg van de vorderingen van Windnet c.s. in het kader van de uitleg van de grieven 3 en 4 in rov. 7, hetgeen meebrengt dat ook rov. 8 geheel of deels moet worden vernietigd bij welslagen van subonderdeel 1.1 en/of subonderdeel 1.2.

Het subonderdeel bouwt op de klachten van de beide voorafgaande subonderdelen voort en moet, nu die klachten niet tot cassatie kunnen leiden, in het lot daarvan delen.

2.20 Onderdeel 2, dat drie subonderdelen omvat, is gericht tegen (de) rov. 8(.1-8.9):

"8.1. Bepalingen waarop WOF en Kubbeweg zich ter ondersteuning van hun standpunt hebben beroepen zijn de onderdelen 2.7.4 tot en met 2.7.7 van de Netcode, luidende:

2.7.4

Aansluitingen op een particulier net zoals bedoeld in 2.7, waarop één of meer verbruikers of producenten zijn aangesloten die hun programmaverantwoordelijkheid hebben ondergebracht bij een andere partij dan waar de beheerder van het particuliere net zijn programmaverantwoordelijkheid heeft ondergebracht, voldoen tevens aan de voorwaarden uit 2.1.3.

2.7.5

Indien op een particulier net zoals bedoeld in 2.7, één of meer verbruikers of producenten zijn aangesloten die hun programmaverantwoordelijkheid hebben ondergebracht bij een andere partij dan waar de beheerder van het particuliere net zijn programmaverantwoordelijkheid heeft ondergebracht, vindt de datacollectie en -verwerking plaats door de netbeheerder in de desbetreffende regio of door een conform de Meetcode Elektriciteit erkende meetverantwoordelijke.

2.7.6

Een aangeslotene op een net in de zin van art. 15, eerste of tweede lid van de Wet, die duurzame elektriciteit of wkk-elektriciteit produceert, kan bij de netbeheerder in de desbetreffende regio een verzoek indienen zoals bedoeld in artikel 16, lid 1 sub h van de Wet. In dat geval zijn 2.1.3.1 tot en met 2.1.3.4 van deze regeling van overeenkomstige toepassing op de aansluiting van deze aangeslotene op het particuliere net en dient bij het in 2.1.3.2 van deze regeling bedoeld overleg tevens de beheerder van het particuliere net te worden betrokken. Desgevraagd stelt de netbeheerder een EAN-code ter beschikking ter identificatie van de in de tweede volzin van dit artikel bedoelde aansluiting. De in artikel 16, lid 1 sub i van de Wet bedoelde uitlezing van de meetinrichting kan de desbetreffende aangeslotene door de netbeheerder of door een erkende meetverantwoordelijke laten uitvoeren.

2.7.7

Een aangeslotene die in aanmerking wenst te komen voor de faciliteiten bedoeld in hoofdstuk 5, paragraaf 2 van de Wet en die is aangesloten op een net als bedoeld in artikel 15, eerste of tweede lid van de Wet verzoekt de netbeheerder in de desbetreffende regio de taken zoals genoemd in hoofdstuk 4 van Meetcode Elektriciteit voor hem te verrichten. In dat geval dient er op de aansluiting van deze aangeslotene op het particuliere net te worden voldaan aan Netcode 2.1.3.

8.2. Onderdeel 2.7.4 kan echter geen licht werpen op de te beantwoorden vraag zoals in rechtsoverweging 7.3 gesteld. Deze bepaling immers legt evenals onderdeel 2.1.3, waar het naar verwijst, slechts verplichtingen op de aangeslotene en heeft geen betrekking op verplichtingen van de netbeheerder. Ook onderdeel 2.7.6 kan niet aan een beantwoording van de vraag bijdragen. Het zegt wel iets over de verstrekking van een EAN-code maar, zoals hiervoor onder 7.3 is overwogen, is het onderhavige geschil weliswaar geformuleerd aan de hand van die verstrekking, maar gaat het in werkelijkheid niet over de verstrekking van de EAN-code, maar om de daaraan door de netbeheerder al dan niet verplicht te koppelen diensten. Daarover zegt deze bepaling niets. Dan rest de vraag of uit de onderdelen 2.7.5 en 2.7.7 afgeleid moet worden dat de regionale netbeheerder de betwiste verplichting heeft.

8.3. De Netcode is gebaseerd op artikel 31 eerste Pro lid, aanhef en onder a, Elektriciteitswet 1998, luidende:

Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:

a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,

De formulering "door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden" wijst erop dat hier met name gedacht is aan afnemers die op het net van de desbetreffende netbeheerder zijn aangesloten en die derhalve tot deze netbeheerder dus in een contractuele verhouding staan en jegens wie deze netbeheerder dan ook voorwaarden te hanteren heeft. Daarmee spoort ook de omschrijving van het begrip "afnemer" in de begrippenlijst waarnaar de Netcode verwijst: "een natuurlijk persoon of rechtspersoon die beschikt over een aansluiting op een net". Die omschrijving impliceert immers dat de hoedanigheid van afnemer voortvloeit uit de relatie met een bepaald net en dat een afnemer steeds afnemer ten opzichte van een bepaald net is. Het hof leidt hieruit als hoofdregel af dat de Netcode bedoeld is de verhoudingen en wederzijdse rechten en verplichtingen (behalve tussen netbeheerders onderling) te regelen tussen netbeheerders en "hun" afnemers tenzij uit de betreffende codevoorschriften ontegenzeggelijk anders blijkt.

8.4. Dat is in onderdeel 2.7.5 niet het geval. Taalkundig beschouwd richt deze bepaling zich niet tot de regionale netbeheerder en zij legt ook niet rechtstreeks een verplichting op één bepaalde partij tot het verrichten van meetdiensten. Er wordt slechts aangegeven dat, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, "... de datacollectie en -verwerking plaats (vindt) door de netbeheerder in de desbetreffende regio of door een conform de Meetcode Elektriciteit erkende meetverantwoordelijke". Daarmee wordt bepaald welke partijen deze diensten op het particuliere net mogen verrichten. Deze bepaling richt zich tot de afnemer die een particulier net exploiteert en verantwoordelijk is voor het "dooralloceren" van de energiestromen die daarop plaatsvinden. Daarin is niet (tevens) een verplichting te lezen voor de regionale netbeheerder en voor alle erkende meetbedrijven om desgevraagd de datacollectie en -verwerking te verzorgen voor de aangeslotenen op het particuliere net. Voor een zo ver gaande interpretatie, die immers een beperking van de contracteervrijheid van die regionale netbeheerder en van de meetbedrijven zou inhouden, biedt deze bepaling onvoldoende rechtsbasis.

8.5. Op overeenkomstige voet geldt dat ook voor onderdeel 2.7.7. Het gaat daar immers over de aangeslotene op een particulier net die in aanmerking wenst te komen voor de faciliteiten bedoeld in hoofdstuk 5, paragraaf 2 van de Elektriciteitswet 1998, dat wil zeggen voor de faciliteiten ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie. Het is dan niet vanzelfsprekend en ligt ook niet voor de hand uit deze bepaling consequenties te trekken die met die faciliteiten niets van doen hebben.

8.6. Uitleg van de door WOF en Kubbeweg ingeroepen bepalingen uit de Netcode leidt het hof voorshands dan ook niet tot de conclusie dat Continuon gehouden is de administratieve diensten desgevraagd voor Kubbeweg te verzorgen. In dat oordeel acht het hof zich gesterkt door het feit dat in verschillende door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op de voet van artikel 51 Elektriciteitswet Pro 1998 op geschillen genomen besluiten dezelfde uitleg is gegeven. Weliswaar is dat niet zonder meer beslissend - al was het slechts omdat WOF en Kubbeweg bij die geschillen niet betrokken waren - maar aan het oordeel van deze Raad, belast met taken ter uitvoering van deze wet en met het toezicht op de naleving ervan, komt in zaken als deze uiteraard wel gezag toe.

8.7. Behalve op de hiervoor genoemde bepalingen van de Netcode hebben WOF en Kubbeweg hun standpunt ook gebaseerd op de grondgedachten en doelstellingen van de Elektriciteitswet 1998 en van de Europese regelgeving waarvan die wet de implementatie beoogt, te weten de gelijke behandeling van en keuzevrijheid voor de afnemers van elektriciteit. Dat betoog faalt omdat die grondgedachten en doelstellingen geen zelfstandige rechtsbron zijn. De wijze waarop en de mate waarin die doelstellingen verwezenlijkt moeten worden, en de daarbij te maken keuzen zijn immers aan de wetgever en staan niet ter beschikking van de afzonderlijke marktpartijen of van de rechter in individuele geschillen.

8.8. Bovendien is voor het hof voorshands niet aannemelijk geworden dat de beperkingen van die vrijheid die WOF en Kubbeweg zeggen door het standpunt van Continuon te ondervinden, zich ook inderdaad voordoen. Zo hebben zij betoogd dat, als WOF en Kubbeweg en alle andere inmiddels op het net van WOF aangeslotenen uitsluitend gezamenlijk in het allocatieproces kunnen worden opgenomen, de consequentie daarvan is dat zij hun elektriciteitsproductie uitsluitend gezamenlijk aan één enkele afnemer kunnen afzetten. Maar ter gelegenheid van de pleidooien hebben zij toegegeven dat geen enkele bepaling tot die consequentie noopt. Zij stellen slechts dat het in de praktijk niet lukt en reageren op een door Continuon gegeven voorbeeld van het tegendeel slechts met de mededeling dat zij daarvan niets afweten. Ook betogen zij dat, als Continuon de administratieve diensten niet verzorgt, zij hun programmaverantwoordelijkheid niet kunnen dragen, maar zij baseren die programmaverantwoordelijkheid slechts op de Netcode waaromtrent hiervoor al werd overwogen dat er de verhoudingen tussen netbeheerders en "hun" afnemers in worden geregeld en dus ook de verhoudingen tussen afnemers en "hun" netbeheerders, terwijl Kubbeweg nu juist geen eigen netbeheerder heeft. Het valt dan ook niet in te zien jegens wie zij een afzonderlijke programmaverantwoordelijkheid zou hebben.

