Conclusie
Nr. 09/04274 W
Mr. Machielse
Zitting 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[veroordeelde]
1. De Rechtbank te Breda heeft bij uitspraak van 14 oktober 2009 toelaatbaar verklaard de tenuitvoerlegging van de beslissing van het Tribunal Correctionel te Nimes (Frankrijk) van 30 september 2008, waarbij [veroordeelde] is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaren en een geldboete van € 60.000,-. De Rechtbank heeft verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de genoemde beslissing en de veroordeelde ter zake van het in die beslissing vermelde feit een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 48 maanden. Voorts heeft de Rechtbank bevolen dat de tijd die de veroordeelde in Frankrijk ter uitvoering van de hem aldaar opgelegde sanctie, met het oog op zijn overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (hierna: WOTS) van zijn vrijheid beroofd is geweest, bij de uitvoering van de straf in mindering zal worden gebracht.
2. Mr. R. Bom, advocaat te Breda, heeft cassatie ingesteld en namens de verdachte bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt over de strafoplegging en de motivering daarvan.
3.2. De bestreden uitspraak houdt onder meer in:
"4 Overweging omtrent de op te leggen straf.
[Veroordeelde] is op 30 september 2008 door het Tribunal de Correctionelle te Nimes veroordeeld tot een vrijheidsstraf van 5 jaar. De detentie van veroordeelde in Nederland dan wel Frankrijk heeft geduurd van 15 april 2008 tot en met 17 april 2008 en van 15 augustus 2008 tot op heden. De straf expireert op 11 september 2012. De te verwachten datum van voorwaardelijke/vervroegde invrijheidstelling in Frankrijk is niet bekend.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat in Nederland in beginsel lagere straffen worden opgelegd voor in- en uitvoer van drugs dan in Frankrijk. Rekening houdend met de straffen die gebruikelijk in Nederland worden opgelegd voor soortgelijke feiten, is de officier van justitie van mening dat een gevangenisstraf van 48 maanden met aftrek van voorarrest passend en op zijn plaats is.
De raadsman heeft verzocht rekening te houden met de beperkte pleegperiode, hoeveelheid drugs en rol die veroordeelde heeft gespeeld. Daarnaast dienen de volgende omstandigheden mee te wegen: de lange periode van detentie, de beperkingen en slechte omstandigheden van de detentie en de positieve houding van veroordeelde. Rekening houdend met de Nederlandse richtlijnen zou een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 maanden, resulterend in een effectieve gevangenisstraf van 16 maanden, redelijk zijn. Hiervan zouden 3 maanden voorwaardelijk kunnen worden opgelegd met de eventuele bijzondere voorwaarde van elektronisch toezicht. Subsidiair heeft de raadsman gepleit voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 14 maanden, zodat veroordeelde niet langer in de gevangenis hoeft te verblijven.
De rechtbank dient, gelet op artikel 31 lid 1 WOTS Pro, een straf op te leggen welke, met inachtneming van het daaromtrent in het toepasselijke verdrag voorgeschrevene, op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. Zij verstaat dit aldus dat bij het opleggen van de straf de in Frankrijk opgelegde sanctie, zonder de duur of de omvang daarvan te overschrijden, in beginsel dient te worden vervangen door een straf of maatregel die naar Nederlandse maatstaven en opvattingen geacht wordt te beantwoorden aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de dader, zij het dat de rechtbank bij die vervanging tevens rekening dient te houden met internationale
opvattingen over straf en strafmaat.
Veroordeelde heeft zich schuldig gemaakt aan (medeplichtigheid aan) de invoer van c.q. de handel in harddrugs. De rechtbank is van oordeel dat het invoeren c.q. uitvoeren van harddrugs een ernstig feit is. Cocaïne is immers een stof die schadelijk is voor de gezondheid en sterk verslavend kan zijn. Daarnaast ontstaat door de handel in harddrugs schade en overlast voor de samenleving. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat verslaafden aan harddrugs, om in hun dagelijkse behoefte te voorzien, vaak vermogensdelicten plegen. Voorts brengt de handel in harddrugs mee dat een zwartgeld circuit ontstaat met alle gevolgen van dien. Dat is ook de reden dat op de handel in harddrugs zware straffen zijn gesteld.
