Conclusie
Nr. 08/04597
Mr. Machielse
Zitting 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[verdachte 3](1)
1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage, zitting houdende te 's-Hertogenbosch, heeft verdachte op 29 februari 2008 voor:
1. en 2. telkens:
Medeplegen van het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
3.A.:
Medeplegen van opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht is tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, zodanige administratie niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd;
en
Medeplegen van opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht is tot het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, deze niet bewaren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
3.B.:
Medeplegen van opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht is tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, zodanige administratie niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging;
en
Medeplegen van opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht is tot het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, deze niet bewaren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
3C.:
Medeplegen van opzettelijk als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht is tot het bewaren van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, deze niet bewaren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
4A en 4B telkens:
Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
5.
Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
6.A. en 6.B. telkens:
Medeplegen van opzettelijk een der in artikel 10 van Pro de Coordinatiewet Sociale Verzekeringen bedoelde verplichtingen, niet juist nakomen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging,
meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk en tot een geldboete van EUR 25.000.
2. Mr. F.H.H. Sijbers, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr. J.M. Sjöcrona en mr. C.W. Noorduyn, advocaten te 's-Gravenhage, hebben een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.
3.1.Het eerste middel keert zich tegen de verwerping van het verweer inhoudende primair dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair dat verdachte behoort te worden vrijgesproken omdat bewijs onrechtmatig is verkregen, meer subsidiair dat er reden is voor strafvermindering. Het middel heeft hier kennelijk het oog op de sancties die in artikel 359a Sv kunnen worden verbonden aan vormverzuimen in het vooronderzoek. Deze vormverzuimen zouden ertoe hebben geleid dat beginselen van een behoorlijke procesorde en/of het beginsel van een eerlijk proces zijn geschonden. Ten onrechte heeft het hof voor de verwerping van het verweer slechts teruggegrepen naar een van de omstandigheden die door de verdediging zijn aangevoerd. Maar de verdediging heeft verschillende omstandigheden aangegeven die erop wijzen dat de controlerende belastingambtenaren al het vermoeden moeten hebben gehad dat er sprake was van een strafbaar feit dat gepaard ging met opzet of grove schuld. Aldus zijn aan verdachte de rechten die hem toekomen zo gauw er een verdenking op hem kwam te rusten, onthouden.
3.2. In het arrest zijn de volgende overwegingen aan te treffen over de ontvankelijkheid van het OM:
"6. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
B.1.
Op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotities vervat, waarbij tevens zijn herhaald verweren met de onderbouwing daarvan zoals die zijn gevoerd in eerste aanleg, heeft de raadsman bepleit dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.
Dit verweer valt uiteen in twee delen welke delen hierna kort en zakelijk worden weergegeven onder B.2. (met de daarbij behorende onderdelen) en B.3.
B.2.
De raadsman voert aan dat [G] (het hof begrijpt: de in de tenlastelegging genoemde [G] vennootschappen te weten [F] B.V., [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [E] B.V. en [D] B.V.: hierna [G]) tijdens de controlefase als verdachte had moeten worden aangemerkt. Doordat dit is verzuimd zijn de waarborgen die aan een verdachte toekomen ten tijde van de uitoefening van controlebevoegdheden geschonden.
De onregelmatigheden die aldus hebben plaatsgevonden hadden voor het openbaar ministerie aanleiding moeten zijn om niet tot vervolging over te gaan en dienen thans, zo begrijpt het hof, voor het hof aanleiding te zijn om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging. In het verlengde daarvan dient het oordeel van het openbaar ministerie om wél tot vervolging over te gaan, zo begrijpt het hof, eveneens bij de beoordeling van de ontvankelijkheid in de vervolging te worden betrokken. Het hof merkt op dat - nu in de pleitnotities meermalen wordt gesteld dat [G] door de ambtenaren van de belastingdienst als verdachte had moeten worden aangemerkt dat [G] niet de gedagvaarde verdachte is. Het hof begrijpt het betoog van de raadsman aldus dat hij betoogt dat (ook) zijn cliënt destijds reeds als verdachte had moeten worden aangemerkt en dat ook waarborgen die hem toekwamen zijn geschonden bij de uitoefening van controlebevoegdheden door de ambtenaren van de belastingdienst.