8.9. Uit het hiervoor overwogene volgt dat Continuon niet gehouden kan worden geacht de administratieve diensten voor Kubbeweg te verzorgen en dat de grieven 3 en 4 daarom gegrond zijn."

2.21 Subonderdeel 2.1, dat zich richt tegen rov. 8.7, klaagt dat het hof bij zijn uitleg van de art. 2.7.4-2.7.7 van de Netcode in de rov. 8.1-8.6 - zelfs ambtshalve - de vraag onder ogen had moeten zien, of met (zijn uitleg van) die bepalingen wel juist en volledig uitvoering wordt gegeven aan (in het bijzonder de vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt, zoals die moet worden verwezenlijkt op grond van) in het bijzonder de Tweede Elektriciteitsrichtlijn. Wanneer het hof daarbij tot de slotsom zou zijn gekomen dat zulks niet het geval is, zou het voorts hebben moeten onderzoeken of richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. Zou het hof volgens het subonderdeel daarbij tot de conclusie zijn gekomen dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, of geen uitkomst biedt, dan zou het hebben moeten onderzoeken of aan (de betrokken bepalingen van) de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (in het bijzonder die betreffende de vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt) directe werking toekomt.

2.22 De bepalingen van de Netcode die het hof in de rov. 8.1-8.6 heeft uitgelegd, zijn naar mijn mening aan te merken als "recht" in de zin van art. 79 RO Pro. Het oordeel in rov. 8.6 dat uit de door Windnet c.s. ingeroepen bepalingen niet voortvloeit dat Liander is gehouden de administratieve diensten desgevraagd voor Kubbeweg te verzorgen, is daarom een rechtsoordeel, dat slechts met een rechtsklacht kan worden bestreden. Subonderdeel 2.1 strekt niet ten betoge dat het bedoelde rechtsoordeel onjuist is, maar dat het hof (i) zich bij het vormen van dat oordeel geen rekenschap heeft gegeven van de verenigbaarheid van de betrokken bepalingen (zoals door het hof uitgelegd) met (in het bijzonder) de Tweede Elektriciteitsrichtlijn, en (ii), als het zich daarvan wél rekenschap had gegeven en bovendien onverenigbaarheid van die bepalingen met (in het bijzonder) de Tweede Elektriciteitsrichtlijn had vastgesteld, het wellicht op grond van een richtlijnconforme interpretatie (zo die mogelijk zou zijn) c.q. een aan de betrokken richtlijn(bepalingen) toekomende directe werking (zo daarvan sprake zou zijn) tot een ander rechtsoordeel met betrekking tot de desbetreffende bepalingen van de Netcode zou zijn gekomen. Waar de klacht niet is gericht tegen het bedoelde rechtsoordeel als zodanig, maar tegen de (volgens de klacht: gebrekkige) wijze waarop het hof zich dat rechtsoordeel heeft gevormd, en niet in onjuistheid van dat oordeel (maar hooguit in een mogelijke onjuistheid daarvan) uitmondt, kan de klacht, wat daarvan overigens zij, niet tot cassatie leiden.

Voorts is van belang dat het hof, na in rov. 8.7 aan "de grondgedachten en doelstellingen van de Elektriciteitswet 1998 en van de Europese regelgeving waarvan die wet de implementatie beoogt, te weten de gelijke behandeling van en keuzevrijheid voor de afnemers van elektriciteit" betekenis als zelfstandige rechtsbron te hebben ontzegd (hetgeen overigens niet impliceert dat het hof de mogelijkheid van richtlijnconforme interpretatie of directe werking van concrete richtlijnbepalingen heeft uitgesloten), in rov. 8.8 heeft geoordeeld dat "(b)ovendien (...) voor het hof voorshands niet aannemelijk (is) geworden dat de beperkingen van die vrijheid die WOF en Kubbeweg zeggen door het standpunt van Continuon te ondervinden, zich ook inderdaad voordoen." Waar het hof met "die vrijheid" onmiskenbaar heeft gedoeld op de vrijheid die Windnet c.s. (onder meer) aan de relevante Europese regelgeving menen te kunnen ontlenen, ligt in de geciteerde passage besloten dat naar het voorlopige oordeel van het hof van met die regelgeving onverenigbare beperkingen géén sprake is. Aldus beschouwd heeft het hof zich wel degelijk rekenschap gegeven van de verenigbaarheid van de (in het voordeel van Liander uitgelegde) bepalingen van de Netcode met (onder meer) de Tweede Elektriciteitsrichtlijn. Waar het hof geen onverenigbaarheid heeft vastgesteld, was een "correctie" van die bepalingen door middel van richtlijnconforme interpretatie c.q. directe werking van zich daartoe lenende richtlijnbepalingen, wat van dit een en ander ook zij (en daargelaten of het hof daartoe, zoals het subonderdeel betoogt, zelfs ambtshalve was gehouden), niet aan de orde.

Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld.

2.23 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof met zijn oordelen in de rov. 8.1-8.9 heeft miskend dat de vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt, zoals die op grond van in het bijzonder de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (door middel van de Elektriciteitswet 1998, de Netcode en eventuele andere bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gestelde regels) daadwerkelijk en effectief moet (kunnen) worden verwezenlijkt, meebrengt dat een netbeheerder als Liander verplicht is de administratieve diensten, zoals in casu door Kubbeweg gevorderd, voor een afnemer/producent als Kubbeweg te verzorgen, en/althans de daarvoor benodigde EAN-codes te verstrekken. Daarbij kan volgens het subonderdeel in cassatie ervan worden uitgegaan dat (een afnemer/producent als) Kubbeweg zonder die EAN-codes in het elektronische berichtenverkeer überhaupt niet wordt herkend - niet kan worden geïdentificeerd -, terwijl zij (met EAN-codes, maar) zonder die administratieve diensten - bij gebreke van doorgifte van de benodigde gegevens aan de landelijk netbeheerder TenneT - in feite geen eigen programma- en meetverantwoordelijke kan kiezen, en zij dat alleen kan doen tezamen met WOF en de andere op het particuliere net van WOF aangesloten windparken, waardoor zij de vereiste keuzevrijheid niet daadwerkelijk kan effectueren. Volgens het subonderdeel is daarbij overigens nog van belang dat iedere afnemer - ook één die is aangesloten op een particulier net - verplicht is meet- en programmaverantwoordelijkheid uit te (laten) oefenen. Aan die verplichting kan zonder EAN-codes en administratieve diensten niet (op individuele basis) worden voldaan, terwijl dat wel zou moeten (kunnen).

2.24 Het subonderdeel keert zich tegen een miskenning door het hof van beperkingen van de vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt, onder meer hierin gelegen dat Kubbeweg op die markt niet individueel maar slechts tezamen met WOF en de andere op het particuliere net van WOF aangesloten windparken zou kunnen opereren. Naar het voorlopige oordeel van het hof in rov. 8.8 doen die beperkingen zich echter niet voor:

"8.8. Bovendien is voor het hof voorshands niet aannemelijk geworden dat de beperkingen van die vrijheid die WOF en Kubbeweg zeggen door het standpunt van Continuon te ondervinden, zich ook inderdaad voordoen. Zo hebben zij betoogd dat, als WOF en Kubbeweg en alle andere inmiddels op het net van WOF aangeslotenen uitsluitend gezamenlijk in het allocatieproces kunnen worden opgenomen, de consequentie daarvan is dat zij hun elektriciteitsproductie uitsluitend gezamenlijk aan één enkele afnemer kunnen afzetten. Maar ter gelegenheid van de pleidooien hebben zij toegegeven dat geen enkele bepaling tot die consequentie noopt. Zij stellen slechts dat het in de praktijk niet lukt en reageren op een door Continuon gegeven voorbeeld van het tegendeel slechts met de mededeling dat zij daarvan niets afweten. (...)"

Het hof kan bezwaarlijk een miskenning worden verweten van beperkingen die het onvoldoende aannemelijk heeft geacht. Al om die reden kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.25 Overigens kan, aangenomen al dat (zoals het subonderdeel in de eerste volzin betoogt) een daadwerkelijke en effectieve verwerkelijking van de vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt meebrengt dat "een netbeheerder als Continuon" verplicht is administratieve diensten voor "een afnemer/producent als Kubbeweg" te verzorgen, daaraan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat nu juist Liander, zonder daarover met Kubbeweg te zijn overeengekomen, jegens Kubbeweg tot het verzorgen van die diensten verplicht zou zijn. Voor zover een afnemer/producent de tussenkomst van een netbeheerder behoeft, ligt het in het systeem van de Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde Netcode voor de hand dat hij zich wendt tot de netbeheerder van het net waarop hij is aangesloten. Uit de in de Elektriciteitswet 1998 vervatte voorschriften over de verplichte aanwijzing van netbeheerders, de regeling van de taken en verplichtingen van de netbeheerders en de mogelijkheid om in bepaalde gevallen te worden ontheven van evengenoemde verplichting tot aanwijzing van een netbeheerder, heeft het CBb afgeleid:

"(...) dat een netbeheerder in de zin van artikel 1, onder k, van de Elektriciteitswet uitsluitend wettelijke taken heeft ten aanzien van het net waarvoor de aanwijzing voor het beheer van het desbetreffende net geldt en degenen die (rechtstreeks) op dit net zijn aangesloten. Indien en voor zover sprake is van een net waarvoor een ontheffing is verleend op grond van artikel 15 van Pro de Elektriciteitswet (hierna ook: particulier net) en dit net is aangesloten op het net van een netbeheerder als hiervoor bedoeld, behoort degene aan wie het particuliere net toebehoort eveneens tot vorengenoemde groep aangeslotenen. Daartoe behoren degenen die beschikken over een aansluiting op het particuliere net echter niet. (...)"(51)