Bij de bepaling van de strafmaat houdt de rechtbank niet alleen rekening met de hoeveelheid aangetroffen drugs, maar ook met de rol van veroordeelde in het geheel. Het staat in deze zaak onvoldoende vast wat de hoeveelheid aangetroffen drugs is geweest. Het Franse vonnis spreekt over een "grote hoeveelheid". De rechtbank zal bij de beoordeling dan ook uitgaan van een standaard situatie en deze zogenoemde "grote hoeveelheid".
Ten nadele van veroordeelde houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat hij eerder is veroordeeld terzake van overtreding van de Opiumwet, te weten in 2006 ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met de artikelen 2 onder B en C van de Opiumwet tot een gevangenisstraf van 15 maanden waarvan 5 maanden voorwaardelijk en een geldboete van € 6.000,=.
Gelet op het voorgaande en op de internationale opvattingen over een delict als het onderhavige, acht de rechtbank een gevangenisstraf van 48 maanden met aftrek van voorarrest passend en geboden."
3.3. Art. 31, eerste lid, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS) bepaalt in dit verband:
"De rechtbank, de tenuitvoerlegging toelaatbaar achtende, verleent verlof tot tenuitvoerlegging van de buitenlandse rechterlijke beslissing en legt, met inachtneming van het daaromtrent in het toepasselijke verdrag voorgeschrevene, de straf of maatregel op, welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld. De uitspraak van de rechtbank wordt met redenen omkleed. De uitspraak geeft voorts de bijzondere redenen op, die de straf hebben bepaald of tot de maatregel hebben geleid en voorts zoveel mogelijk de omstandigheden, waarop bij de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf is gelet. De artikelen 353 en 357 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing."
3.4. Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt te worden genomen, zoals de Rechtbank in casu heeft gedaan, hetgeen de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 8 juni 2004, LJN AO8390:
"3.4. Het te dezen toepasselijke art. 31, eerste lid, WOTS dient aldus te worden verstaan, dat de rechter, bij het opleggen van de straf of maatregel welke op het overeenkomstige feit naar Nederlands recht is gesteld, de in het buitenland opgelegde sanctie, zonder de duur of de omvang daarvan te overschrijden, in beginsel dient te vervangen door een straf of maatregel die naar Nederlandse maatstaven en opvattingen geacht wordt te beantwoorden aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de persoon van de dader, zij het dat de rechter bij die vervanging tevens rekening dient te houden met internationale gevoeligheden (vgl. HR 21 december 1993, NJ 1995, 199)."