Liander is niet de netbeheerder van het net waarop Kubbeweg is aangesloten. Kubbeweg is aangesloten op het net van WOF. Voor dat (particuliere) net heeft WOF, die over een ontheffing ter zake beschikt, überhaupt geen netbeheerder aangewezen. Bij die stand van zaken moet naar mijn mening worden aangenomen dat (niet een - willekeurige - netbeheerder met wie de aangeslotene geen band heeft, maar) de eigenaar van het betrokken net voor zoveel mogelijk in de behoeften van zijn aangeslotene dient te voorzien. Daarbij verdient het overigens opmerking dat de in art. 16 leden Pro 1 en 2 Elektriciteitswet 1998 bedoelde taken van de netbeheerder exclusief aan de netbeheerder zijn voorbehouden, maar dat op het voor anderen dan de netbeheerder geldende verbod om die taken uit te voeren, mede een uitzondering geldt voor het beheren van een particulier net (art. 16 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998). Ook het CBb stelt zich op het standpunt dat de eigenaar van het particuliere net, tevens ontheffinghouder in de zin van art. 15 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998, verantwoordelijk is voor "marktfaciliterende handelingen" ten behoeve van zijn aangeslotenen, waarbij deze eigenaar de uitvoering van de benodigde administratieve handelingen desgewenst op commerciële basis aan een netbeheerder kan uitbesteden(52).

2.26 Voor zover het subonderdeel in de eerste volzin verdedigt dat op "een netbeheerder als Continuon" tevens een verplichting rust aan "een afnemer/producent als Kubbeweg" de voor de bedoelde administratieve diensten benodigde EAN-codes te verstrekken, verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 1. Daarin kwam aan de orde dat, waar aan Kubbeweg reeds EAN-codes zijn verstrekt (zij het met een naar de mening van Liander beperkt doel), naar het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het hof voor toewijzing van de vordering nog slechts beslissend is of Liander jegens Windnet c.s. tot het verrichten van de litigieuze administratieve diensten is gehouden. Voorts teken ik nog aan dat volgens het CBb in art. 31 Elektriciteitswet Pro 1998 geen grondslag kan worden gevonden voor een in de daarin bedoelde voorwaarden op te nemen verplichting van de (regionale) netbeheerder om - buiten de reikwijdte van het wettelijk opgedragen beheer van zijn eigen net - desgevraagd een EAN-code te verstrekken aan degene die op een particulier net is aangesloten, en in dat opzicht overigens überhaupt geen afhankelijkheid van enige (openbare) netbeheerder bestaat, aangezien dergelijke codes tegen betaling bij EAN Nederland kunnen worden verkregen(53).

2.27 In de tweede volzin van het subonderdeel wordt gesproken over de in feite voor Kubbeweg bestaande onmogelijkheid een eigen programma- en meetverantwoordelijke te kiezen (waarmee kennelijk bedoeld is: het kiezen van een partij aan wie men de eigen programma- en meetverantwoordelijkheid overdraagt), nu zij dat alleen kan doen tezamen met WOF en de andere op het particuliere net van WOF aangesloten windparken. Daardoor zou Kubbeweg, aldus het subonderdeel, de vereiste keuzevrijheid niet daadwerkelijk kunnen realiseren. Wat overigens van die in feite bestaande onmogelijkheid zij, de vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt lijkt mij (mede in het licht van de vaststellingen van het hof in rov. 8.8) niet afhankelijk van de vraag of men al dan niet in de hiervoor bedoelde zin een eigen programma- en meetverantwoordelijke kan kiezen, en kan niet met de bedoelde en beweerdelijk geschonden keuzevrijheid worden vereenzelvigd.

2.28 Aan het slot van het subonderdeel wordt gesteld dat iedere afnemer, ook één die is aangesloten op een particulier net, verplicht is meet- en programmaverantwoordelijkheid uit te (laten) oefenen en dat een afnemer zonder EAN-codes en administratieve diensten niet (op individuele basis) aan die verplichting kan voldoen.

In art. 1 lid 1 onder Pro o Elektriciteitswet 1998 wordt programmaverantwoordelijkheid gedefinieerd als de verantwoordelijkheid van (onder meer) afnemers, niet zijnde afnemers als bedoeld in art. 95a lid 1, om programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich met inachtneming van de voorwaarden, bedoeld in art. 31, overeenkomstig die programma's te gedragen. Naast deze definitie, die, sprekende van "afnemers" en niet van "de afnemers", overigens niet noodzakelijkerwijs impliceert dat op alle afnemers, niet zijnde afnemers als bedoeld in art. 95a lid 1, daadwerkelijk programmaverantwoordelijkheid rust, bevat de Elektriciteitswet 1998 géén materiële bepalingen over de aldus gedefinieerde programmaverantwoordelijkheid. Zo ontbreekt in die wet een bepaling die afnemers in de hiervoor bedoelde zin oplegt programmaverantwoordelijkheid uit te (doen) oefenen. De Elektriciteitswet 1998 volstaat ermee in art. 31 lid 2 voor Pro te schrijven dat de door de netbeheerders jegens afnemers te hanteren (en uiteindelijk op grond van art. 36 vast Pro te stellen) voorwaarden een regeling van de programmaverantwoordelijkheid bevatten. Volgens het CBb heeft een (regionale) netbeheerder uitsluitend wettelijke taken ten aanzien van het door hem beheerde net en de daarop aangesloten afnemers, tot welke groep weliswaar mede behoort een op dat net aangesloten particulier net, maar niet de aangeslotenen op dat particuliere net(54). Tegen die achtergrond valt moeilijk in te zien hoe voor de aangeslotene op een particulier net waarvoor géén netbeheerder is aangewezen, programmaverantwoordelijkheid zou kunnen voortvloeien uit de door een netbeheerder jegens (zijn) afnemers gehanteerde voorwaarden. Ook in dat opzicht doet de hiervóór (onder 2.6) reeds geciteerde uitspraak van de minister van Economische Zaken volgens welke een particulier net kan worden beschouwd als "een eilandje in het gebied waar een netbeheerder in overeenstemming met alle wettelijke verplichtingen het beheer over de elektriciteitsnetten uitoefent", opgeld. Dat, zoals het subonderdeel stelt, iedere afnemer, ook één die is aangesloten op een particulier net, verplicht is meet- en programmaverantwoordelijkheid uit te (laten) oefenen, kan ik dan ook niet onderschrijven.

2.29 Subonderdeel 2.3 klaagt dat, anders dan het hof in rov. 8.8 ten onrechte en/of onbegrijpelijkerwijze heeft overwogen, ter zake van de vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt - zoals die op grond van in het bijzonder de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (door middel van de Elektriciteitswet 1998, de Netcode en eventuele andere bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gestelde regels) daadwerkelijk en effectief moet (kunnen) worden verwezenlijkt - niet van (doorslaggevende) betekenis is dat "geen enkele bepaling" tot de consequentie zou nopen dat Kubbeweg en de andere op het particuliere net van WOF aangesloten windparken hun elektriciteitsproductie uitsluitend gezamenlijk aan één enkele afnemer kunnen afzetten. Volgens het subonderdeel is voor een vrije toegang tot de markt echter wel noodzakelijk dat WOF en Kubbeweg (en de andere windparken op het particuliere net van WOF) daadwerkelijk ieder afzonderlijk in het in rov. 8.8 bedoelde allocatieproces kunnen worden betrokken (en dus ieder hun eigen programma- en meetverantwoordelijke kunnen kiezen), bij gebreke waarvan hun desbetreffende vorderingen, althans in beginsel, zouden moeten worden toegewezen.

2.30 Het subonderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist daarom feitelijke grondslag.

In rov. 8.8 heeft het hof - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat de beperkingen die Windnet c.s. zeggen te ondervinden zich ook daadwerkelijk voordoen. Daartoe heeft het hof allereerst gerespondeerd op de stelling van Windnet c.s. dat zij slechts gezamenlijk in het allocatieproces kunnen worden opgenomen, met als consequentie dat zij hun elektriciteitsproductie slechts gezamenlijk aan één enkele afnemer kunnen afzetten. Ter weerlegging van die stelling heeft het hof erop gewezen dat Windnet c.s. bij pleidooi hebben toegegeven dat "geen enkele bepaling" tot die consequentie noopt, dat zij slechts hebben gesteld dat het in de praktijk niet lukt en dat zij op een door Liander gegeven voorbeeld van het tegendeel slechts hebben gereageerd met de mededeling dat zij daarvan niets afweten. Vervolgens heeft het hof gerespondeerd op de stelling dat, als Liander de administratieve diensten niet verzorgt, Kubbeweg haar programmaverantwoordelijkheid niet kan dragen, in welk verband het hof heeft geoordeeld dat niet valt in te zien jegens wie Kubbeweg een afzonderlijke programmaverantwoordelijkheid zou hebben.

Anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt, kan uit rov. 8.8 niet worden afgeleid dat het hof het voor een vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt van doorslaggevende betekenis zou achten dat "geen enkele bepaling" impliceert dat Windnet c.s. hun elektriciteitsproductie slechts gezamenlijk aan één enkele afnemer kunnen afzetten. Het hof heeft slechts gerespondeerd op de stellingen van Windnet c.s. met betrekking tot de beperkingen die zich op die vrije toegang zouden voordoen en heeft geoordeeld dat die beperkingen voorshands niet aannemelijk zijn.

2.31 Onderdeel 3, dat zeven subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 8(.1-8.6), hiervóór (onder 2.20) aangehaald. Het onderdeel klaagt in de kern dat de oordelen van het hof in die rechtsoverwegingen blijk geven van een verkeerde rechtsopvatting, omdat uit in het bijzonder de Tweede Elektriciteitsrichtlijn, de Elektriciteitswet 1998, de Netcode en/of eventuele andere bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gestelde regels volgt dat een netbeheerder als Liander verplicht is de administratieve diensten zoals in casu door Kubbeweg gevorderd, voor een afnemer/producent als Kubbeweg te verzorgen, en/althans de daarvoor benodigde EAN-codes te verstrekken. Volgens het onderdeel is daarbij van belang dat iedere afnemer - ook één die is aangesloten op een particulier net - verplicht is programma- en meetverantwoordelijkheid uit te (laten) oefenen.

2.32 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof in rov. 8.2 met zijn oordeel dat art. 2.7.4 van de Netcode niet ziet op verplichtingen van de netbeheerder en daarom geen licht kan werpen op de te beantwoorden vraag of Liander gehouden is de gevorderde administratieve diensten voor Kubbeweg op zich te nemen, heeft miskend dat die bepaling betrekking heeft op verbruikers en producenten "die hun programmaverantwoordelijkheid hebben ondergebracht bij een andere partij dan waar de beheerder van het particuliere net zijn programmaverantwoordelijkheid heeft ondergebracht". Een dergelijke verbruiker of producent kan de bevoegdheid om zijn programmaverantwoordelijkheid elders onder te brengen echter alleen werkelijk zelf uitoefenen wanneer hij beschikt over de daarvoor benodigde EAN-codes en de netbeheerder in de betreffende regio meergenoemde administratieve diensten voor hem verricht. Art. 2.7.4 van de Netcode impliceert volgens het subonderdeel dat die EAN-codes aan dergelijke verbruikers of producenten worden verstrekt en die diensten voor hen worden verricht door de regionale netbeheerder, die dat als enige zou kunnen doen. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, is, aldus nog steeds het subonderdeel, zijn oordeel zonder andere of nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.33 Het subonderdeel strekt in de kern genomen ten betoge, dat, alhoewel de bepaling geen verplichtingen op de netbeheerder legt, zij zulke verplichtingen wel vooronderstelt, waar zij uitgaat van een situatie waarin een aangeslotene op een particulier net zijn programmaverantwoordelijkheid bij een andere partij heeft ondergebracht dan de partij aan wie de beheerder van het particuliere net zijn programmaverantwoordelijkheid heeft overgedragen, en de betrokken aangeslotene zijn programmaverantwoordelijkheid niet elders kan onderbrengen zonder dat de regionale netbeheerder EAN-codes verstrekt en administratieve diensten verricht. Het subonderdeel dat kennelijk steunt op de veronderstelling dat zich uit de geciteerde bepaling laat afleiden dat op aangeslotenen op een particulier net steeds een eigen en zelfstandige programmaverantwoordelijkheid rust, faalt reeds, omdat, zoals hiervóór (onder 2.28) reeds aan de orde kwam, die veronderstelling niet juist is.

Aan Windnet c.s kan intussen wel worden toegegeven dat de bepaling inderdaad lijkt uit te gaan van de mogelijkheid dat op een aangeslotene op een particulier net een eigen en zelfstandige programmaverantwoordelijkheid rust. Wellicht dat in dat verband een rol speelt dat het begrip "particulier net" in de Begrippenlijst Elektriciteit (versie van 1 juli 2005) wordt omschreven als "(e)en net waarvoor op grond van artikel 15 van Pro de Wet geen netbeheerder hoeft te worden aangewezen". Dat sluit niet uit dat, ondanks het feit dat dit niet hoeft, een netbeheerder wordt aangewezen, in welk geval een zelfstandige programmaverantwoordelijkheid van degenen die op het betrokken net zijn aangesloten, uit de door die netbeheerder jegens hen gehanteerde voorwaarden voortvloeit. Overigens verdient het aandacht dat in de bepaling van "de beheerder van het particuliere net" wordt gesproken. Alhoewel dit begrip (dat bij mijn weten niet nader in de codes is omschreven) in beginsel zal doelen op degene aan wie het net toebehoort, sluit het een (aangewezen) netbeheerder niet uit. Bij dit alles spreekt het intussen vanzelf, dat, indien van een (aangewezen) netbeheerder van het particuliere net sprake is, de volgens het subonderdeel voor een overdracht van programmaverantwoordelijkheid noodzakelijke EAN-codes en administratieve diensten bij die netbeheerder dienen te worden verkregen c.q. betrokken en afhankelijkheid van een andere netbeheerder (met name de regionale netbeheerder) in dat geval al om die reden niet bestaat.

Het subonderdeel kan om deze redenen niet tot cassatie leiden.

2.34 Subonderdeel 3.2 klaagt (onder 3.2.1) dat het oordeel in rov. 8.2 betreffende art. 2.7.6 van de Netcode voortbouwt op het oordeel in rov. 7.3, dat wordt bestreden in onderdeel 1, en mitsdien om dezelfde redenen onjuist en/of onbegrijpelijk is. Voorts klaagt het subonderdeel (onder 3.2.2) dat het oordeel van het hof in rov. 8.2 onjuist is, omdat uit art. 2.7.6 van de Netcode, blijkens de tekst daarvan, althans beschouwd in samenhang met het recht op vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt zoals dat op grond van in het bijzonder de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (door middel van de Elektriciteitswet 1998, de Netcode en eventuele andere bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gestelde regels) daadwerkelijk en effectief moet kunnen worden verwezenlijkt, volgt dat een netbeheerder als Liander verplicht is de administratieve diensten zoals in casu door Kubbeweg gevorderd, voor een afnemer/producent als Kubbeweg te verzorgen, en/althans de daarvoor benodigde EAN-codes te verstrekken. Zonder die EAN-codes wordt Kubbeweg in het elektronisch berichtenverkeer überhaupt niet herkend - niet geïdentificeerd -, terwijl zij (met EAN-codes, maar) zonder die administratieve diensten - bij gebreke van doorgifte van de benodigde gegevens aan TenneT - in feite geen eigen programma- en meetverantwoordelijke kan kiezen, en zij dat alleen kan doen tezamen met WOF en de andere op het particuliere net van WOF aangesloten windparken. Volgens het subonderdeel laat de tekst van art. 2.7.6 van de Netcode ook niet aan duidelijkheid te wensen over; de regionale netbeheerder moet een aangeslotene op een particulier net die tevens producent is van duurzame elektriciteit - zoals Kubbeweg - desgevraagd de benodigde ("grijze") EAN-code ter beschikking stellen, en/althans (al dan niet op grond van art. 2.7.5 Netcode; zie daarover subonderdeel 3.5) de bijbehorende administratieve diensten verrichten.

2.35 Het eerste deel van het subonderdeel (onder 3.2.1) kan niet tot cassatie leiden, omdat het voortbouwt op de ongegronde klachten van onderdeel 1.

2.36 In rov. 8.2 heeft het hof geoordeeld dat art. 2.7.6 niet kan bijdragen aan een beantwoording van de vraag of Liander desgevraagd de administratieve diensten zoals gevorderd voor Windnet c.s. moet verrichten. Het heeft zijn oordeel onderbouwd met de overweging dat art. 2.7.6 wel iets zegt over de verstrekking van een EAN-code, maar dat het onderhavige geschil in werkelijkheid gaat om de daaraan door de netbeheerder al dan niet verplicht te koppelen diensten. Daarover zegt de bepaling volgens het hof niets.

2.37 Art. 2.7.6, dat wordt geciteerd in rov. 8.1, is toegevoegd aan de Netcode in verband met de opening van de markt voor duurzame elektriciteit(55) en is bij besluit van 18 mei 2005(56) gewijzigd vanwege de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame energie en vanwege de Regeling koolstofdioxide-index warmtekrachtkoppeling. De Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit(57) bevat uitvoeringsregels voor de meting van en de uitgifte van garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit. Garanties van oorsprong zijn het exclusieve bewijs dat duurzame elektriciteit is opgewekt(58). De passage over de afgifte van een EAN-code kwam in de oorspronkelijke versie van art. 2.7.6 van de Netcode niet voor. Zij is toegevoegd bij de wijziging van 18 mei 2005 vanwege de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit.

2.38 Dat, zoals het subonderdeel stelt, art. 2.7.6 van de Netcode niet aan duidelijkheid te wensen overlaat met betrekking tot de verplichting van de regionale netbeheerder om aan de op een particulier net aangesloten producent van duurzame elektriciteit een ("grijze") EAN-code te verstrekken en/althans ten behoeve van die producent de bijbehorende administratieve diensten te verrichten, kan ik niet volgen. Art. 2.7.6 zegt niet meer dan dat de regionale netbeheerder desgevraagd een EAN-code ter identificatie van de aansluiting van de betrokken producent op het particuliere net afgeeft. Art. 2.7.6 bepaalt niet dat de regionale netbeheerder vervolgens ook is gehouden ten behoeve van de betrokken producent administratieve diensten te verrichten in verband met de verhandeling van diens elektriciteit (waarbij van de verstrekte EAN-code gebruik wordt gemaakt). Dat de bepaling daartoe (impliciet) wel zou strekken, kan naar mijn mening onmogelijk worden aangenomen. Daartegen verzet zich allereerst de context van het voorschrift op grond waarvan de regionale netbeheerder desgevraagd een EAN-code voor de aansluiting van de betrokken producent afgeeft; dat voorschrift is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, in de bepaling opgenomen vanwege de Regeling garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit(59). Voorts verzet zich daartegen het gegeven dat (ook in de visie van het CBb(60)) de taken van de (regionale) netbeheerder zich beperken tot de relatie met de aangeslotenen op het door hemzelf beheerde net (hetgeen - ook naar het oordeel van het CBb - onder meer impliceert dat een netbeheerder, voor zover niet uitdrukkelijk anders bepaald, niet is gehouden EAN-codes te verstrekken aan de aangeslotenen op een niet door hem beheerd particulier net(61)), en dat (niet de regionale of een andere netbeheerder, maar) degene aan wie het particuliere net behoort, marktfaciliterende handelingen ten behoeve van de aangeslotenen op zijn net dient te verrichten(62). Ten slotte geldt dat het voorschrift van art. 2.7.6 van de Netcode slechts betrekking heeft op de op een particulier net aangesloten producenten van duurzame (of wkk-)elektriciteit. De uitleg volgens welke met het voorschrift betreffende de te verstrekken EAN-code (mede) zou zijn beoogd de betrokken producenten, met het oog op hun toegang tot de elektriciteitsmarkt, van de administratieve diensten van een openbare netbeheerder in het kader van het allocatieproces te verzekeren, is ook daarom onaannemelijk, omdat volgens die uitleg niet hetzelfde zou gelden voor de op een particulier net aangesloten producenten van "grijze" elektriciteit. Het moge zo zijn dat de afname van "groene" elektriciteit tot op zekere hoogte wordt gefavoriseerd(63), maar dat kan niet zó ver gaan dat aan producenten van "grijze" elektriciteit faciliteiten die (in de gedachtegang van Windnet c.s.) van essentieel belang zijn voor de toegang tot de elektriciteitsmarkt, worden onthouden.