3.5. Het middel, dat grotendeels herhaalt wat in feitelijke aanleg is aangevoerd, berust kennelijk op de opvatting dat wat betreft de strafoplegging aansluiting zou moeten worden gezocht bij de LOVS-richtlijnen. Bij de bespreking van deze klacht sluit ik mij aan bij mijn ambtgenoot Jörg in zijn conclusie vóór HR 9 juni 2009, LJN BI0543. In de eerste plaats miskent het middel dat deze LOVS-richtlijnen geen recht vormen in de zin van art. 79 Wet Pro RO, zodat in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan kan worden geklaagd.(1) In de tweede plaats wordt miskend dat de LOVS-oriëntatiepunten geen betrekking hebben op de in het kader van de toepassing van de WOTS op te leggen straffen. Voorts wordt miskend dat de keuze van de factoren welke voor de strafoplegging van belang zijn te achten is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en geen motivering behoeft(2) en dat er geen grond is hierover anders te denken in het kader van de toepassing van art. 31, eerste lid, WOTS; en ten slotte ook dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(3)
3.6. Wat betreft de motivering van de strafoplegging geldt voorts het volgende. De Rechtbank heeft als uitgangspunt voor de strafoplegging aansluiting gezocht bij de Nederlandse richtlijnen voor soortgelijke feiten. Daarbij is de Rechtbank, net als de Franse rechter, uitgegaan van een "grote hoeveelheid" cocaïne en een standaardsituatie. Daarmee lijkt de Rechtbank inderdaad te verwijzen naar de oriëntatiepunten voor de straftoemeting van het LOVS, waarin deze criteria gehanteerd worden. Een "grote hoeveelheid" cocaïne is volgens die oriëntatiepunten een hoeveelheid van 2.000 tot 10.000 gram.(4) Dat de Rechtbank uitgaat van die hoeveelheid en niet van de door de raadsman voorgestelde hoeveelheid van 2,6 kilogram is niet onbegrijpelijk, nu (de vertaling van) het Franse vonnis onder meer inhoudt dat ene [betrokkene 1] heeft verklaard 9 trips te hebben gemaakt met in totaal 8 tot 9 kilo cocaïne en ene [betrokkene 2] heeft verklaard betrokken te zijn geweest bij 5 leveringen in het gezelschap van [betrokkene 1] van een hoeveelheid van in totaal 2,6 kilo cocaïne. Ook heeft de Rechtbank acht geslagen op de rol van veroordeelde in het geheel.(5) De Rechtbank heeft voorts ten nadele van de veroordeelde rekening gehouden met de omstandigheid dat hij reeds eerder is veroordeeld wegens een overtreding van de Opiumwet. Gelet op het voorgaande en rekening houdende met de internationale opvattingen over een delict als het onderhavige komt de Rechtbank vervolgens tot een gevangenisstraf van 48 maanden. De uitspraak is mitsdien met redenen omkleed en geeft de bijzondere redenen op die de straf hebben bepaald en de omstandigheden waarop bij de vaststelling van de duur of de hoogte van de straf is gelet. De motivering van de straf voldoet dus aan de in art. 31, eerste lid, WOTS gestelde eisen.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat de strafrechtelijke positie van de veroordeelde door de strafoplegging door de Rechtbank is verzwaard, althans dat de Rechtbank naar aanleiding van een daaromtrent gevoerd verweer had moeten onderzoeken of de veroordeelde door de oplegging van een gevangenisstraf van 48 maanden niet in een nadeliger positie zou geraken.
4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities heeft de raadsman ter terechtzitting het volgende aangevoerd:
"Vervolgens dient te worden opgemerkt dat uit navraag bij de Reclassering Nederland, bureau buitenland volgt dat in Frankrijk een mogelijkheid bestaat van straftijdverkorting waarvoor gedetineerden in Frankrijk normaliter bij goed gedrag in aanmerking komen. Deze regeling geldt ook voor buitenlanders die in Frankrijk in detentie verblijven. Uit dit advies volgt dat men voor het eerste jaar detentie 3 maanden straftijdverkorting geeft. De daaropvolgende jaren, 2 maanden per jaar en over het restant 7 dagen per maand. Voor cliënt zou dit een straftijdverkorting van maar liefst 11 maanden hebben opgeleverd. Deze straftijdverkorting wordt van de totale onvoorwaardelijke gevangenisstraf afgetrokken. Vervolgens kan men op de helft van de overgebleven straf een verzoek indienen tot voorwaardelijke invrijheidstelling.
Voor cliënt zou dit hebben betekend dat hij medio september 2010 in Frankrijk voor een voorwaardelijke invrijheidstelling in aanmerking had kunnen komen. Bij omzetting van het Franse strafvonnis dient mitsdien te worden uitgegaan van de effectieve straf, welke aldus afloopt volgend jaar september! Ik verzoek uw rechtbank er bij de omzetting rekening mee te houden en een tijdelijke gevangenisstraf op te leggen die deze duur niet te boven gaat.