Ook de klacht onder 3.2.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.39 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel in rov. 8.3 dat op grond van art. 31 lid 1 onder Pro a Elektriciteitswet 1998 in verband met de omschrijving van het begrip "afnemer" in de Begrippenlijst als hoofdregel heeft te gelden "dat de Netcode bedoeld is de verhoudingen en wederzijdse rechten verplichtingen (behalve tussen netbeheerders onderling) te regelen tussen netbeheerders en "hun" afnemers tenzij uit de betreffende codevoorschriften ontegenzeggelijk anders blijkt" van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Volgens het subonderdeel heeft het hof met dat oordeel miskend dat: i) onder het begrip "net" ook een particulier net valt, ii) onder het begrip "afnemer" ook degene valt die een aansluiting op een particulier net heeft, en iii) de Netcode ook is bedoeld om de verhoudingen en wederzijdse rechten en plichten van aangeslotenen op een particulier net en de regionale netbeheerder in het bijzonder voor wat betreft de onderwerpen als bedoeld in art. 31 lid 1 Elektriciteitswet Pro 1998 (zoals bijvoorbeeld de programma- en meetverantwoordelijkheid) te regelen. De overweging in de laatste twee volzinnen van rov. 8.8 moet volgens het subonderdeel om dezelfde redenen worden vernietigd.

2.40 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Wat betreft het gestelde onder i) en ii) geldt dat aan het bestreden oordeel niet ten grondslag ligt dat het particuliere net van WOF geen "net" zou zijn in de zin van de Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde regelgeving en/of dat Kubbeweg als aangeslotene op dat net niet als "afnemer" in de zin van de relevante regelgeving zou gelden. Het hof heeft geoordeeld dat, waar in de aanhef van art. 31 lid 1 Elektriciteitswet Pro 1998 sprake is van "de door hen (de gezamenlijke netbeheerders) jegens afnemers te hanteren voorwaarden", kennelijk is gedacht aan voorwaarden die iedere (regionale) netbeheerder dient te hanteren jegens de afnemers die op het door hem beheerde net zijn aangesloten en met wie hij derhalve een juridische en (in de woorden van de mrs. Meijer, Van der Wiel en Lohman(64)) "elektrische" band heeft. Wat betreft het onder iii) gestelde geldt dat in art. 31 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998 weliswaar van programmaverantwoordelijkheid wordt gesproken, maar dat dit allerminst de onjuistheid impliceert van het oordeel van het hof over wat zich met betrekking tot de reikwijdte van de in art. 31 Elektriciteitswet Pro 1998 bedoelde voorwaarden uit de aanhef van lid 1 van die bepaling laat afleiden. Het subonderdeel spreekt ook van meetverantwoordelijkheid; in de in art. 31 lid 1 Elektriciteitswet Pro 1998 vervatte opsomming van in de voorwaarden te regelen onderwerpen komt meetverantwoordelijkheid echter niet voor.

Het oordeel van het hof over hetgeen zich uit art. 31 Elektriciteitswet Pro 1998 laat afleiden met betrekking tot de (beperkte) reikwijdte van de daarin bedoelde voorwaarden, strookt overigens met de voorstelling van zaken, zoals gegeven door de minister van Economische Zaken bij de parlementaire behandeling van het voorstel dat uiteindelijk tot de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers (Stb. 260) heeft geleid: een vrijstelling zoals bedoeld in art. 15 lid 2 leidt Pro volgens die voorstelling van zaken tot "een eilandje in het gebied waar een netbeheerder in overeenstemming met alle wettelijke verplichtingen het beheer over de elektriciteitsnetten uitoefent."(65). Het is kennelijk nog steeds de opvatting van de minister van Economische Zaken dat de voorwaarden zoals bedoeld in art. 31 Elektriciteitswet Pro 1998 in beginsel niet van toepassing zijn in de relatie tussen (openbare) netbeheerders en de aangeslotenen op een particulier net. Wel neemt de minister blijkens de toelichting (onder 4) op de beleidsregels van 9 januari 2009 betreffende het verlenen van een ontheffing op grond van art. 15 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998(66) aan dat in die voorwaarden kan worden bepaald "dat delen van de voorwaarden als bedoeld in art. 31 van Pro de wet die gelden voor netbeheerders, van overeenkomstige toepassing zijn op de ontheffinghouder. Hierbij kan gedacht worden aan delen van de Informatiecode, van de Netcode en van de Meetcode". Deze passage bevestigt niet slechts dat ook in de benadering van de minister de bedoelde codes in beginsel niet door de aangeslotenen op een particulier net jegens een (openbare) netbeheerder kunnen worden ingeroepen, maar ook dat de ontheffinghouder (degene aan wie het particuliere net toebehoort) en niet een (regionale) netbeheerder degene is die zonodig in dat hiaat moet voorzien. Het bestreden oordeel van het hof over hetgeen zich uit art. 31 Elektriciteitswet Pro 1998 laat afleiden, wordt voorts gedeeld door het CBb, dat in zijn uitspraak van 10 maart 2010(67) overwoog:

"6.4.1 Verweerder heeft naar het oordeel van het College niet ten onrechte betoogd dat het opnemen van een dergelijke verplichting voor de netbeheerder zich niet verdraagt met de uitgangspunten en het systeem van de Elektriciteitswet, zoals tot uitdrukking is gebracht in de in de wet neergelegde voorschriften over de verplichte aanwijzing van netbeheerders, de regeling van de taken en verplichtingen van de netbeheerders en de mogelijkheid om in bepaalde gevallen te worden ontheven van evengenoemde verplichting. Daaruit blijkt dat een netbeheerder in de zin van artikel 1, onder k, van de Elektriciteitswet uitsluitend wettelijke taken heeft ten aanzien van het net waarvoor de aanwijzing voor het beheer van het desbetreffende net geldt en degenen die (rechtstreeks) op dit net zijn aangesloten. Indien en voorzover sprake is van een net waarvoor een ontheffing is verleend op grond van artikel 15 van Pro de Elektriciteitswet (hierna ook: particulier net) en dit net is aangesloten op het net van een netbeheerder als hiervoor bedoeld, behoort degene aan wie het particuliere net toebehoort eveneens tot vorengenoemde groep aangeslotenen. Daartoe behoren degenen die beschikken over een aansluiting op het particuliere net echter niet. De in de wet verankerde uitzonderlijke positie van het particuliere net staat er aan in de weg dat de krachtens de wet aan de netbeheerder opgedragen beheerstaken zich (mede) uitstrekken over het particuliere net en over degenen die op een dergelijk net zijn aangesloten.

6.4.2 In lijn met het vorenstaande is het College van oordeel dat aan artikel 31 van Pro de Elektriciteitswet niet een zo ruime betekenis kan worden toegekend dat daarin een basis kan worden gevonden voor het opnemen van een voorwaarde in de Informatiecode, die de netbeheerder er - buiten de reikwijdte van het wettelijk opgedragen beheer van zijn eigen net - toe zou verplichten om desgevraagd een EAN-code te verstrekken aan degene die is aangesloten op een particulier net. Het feit dat in de Netcode in artikel 2.6.3 en 2.7.6 in bepaalde gevallen is voorzien in het ter beschikking stellen van een EAN-code door een netbeheerder aan een aangeslotene op een net in de zin van artikel 15, eerste of tweede lid, van de Elektriciteitswet, die duurzame elektriciteit of wkk-elektriciteit produceert, kan hieraan niet afdoen. De inhoud van deze voorwaarden, die evenals de in de Informatiecode neergelegde voorwaarden, tot stand zijn gekomen krachtens artikel 36 in Pro verbinding met artikel 31 van Pro de Elektriciteitswet, is niet bepalend voor de uitleg van de bij de formele wet gegeven voorschriften die bij de vaststelling van deze gedelegeerde regelgeving in acht moeten worden genomen. (...)"

Terecht heeft het CBb in de geciteerde rov. 6.4.2 onderkend, dat, voor zover al in de codes in enige bemoeienis van een netbeheerder met aangeslotenen op een particulier net is voorzien, zulks niet bepalend kan zijn voor de uitleg van de bij de formele wet (de Elektriciteitswet 1998) gegeven voorschriften die bij de vaststelling van de gedelegeerde regelgeving (de voorwaarden) in acht moeten worden genomen.

Het subonderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld, óók voor zover het zich richt tegen de laatste twee volzinnen van rov. 8.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat niet valt in te zien jegens wie Kubbeweg een afzonderlijke programmaverantwoordelijkheid zou hebben.

2.41 Subonderdeel 3.4 betoogt dat het oordeel in rov. 8.4 dat uit art. 2.7.5 van de Netcode niet ontegenzeggelijk blijkt van een afwijking, voortbouwt op zijn oordeel aan het slot van rov. 8.3, dat in subonderdeel 3.3 wordt bestreden, en (dus) om dezelfde redenen onjuist en/of onbegrijpelijk is.

2.42 Het subonderdeel bouwt voort op het welslagen van subonderdeel 3.3. Nu subonderdeel 3.3 niet tot cassatie kan leiden, geldt hetzelfde voor subonderdeel 3.4.

2.43 Subonderdeel 3.5 strekt ten betoge dat het oordeel in rov. 8.4, dat art. 2.7.5 van de Netcode slechts bepaalt welke partijen datacollectie en -verwerking op het particuliere net mogen verrichten, dat in die bepaling niet een verplichting zou zijn te lezen van de regionale netbeheerder of van erkende meetverantwoordelijken om die diensten te verrichten en dat die bepaling zich zou richten tot de afnemer die een particulier net exploiteert en verantwoordelijk zou zijn voor het "dooralloceren" van de energiestromen die op het net plaatsvinden, van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het subonderdeel betoogt dat uit art. 2.7.5 van de Netcode, blijkens de tekst daarvan, althans beschouwd in samenhang met het recht op vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt zoals dat op grond van in het bijzonder de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (door middel van de Elektriciteitswet 1998, de Netcode en eventuele andere bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gestelde regels) daadwerkelijk moet worden verwezenlijkt, volgt dat datacollectie respectievelijk dataverwerking op een particulier net moet geschieden door een erkende meetverantwoordelijke, respectievelijk de regionale netbeheerder, indien op dat net één of meer verbruikers zijn aangesloten die hun programmaverantwoordelijkheid hebben ondergebracht bij een andere partij dan de partij aan wie de beheerder van het particuliere net zijn programmaverantwoordelijkheid heeft overgedragen.

2.44 Art. 2.7.5 van de Netcode vooronderstelt kennelijk een situatie waarin op de aangeslotene op het particuliere net een afzonderlijke programmaverantwoordelijkheid (te onderscheiden van die van het particuliere net als aangeslotene op het openbare net) rust. Naar het hof in rov. 8.8, twee laatste volzinnen, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft geoordeeld, komt aan Kubbeweg zodanige afzonderlijke programmaverantwoordelijkheid niet toe. Bij die stand van zaken kan de bepaling van art. 2.7.5 bezwaarlijk steun bieden aan het standpunt dat Liander desgevraagd jegens Kubbeweg verplicht zou zijn tot het verrichten van diensten zoals in deze zaak gevorderd. In zoverre missen Windnet c.s. belang bij de klacht.

Overigens meen ik dat het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 2.7.5 van de Netcode niet "ontegenzeggelijk" (vergelijk de laatste volzin van rov. 8.3) een afwijking vormt van de hoofdregel dat de Netcode een regeling is van de verhoudingen tussen en de wederzijdse rechten en verplichtingen van netbeheerders onderling en netbeheerders en "hun" aangeslotenen. Bij de complexe situatie waarop de bepaling ziet is niet slechts een aangeslotene op een particulier net met eigen programmaverantwoordelijkheid, maar ook het particuliere net als aangeslotene met programmaverantwoordelijkheid op het net van de regionale netbeheerder betrokken. Aldus beschouwd betreft de bepaling wel degelijk de verhouding en wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokken netbeheerders (jegens wie de respectievelijke programmaverantwoordelijkheden gelden) onderling en van die netbeheerders jegens het particuliere net als aangeslotene op het net van de regionale netbeheerder. Daarbij komt dat de tekst van de bepaling inderdaad aanleiding geeft tot twijfel of is bedoeld een stellige en onvoorwaardelijke verplichting op de regionale netbeheerder te leggen. Het voorschrift dat "de datacollectie en -verwerking plaats(vindt) door de netbeheerder in de desbetreffende regio of door een conform de Meetcode Elektriciteit erkende meetverantwoordelijke" (onderstreping toegevoegd; LK) impliceert, doordat het een keuze laat, niet zonder meer dat de regionale netbeheerder de bedoelde werkzaamheden verricht(68).

Hoe men ten slotte de door de bepaling beoogde betrokkenheid van de regionale netbeheerder ook opvat, in elk geval is het juist dat, zoals het hof in de voorlaatste volzin van rov. 8.4 heeft geoordeeld, de bepaling niet impliceert dat de regionale netbeheerder en alle erkende meetbedrijven desgevraagd en zonder meer verplicht zouden zijn de datacollectie en -verwerking voor aangeslotenen op particuliere netten te verzorgen.

2.45 Subonderdeel 3.6 klaagt dat het oordeel in rov. 8.5 dat voor art. 2.7.7 van de Netcode hetzelfde geldt als voor onderdeel 2.7.5, omdat het daarin gaat over de aangeslotene op een particulier net die in aanmerking wil komen voor - kort gezegd - subsidie, en het dan niet vanzelfsprekend is en ook niet voor de hand ligt uit deze bepaling consequenties te trekken die met die subsidie niets van doen hebben, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het onderdeel volgt uit art. 2.7.7 van de Netcode, blijkens de tekst daarvan, althans beschouwd in samenhang met het recht op vrije toegang tot de elektriciteitsmarkt zoals dat op grond van in het bijzonder de Tweede Elektriciteitsrichtlijn (door middel van de Elektriciteitswet 1998, de Netcode en eventuele andere bij of krachtens de Elektriciteitswet 1998 gestelde regels) daadwerkelijk moet worden verwezenlijkt, dat de daarin bedoelde diensten door de desbetreffende regionale netbeheerder moeten worden verricht, omdat hoofdstuk 4 van de Meetcode, waarnaar de bepaling verwijst, alle onder het begrip dataverwerking vallende taken beschrijft, en art. 2.7.7 van de Netcode geen beperking inhoudt van de in dit verband door de regionale netbeheerder te verrichten taken (met name niet een beperking van de taken opgenomen in § 4.4. van de Meetcode).

2.46 Het hof heeft in rov. 8.5 niet geoordeeld dat uit art. 2.7.7 van de Netcode geen verplichting voor de regionale netbeheerder zou voortvloeien om in het in die bepaling bedoelde geval bepaalde taken te vervullen en evenmin dat die bepaling beperkingen zou inhouden ten aanzien van de in hoofdstuk 4 van de Meetcode Elektriciteit genoemde taken die in dat geval zonodig door de regionale netbeheerder zouden moeten worden verricht. Het hof heeft slechts geoordeeld dat, daargelaten welke de exacte reikwijdte van art. 2.7.7 van de Netcode is, die bepaling reeds daarom niet beslissend kan zijn voor de in deze zaak te beantwoorden vraag naar een eventuele verplichting van Liander om de diensten zoals gevorderd ten behoeve van Kubbeweg te verrichten, omdat de bepaling slechts betekenis toekomt in het kader van de faciliteiten ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie en de onderhavige zaak zich buiten dat kader afspeelt. Hetgeen het subonderdeel aanvoert, gaat - wat daarvan overigens zij - langs het bestreden oordeel heen en tast dat oordeel niet aan. Ook als moet worden aangenomen dat in het kader van de bedoelde faciliteiten de regionale netbeheerder verplicht is zonodig elk van de in hoofdstuk 4 van de Meetcode bedoelde taken ten behoeve van de betrokken aangeslotene te verrichten, zou dat niet afdoen aan de juistheid van het oordeel van het hof dat buiten het kader van die faciliteiten aan de bepaling geen betekenis toekomt, althans niet de betekenis dat de regionale netbeheerder verplicht zou zijn desgevraagd de datacollectie en -verwerking voor aangeslotenen op particuliere netten te verzorgen (vergelijk de beide laatste volzinnen van rov. 8.4, waarnaar de openingszin van rov. 8.5 kennelijk verwijst). Het subonderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.

Ten overvloede wijs ik erop dat hoofdstuk 4 van de Meetcode Elektriciteit (in de versie van 1 juli 2005) naast enkele algemene bepalingen onder 4.1, uiteenlopende regelingen bevat met betrekking tot de dataoverdracht in het kader van programmaverantwoordelijkheid (onder 4.2), de dataoverdracht in het kader van transport- en systeemdiensten (onder 4.3), de dataoverdracht in het kader van art. 16 lid 1 onder Pro i Elektriciteitswet 1998 (onder 4.4), de dataoverdracht in het kader van marktfacilitering (onder 4.5) en de bekendmaking van data (onder 4.6). Naar luid van art. 16 lid 1 onder Pro i Elektriciteitswet 1998, heeft de netbeheerder in zijn gebied tot taak de hoeveelheid elektriciteit te meten die afkomstig is van een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit of van een installatie voor warmtekrachtkoppeling. Waar art. 2.7.7 slechts betrekking heeft op de aangeslotene op een particulier net die in aanmerking wenst te komen voor subsidie ter stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie, acht ik evident dat (anders dan het subonderdeel betoogt) de bepaling met de verwijzing naar hoofdstuk 4 van de Meetcode Elektriciteit (mogelijk naast zich voor toepassing lenende algemene bepalingen en bepalingen met betrekking tot de bekendmaking van data, vervat onder 4.1 en 4.6) slechts de bepalingen met betrekking tot de dataoverdracht in het kader van art. 16 lid 1 onder Pro i Elektriciteitswet 1998 op het oog heeft. Ook daarom kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.47 Subonderdeel 3.7 betoogt dat rov. 8.6 voortbouwt op de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen en eveneens moet worden vernietigd in geval van cassatie op grond van een of meer tegen die voorafgaande rechtsoverwegingen aangevoerde klachten.