4.3. In zijn arrest van 17 februari 2009, LJN BG6607 overwoog de Hoge Raad:
"Het onderzoek dat de rechter moet instellen als de veroordeelde het verweer voert dat door de omzetting van de straf de strafrechtelijke positie van hem dreigt te worden verzwaard als bedoeld in art. 11, eerste lid onder d, van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (Trb. 1983, 74) zal niet steeds kunnen resulteren in een met precisie te geven antwoord. De werkelijke duur van de detentie in het buitenland is - alhoewel gebruikelijk ingebed in een systeem van vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling dat veelal in beginsel kenbaar is - dikwijls afhankelijk van omstandigheden en beslissingen die ten tijde van de executieovername nog onbekend zijn. Dat kan ertoe leiden dat de rechter zijn oordeel noodgedwongen moet baseren op de waarschijnlijkheid van de onderscheiden strafrechtelijke positie van de veroordeelde in de staat van veroordeling dan wel de staat van tenuitvoerlegging (vgl. HR 9 november 1999, LJN ZD1570, NJ 2000, 334). Meer concreet betekent dit dat de rechter, indien een dergelijk verweer is gevoerd, ervan blijk moet geven te hebben onderzocht - zonodig onder het doen inwinnen van nadere inlichtingen bij de verzoekende staat - of een eventuele vervroegde of voorwaardelijke invrijheidstelling waartoe in de verzoekende staat bij voortgezette tenuitvoerlegging zeker of met grote mate van waarschijnlijkheid zou zijn overgegaan, van dien aard zou zijn geweest dat de veroordeelde door de in Nederland opgelegde straf in een nadeliger positie zou zijn komen te verkeren voor wat de daadwerkelijke duur van zijn detentie betreft (vgl. HR 16 december 1997, LJN ZD0883, NJ 1998, 369)."
4.4. De veroordeelde is in Frankrijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaren, dat wil zeggen 60 maanden, en een geldboete van € 60.000,-. Wat betreft de gevangenisstraf heeft de raadsman bij de Rechtbank aangevoerd dat de veroordeelde in aanmerking komt voor een straftijdverkorting van 11 maanden(6), waarna een strafrestant van 49 maanden overblijft. Na ommekomst van de helft van die 49 maanden, dat wil zeggen na 24,5 maand, zou de veroordeelde volgens de raadsman in aanmerking kunnen komen voor voorwaardelijke invrijheidsstelling.
De Rechtbank heeft de veroordeelde een gevangenisstraf van 48 maanden opgelegd. Ingevolge art. 15, tweede lid, Sr wordt de veroordeelde voorwaardelijk in vrijheid gesteld indien hij daarvan tweederde gedeelte, dat wil zeggen 32 maanden, heeft ondergaan.
Indien de veroordeelde in Frankrijk inderdaad na 24,5 maand in aanmerking zou komen voor voorwaardelijke invrijheidstelling, zou de door Rechtbank opgelegde straf de veroordeelde in een nadeligere positie brengen. In haar overwegingen omtrent de strafoplegging heeft de Rechtbank slechts opgenomen dat de Franse straf expireert op 11 september 2012(7) en dat de te verwachten datum van voorwaardelijke/vervroegde invrijheidstelling in Frankrijk niet bekend is (zie hiervoor onder 3.2).(8) De overwegingen van de Rechtbank houden echter niet in dat de Rechtbank een onderzoek als hiervoor onder 4.3 aangeduid heeft ingesteld naar de waarschijnlijkheid dat de strafrechtelijke positie van de veroordeelde wordt verzwaard.(9)
Het middel slaagt.
5.1. Het derde middel behelst de klacht dat de Rechtbank ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de detentieomstandigheden in Frankrijk.