2.48 Nu geen van de andere subonderdelen van onderdeel 3 tot cassatie kan leiden, strandt ook het op die subonderdelen voortbouwende subonderdeel 3.7.

2.49 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 9.1, waarin het hof heeft geoordeeld dat "(d)e gegrondheid van de grieven 3 en 4 (mee)brengt (...) dat de door WOF en Kubbeweg in eerste aanleg gedane vordering - met vernietiging van het bestreden vonnis - alsnog dient te worden afgewezen". Het onderdeel klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Het had, volgens het onderdeel, de grieven 3 en 4 gegrond bevindend, de stellingen van Windnet c.s. uit de eerste aanleg, betreffende misbruik door Liander in de zin van art. 24 Mededingingswet Pro, welke stellingen Windnet c.s. in hoger beroep niet hebben prijsgegeven, alsnog moeten onderzoeken. Indien het hof zulks niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel zonder (nadere of andere) motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

2.50 Windnet c.s. hebben hun vordering primair gegrond op onrechtmatig handelen wegens strijd met de Netcode en subsidiair op onrechtmatig handelen wegens strijd met het mededingingsrecht (art. 24 Mededingingswet Pro). Het misbruik in de zin van art. 24 Mededingingswet Pro hebben Windnet c.s. - kort gezegd - onderbouwd met de stelling dat zij voor de afgifte van EAN-codes afhankelijk zijn van Liander, die door haar weigering per windpark volledige EAN-codes te verstrekken haar machtspositie misbruikt om het voor producenten aantrekkelijker te maken direct op het regionale net van Liander in te voeden(69).

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Windnet c.s. toegewezen op de primaire grondslag en de subsidiaire grondslag (daarom) buiten behandeling gelaten (rov. 4.14).

2.51 Het hof heeft in zijn oordeel het subsidiair gestelde misbruik van economische machtspositie niet (kenbaar) betrokken, ofschoon de devolutieve werking van het hoger beroep met zich bracht dat het hof daarop wel had te beslissen. Het onderdeel klaagt naar mijn mening dan ook terecht dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend.

2.52 Aan het voorgaande doet naar mijn mening niet af dat Windnet c.s. voor het gestelde machtsmisbruik uitsluitend hebben verwezen naar de weigering van EAN-codes, zulks terwijl EAN-codes (zij het met een volgens Liander beperkt doel) reeds daadwerkelijk zijn verstrekt. De door Windnet c.s. gevorderde EAN-codes zijn (in de door partijen gehanteerde terminologie) "grijze" EAN-codes, waaraan de mede door Windnet c.s. gevorderde administratieve diensten zijn verbonden. Temeer nu ook in de visie van het hof de vordering, strekkende tot afgifte van "grijze" EAN-codes en tot het verlenen van administratieve diensten goeddeels samenvallen, ligt het voor de hand de vordering van Windnet c.s. aldus uit te leggen, dat het subsidiair gestelde machtsmisbruik niet slechts op de weigering van afgifte van ("grijze") EAN-codes ziet, maar ook op de weigering van Liander de gevorderde administratieve diensten desgevraagd te verlenen. Althans is een dergelijke, door de rechter na verwijzing aan de vordering van Windnet c.s. te geven uitleg niet uitgesloten.

2.53 Liander heeft in cassatie doen betogen dat Windnet c.s. belang bij de klacht van het onderdeel missen, omdat de (mede door het natuurlijke monopolie van de netbeheerder ingegeven) regulering op grond van de Elektriciteitswet 1998 en daarop gebaseerde regelgeving de algemene regeling van art. 24 Mededingingswet Pro overbodig maakt(70). Ik deel die opvatting niet. Ook als de Elektriciteitswet 1998 en de daarop gebaseerde regelgeving de netbeheerder niet tot medewerking zoals gevorderd verplichten, is, nu contractuele arrangementen ter zake mogelijk zijn (vergelijk in het bijzonder art. 17 lid 1 onder Pro a Elektriciteitswet 1998), misbruik van machtspositie niet a priori en onder alle omstandigheden uitgesloten, als een netbeheerder, ondanks het ontbreken van een wettelijke verplichting, de van hem gevraagde medewerking tegen redelijke voorwaarden weigert(71).

Ten slotte heeft Liander in cassatie erop gewezen dat zij überhaupt geen machtspositie heeft omdat ook andere netbeheerders de aangeslotenen op het net van WOF van EAN-codes kunnen voorzien en administratieve diensten ten behoeve van hen kunnen verrichten(72). Nog daargelaten dat dit standpunt slechts bevestigt dat het ontbreken van een wettelijke verplichting een netbeheerder niet ervan behoeft te weerhouden met afnemers als Kubbeweg over de afgifte van EAN-codes en het verrichten van diensten zoals gevorderd overeen te komen (waardoor misbruik van machtspositie in geval van een weigering van die codes en/of die diensten niet a priori kan worden uitgesloten), laat het al dan niet bestaan van een machtspositie zich niet vaststellen zonder nader feitelijk onderzoek en zonder nadere feitelijke waarderingen, waartoe het geding in cassatie zich niet leent.

2.54 Van het in de cassatiedagvaarding (op p. 9) gemaakte voorbehoud tot aanvulling van de middelen na ontvangst van het proces-verbaal van de pleitzitting bij het hof is geen gebruik gemaakt(73).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn 96/92/EG, PbEU 2003, L 176/37-56, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van Richtlijn 2003/54/EG, PbEU 2009, L 211/55-93.

2 Rov. 4.1-4.6 van het bestreden arrest.

3 MEP staat voor milieukwaliteit elektriciteitsproductie; zie de inmiddels vervallen Algemene uitvoeringsregeling milieukwaliteit elektriciteitsproductie, Stcrt. 2003, 121.

4 SDE staat voor stimulering duurzame energieproductie; zie het Besluit stimulering duurzame energieproductie, Stb. 2007, 410.

5 Prod. 13 bij de inleidende dagvaarding.

6 Prod. 12 bij de inleidende dagvaarding.

7 GTI Infra B.V. is in eerste aanleg door de voorzieningenrechter niet in haar vorderingen ontvangen (rov. 4.3); in hoger beroep was zij geen partij.

8 Zie rov. 3.1 van het vonnis van de voorzieningenrechter.

9 In rov. 3.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter wordt slechts art. 2.7.6 van de Netcode vermeld. In hoger beroep zijn ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatigheid meer artikelen van de Netcode aangehaald (rov. 8.1 van het bestreden arrest).

10 Zie ook rov. 3.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter.

11 NTvE 2006/4, p. 127-128.

12 Zie ook NTvE, 2008/6, p. 344-345.

13 De cassatiedagvaarding is op 20 januari 2009 uitgebracht.

14 PbEG 1997, L27/20-29. Richtlijn 96/92/EG is ingetrokken bij Richtlijn 2003/54/EG van het Europese Parlement en de Raad van 26 juni 2003 (PbEU 2003, L 176/37-56), welke richtlijn op haar beurt is ingetrokken bij Richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 (PbEU 2009, L 211/55-93).

15 Art. 7 en Pro art. 10.

16 Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 1. Zie ook M.M. Roggenkamp, Re-Regulating the Electricity and Gas Sector in the Netherlands: From Self-Regulation via State Regulation to Regulation via State Ownership, in: B. Barton e.a (red.), Regulating Energy and Natural Resources (2006), p. 228-229, en O. Verkuyl, M.M. Roggenkamp en F. Boisseleau, The liberalisation of the electricity sector in the Netherlands and the role of the APX, nrs. 2.2.2-2.2.4, in: M.M. Roggenkamp en F. Boisseleau (red.), The regulation of power exchanges in Europe (2005).

17 Zie art. 23 lid 2 en Pro Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 19.

18 Vgl. onder meer Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 8-9, en Kamerstukken II 2007/08, 31 120, nr. 8, p. 3 (laatste alinea). Zie ook S. Pront-Van Bommel, Particuliere elektriciteitsnetten onder communautair vuur?, SEW 2009, 6, p. 244-252.

19 Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 11 en p. 30. Vgl. onder meer art. 16 lid 1 en Pro art. 23-24 Elektriciteitswet 1998.

20 Volgens eerdere versies van de bepaling (vóór 1 juli 2005) moest een dergelijk voorstel worden gedaan aan de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie.

21 Op grond van art. 36 Elektriciteitswet Pro was tot 1 juli 2005 de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie bevoegd; sedertdien worden de voorwaarden vastgesteld door de raad van bestuur van de NMa.

22 Prod. 3 bij de inleidende dagvaarding. De huidige en oudere versies van de Netcode en van de overige, hierna nog te noemen codes en de daarbij behorende Begrippenlijst Elektriciteit, zijn gepubliceerd op de website van de Energiekamer (www.energiekamer.nl). Bij de inleidende dagvaarding zijn de Netcode en de hierna nog te noemen Systeemcode en Meetcode overgelegd in hun versies van 1 juli 2005. Waar het debat in de feitelijke instanties kennelijk op basis van die versies is gevoerd, zal ook ik in mijn conclusie daarvan uitgaan. Daarbij teken ik aan dat weliswaar recentere versies van de verschillende Codes (en van de Begrippenlijst) beschikbaar zijn, maar dat die recentere versies ten opzichte van die van 1 juli 2005 naar mijn mening géén voor het onderhavige geschil relevante wijzigingen inhouden.

23 Prod. 5 bij de inleidende dagvaarding.

24 Prod. 4 bij de inleidende dagvaarding.

25 Deze bevoegdheid is gemandateerd aan de raad van bestuur van de NMa; zie art. 2 lid 1 onder Pro a Besluit mandaat, volmacht en machtiging raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Stcrt. 2005, nr. 126, p. 13.

26 Zie over art. 15 Elektriciteitswet Pro 1998 M.L. Pigmans, De ontheffingsmogelijkheid voor particuliere netten - Van het begin tot het einde?, NTvE 2008/4/5, p. 232-244.

27 Kamerstukken I 1998/99, 26 303, nr. 225c, p. 32.

28 Kamerstukken II 1998/99, 26 303, nr. 3, p. 12.

29 Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 9 januari 2009, nr. WJZ/9000550, betreffende het verlenen van een ontheffing op grond van artikel 15, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 2a, eerste lid, van de Gaswet van de verplichting een netbeheerder aan te wijzen, Stcrt. 2009, 13, p. 2, in het bijzonder toelichting onder 1. Zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31 120, nr. 8, p. 3-4, onder "Overig".

30 Voor het daadwerkelijk uitoefenen van programmaverantwoordelijkheid dient men door de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet te zijn erkend. Op de website van TenneT (www.tennet.org) is een register te vinden van de erkende programmaverantwoordelijken in Nederland. Een aangeslotene die de programmaverantwoordelijkheid voor zijn aansluiting niet zelf uitoefent, draagt die programmaverantwoordelijkheid aan een erkende programmaverantwoordelijke over. Zie de art. 3.1.1 en 3.1.2 van de Systeemcode (versie van 1 juli 2005).

31 In de Begrippenlijst als bedoeld in de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub a, b en c van de Elektriciteitswet 1998 (versie van 1 juli 2005), gepubliceerd op de website van de Energiekamer (www.energiekamer.nl), wordt onder transportprognose verstaan een door de aangeslotene of diens programmaverantwoordelijke per tijdsperiode opgestelde en bij de betreffende netbeheerder ingediende planning van de som van afname of invoeding per netaansluit- of verzamelpunt dat valt onder de verantwoordelijkheid van de aangeslotene of diens programmaverantwoordelijke.

32 In de Begrippenlijst (van 1 juli 2005) wordt onder energieprogramma verstaan een door een programmaverantwoordelijke opgesteld en bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingediend programma dat voor elke programmatijdseenheid in een etmaal bevat: (i) het saldo van de transporten over alle aansluitingen waarvoor hij programmaverantwoordelijke is; (ii) de netto-omvang van alle energietransacties met andere programmaverantwoordelijken; (iii) de omvang van elke import- en exporttransactie.

33 Een meetverantwoordelijke dient erkend te zijn door TenneT. Zie voor de erkende meetverantwoordelijken het register op de website van TenneT (www.tennet.org).

34 In de Begrippenlijst (van 1 juli 2005) wordt onder onbalans verstaan het verschil tussen het energieprogramma en de gerealiseerde som van invoeding/afname op alle netaansluitpunten/verzamelpunten van een programmaverantwoordelijke, gedurende een bepaalde tijdsperiode.

35 Art. 31 lid 2 Elektriciteitswet Pro 1998.

36 Zie raad van bestuur NMa 24 april 2007, nr. 102454/25, p. 5, noot 2.

37 Zie M.W.F. Oosterhuis en R.W. de Vlam, Balanceren tussen programma's en verantwoordelijkheid, NTvE 2009/6, p. 286-302, in het bijzonder p. 288.

38 Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 14.

39 Art. 1 lid 1 onder Pro t Elektriciteitswet 1998.

40 Op grond van de Wet van 5 juni 2003 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van de stimulering van de milieukwaliteit van de elektriciteitsproductie, Stb. 2003, 235.

41 Zie de inmiddels vervallen art. 69-72ad Elektriciteitswet 1998.

42 Art. 3 Kaderwet Pro EZ-subsidies, Stb. 1996, 180, in verbinding met Besluit stimulering duurzame energieproductie, Stb. 2007, 410.

43 Zie ook de website www.certiq.nl.

44 Zie art. 16 leden Pro 1 en 2 Elektriciteitswet 1998.

45 Zie ook punt 58.

46 Zie ook punt 59.

47 Zie noot 2, p. 5.

48 Zie ook punt 60.

49 Tegen deze besluiten heeft ECW blijkens de cassatiedagvaarding (noot 1) beroep ingesteld bij het CBb.

50 Memorie van antwoord onder 3.9 en 3.11.

51 CBb 10 maart 2010, LJN: BM2256, rov. 6.4.1.

52 Zie de in voetnoot 51 genoemde uitspraak, rov. 6.5. Vgl. Besluit 102454/25 van 24 april 2007 van de raad van bestuur van de NMa, waarin (onder 45) is geoordeeld dat degene aan wie het particuliere net toebehoort, voor de allocatie en communicatie binnen zijn particuliere net (het "dooralloceren") verantwoordelijk blijft.

53 Zie de in voetnoot 51 genoemde uitspraak, rov. 6.5, slot.

54 Vgl. de hiervoor in voetnoot 51 genoemde uitspraak. Dat ten aanzien van TenneT als beheerder van het landelijk hoogspanningsnet mogelijk enige nuancering past, blijkt uit het besluit van de raad van bestuur van de NMa van 4 maart 2010, nr. 103351_1/26, onder 60, 61 en 70, welk besluit de systeemdiensten van TenneT betreft.

55 Besluit van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie van 21 december 2001, nr. 100703/8. Evenals de Netcode in haar opvolgende versies zijn ook de wijzigingsbesluiten gepubliceerd op de website van de Energiekamer (www.energiekamer.nl).

56 Besluit van 18 mei 2005 van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (besluitnummer 101921-3 en 101964-4), onder "betreft".

57 Regeling van de minister van Economische Zaken van 8 december 2003, Stcrt. 2003, 242, p. 18.

58 Zie toelichting onder I.1. ("Inleiding").

59 In de huidige regelgeving speelt de EAN-code onder meer een rol bij de rapportage van de meetgegevens voor de productie-installatie van de subsidie-ontvanger aan de Minister (art. 7 lid 1 onder Pro c Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie) en in het berichtenverkeer tussen de Minister, de garantiebeheerinstantie en TenneT over de subsidieverlening (art. 13 lid 1 en Pro 14 lid 1 Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie), en is het gebruik daarvan voorgeschreven in verschillende, door de subsidie-ontvanger in te vullen formulieren (bijlagen 3-5 bij de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie).

60 Zie de in voetnoot 51 genoemde uitspraak, rov. 6.4.1. De raad van bestuur van de NMa is geen ander standpunt toegedaan. Zie onder meer Besluit (op bezwaar) nr. 102454/15 van 6 november 2008, waarin (onder 30) werd geoordeeld dat de in art. 31 Elektriciteitswet Pro 1998 bedoelde voorwaarden uitsluitend gelden tussen openbare netbeheerders en de op hun netwerk direct aangeslotenen. In het (primaire) Besluit nr. 102454/25 van 24 april 2007 werd daaraan (onder 45) met zoveel woorden de consequentie verbonden dat de openbare netbeheerder uitsluitend de allocatie dient te verzorgen naar de aansluiting met de particuliere netbeheerder en de daarbij behorende programmaverantwoordelijke en dat de particuliere netbeheerder verantwoordelijk blijft voor de allocatie en communicatie binnen het particuliere net (het "dooralloceren").

61 Zie de in voetnoot 51 genoemde uitspraak, rov. 6.4.2.

62 Zie de in voetnoot 51 genoemde uitspraak, rov. 6.5.

63 Zie daarover de schriftelijke toelichting van de mrs. Bakels en Rijpma, onder meer onder 4.7.

64 Schriftelijke toelichting onder 4.7.1.

65 Kamerstukken I 1998/99, 26 303, nr. 225c, p. 32. Vgl. besluit van de raad van bestuur van de NMa van 4 maart 2010, nr. 103351_1/26, onder 60, 61 en 70; in dit besluit brengt de raad van bestuur van de NMa in zoverre een verfijning aan dat een ontheffing de aangeslotenen op een particulier net weliswaar buiten het bereik brengt van de codes voor zover die de taken van de regionale netbeheerders betreffen, maar niet buiten het bereik van de codes voor zover die op de systeemdiensten van TenneT als beheerder van het landelijk hoogspanningsnet betrekking hebben.

66 Stcrt. 2009, 13, p. 2.

67 zie voetnoot 51.

68 Daarbij moet worden aangetekend dat de raad van bestuur van de NMa de bepaling in enigszins andere zin opvat. In het besluit op bezwaar van 6 november 2008, 102454/51, heeft de raad van bestuur (onder 34) geoordeeld dat in de in art. 2.7.5 bedoelde situatie de datacollectie door een erkende meetverantwoordelijke moet worden uitgevoerd en dat de dataverwerking dient te worden uitgevoerd door de netbeheerder in de desbetreffende regio.

69 Zie rov. 3.2 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Zie ook de inleidende dagvaarding, onder 3.39-3.49 (p. 12-14).

70 Schriftelijke toelichting van de mrs. Meijer, Van der Wiel en Lohman, onder 4.8.3.

71 Uit de cassatiestukken blijkt dat Liander Windnet c.s. een aanbod heeft gedaan, maar dat Windnet c.s. dat aanbod als niet redelijk hebben beschouwd. Zie schriftelijke toelichting mrs. Bakels en Rijpma, voetnoot 87, conclusie van repliek mrs. Bakels en Rijpma, p. 8, en conclusie van dupliek mrs. Meijer, Van der Wiel en Lohman onder 2.7.

72 Schriftelijke toelichting van de mrs. Meijer, Van der Wiel en Lohman, onder 4.8.4.

73 Vgl. voor de termijn waarbinnen het middel eventueel kan worden aangevuld HR 23 december 2005, LJN: AU3720, NJ 2006, 31, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 28 november 2003, LJN: AN8489, NJ 2005, 465, m.nt. DA.

Verplichting netbeheerder tot administratieve diensten voor producenten op particulier elektriciteitsnet

Conclusie