5.2. Anders dan de steller van het middel wil, is de Rechtbank niet verplicht rekening te houden met de zwaarte van de straf zoals de veroordeelde die in de Franse detentie heeft ervaren.(10) De Rechtbank is daartoe overigens wel bevoegd; art. 31 WOTS Pro en de toepasselijke verdragsbepalingen verschaffen de exequaturrechter de bevoegdheid rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de gevonniste persoon.(11)
6. Het tweede middel slaagt. Het eerste en het derde middel kunnen met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoren te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar de Rechtbank te Breda, opdat de zaak opnieuw wordt behandeld en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. HR 3 december 2002, LJN AE8838.
2 Vgl. bijv. HR 21 november 2006, LJN AY7805, HR 14 maart 2006, LJN AU9353 en HR 25 november 2003, NS 2004, 18.
3 Vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 263.
4 Zie www.rechtspraak.nl (Naar de rechter => Landelijke regelingen => Sector strafrecht). Het invoeren van een "grote hoeveelheid" cocaïne levert volgens de LOVS-richtlijnen in de "standaard situatie" een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 24 tot 48 maanden op.
5 Door het Tribunal aangeduid als "chef de ce réseau".
6 Dit lijkt ook te volgen uit de door de Franse autoriteiten overgelegde gegevens. De veroordeelde heeft van 15 april 2008 tot en met 17 april 2008 en van 15 augustus 2008 tot en met 25 augustus 2008 (dat wil zeggen in totaal 14 dagen) in overleveringsdetentie gezeten in Nederland. Van 25 augustus 2008 tot en met 19 augustus 2009 heeft de veroordeelde in Frankrijk in detentie gezeten. Op 29 april 2009 gaven de Franse autoriteiten aan dat de invrijheidstelling op dat moment was bepaald op 11 september 2012. Een rekensom levert op dat de veroordeelde op dat moment 49 maanden in Frankrijk en Nederland zou hebben vastgezeten.
7 Het lijkt er dus sterk op dat de Franse autoriteiten rekening hebben gehouden met enigerlei verkorting van de aan de veroordeelde opgelegde straf van vijf jaar, neerkomende op een effectieve vrijheidsbeneming van ongeveer 49 maanden, 11 maanden minder dan de opgelegde straf. In productie 4 bij de cassatieschriftuur, een kopie van een uitgave van een brochure van het Ministerie van buitenlandse Zaken, "Gearresteerd in Frankrijk", met daarin informatie over de duur van de vrijheidsbenemende straf in Frankrijk, is te lezen dat een voorwaardelijke invrijheidstelling voor recidivisten eerst mogelijk is wanneer veroordeelde tweederde in plaats van de helft van de straf heeft ondergaan. In het vonnis van het Tribunal Correctionnel te Nimes wordt er wel op gewezen dat de veroordeelde in Nederland eerder is veroordeeld voor drugsdelicten met een Franse connectie. Als deze recidive de voorwaardelijke invrijheidstelling na de helft van de opkomst van de straftijd verhindert en eerst na tweederde daarvan vergunt zou de uitkomst van de berekening van de werkelijke straftijd met de uitkomst van de Rechtbank kunnen kloppen. Uitgaande van een mogelijke vermindering van de straftijd met 11 maanden, waarnaar productie 3 bij de schriftuur verwijst, zou een voorwaardelijke invrijheidstelling voor een recidivist mogelijk zijn na ommekomst van tweederde van de overblijvende 49 maanden. Dat komt uit op een werkelijke vrijheidsbeneming van ruim 32 maanden. De door de Rechtbank opgelegde straf zou in werkelijkheid ook een vrijheidsbeneming van 32 maanden betekenen. Dan zou van een verzwaring van de positie van veroordeelde geen sprake zijn.
8 De Rechtbank lijkt overigens niet in aanmerking te hebben genomen dat de veroordeelde in Frankrijk, naast een gevangenisstraf van 5 jaren, ook een geldboete van € 60.000,- opgelegd heeft gekregen.
9 Vgl. ook HR 26 juni 2001, LJN ZD2880.
10 HR 23 oktober 2001, zaaknr. 00678/01 W (niet gepubliceerd), HR 11 november 2008, zaaknr. 07/11825 W (niet gepubliceerd).
11 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 255.