Ter onderbouwing van dit verweer heeft de raadsman een aantal (deel-)aspecten naar voren gebracht, te weten - kort en zakelijk weergegeven - (B.2.1. tot en met B.2.6.):
B.2.1.
De ambtenaren van de belastingdienst hebben onrechtmatig gehandeld omdat zij verdachte reeds bij de start van het preplanningsonderzoek, te weten op 10 februari 2003, hadden dienen aan te merken als verdachte in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering (verder te noemen: SV) en hem dientengevolge de cautie hadden moeten geven.
Immers, reeds op dat moment was er sprake van een vermoeden dat fiscale regels niet werden nageleefd, gelet op een melding van [betrokkene 1] in november 2002. Deze melding werd betrouwbaar geacht en kreeg in december 2002 en januari 2003 een vervolg door diverse gesprekken die toen met [betrokkene 1] zijn gevoerd.
Vervolgens zijn op 12 februari 2003 papiersnippers aangetroffen naast een vuilcontainer, hetgeen zou wijzen op vernietiging van de administratie. Het preplanningsonderzoek is echter eerst na een melding van [betrokkene 2] in maart 2003 stopgezet.
B.2.2.
De belastingdienst heeft voorts, doordat verdachte niet tijdig als verdachte is aangemerkt gevolghandelingen teweeg gebracht, bestaande uit het weggooien van de administratie en het aanwenden van de gumregel (het hof: de verborgen optie in het programma Tickview van het kassasysteem Finishing Touch), of althans aanvang van het gebruik van die gumregel en voortzetting van het gebruik teweeggebracht.
B.2.3.
De belastingdienst heeft voorts misbruik gemaakt van haar controlebevoegdheden en het preplanningsonderzoek heeft in strijd met de beginselen van een goede procesorde plaatsgevonden. De controlehandelingen die tijdens het preplanningsonderzoek werden uitgeoefend hadden niet tot doel om inzicht te krijgen in de administratie van de betreffende
[G]vennootschappen, maar zagen op het verifiëren en controleren van hetgeen [betrokkene 1] tegenover de ambtenaren van de belastingdienst had verklaard, zodat er sprake is van détournement de pouvoir.
B.2.4.
Alle tijdens het preplanningsonderzoek verkregen informatie, welke gelet op het vorenstaande als onrechtmatig verkregen moet worden bestempeld, is het strafrechtelijk onderzoek ingestroomd en houdt rechtstreeks verband met beslissingen die zijn genomen in het selectieoverleg en het tripartite-overleg (verder te noemen: TPO), alsmede met de definitieve
beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging. Zo is door de mededeling van de directie, dat het loon uitsluitend per bank/giro wordt betaald, - naast de verdenking dat er fiscale delicten waren gepleegd (waaraan twee punten zijn toegekend gelet op het fiscale nadeel) - tevens de verdenking ontstaan dat er sprake was van andere strafbare feiten dan fiscale delicten en is daaraan tijdens het TPO een derde punt toegekend in het kader van de Aanmelding, Transactie en Vervolgingsrichtlijnen (verder te noemen ATV). Vervolgens is besloten om over te gaan tot strafvervolging, terwijl voornoemde
mededeling, gelet op het cautieverzuim, niet in de ATV-melding opgenomen had mogen worden.
B.2.5.
Voorts zijn tijdens het preplanningsonderzoek diverse kassabestanden verkregen, welke enerzijds in het strafrechtelijk onderzoek zijn gebruikt, terwijl anderzijds deze kassabestanden actief en afhankelijk van de wil van de belastingplichtige zijn opgeslagen - omdat de ambtenaren van de belastingdienst de belastingplichtige daartoe hebben verplicht - en verstrekt.
B.2.6.
De conclusie van de raadsman met betrekking tot de hiervoor weergegeven deelaspecten luidt dat het openbaar ministerie niet tot vervolging had mogen overgaan. De officier van justitie die bij het TPO aanwezig is geweest, had moeten concluderen dat de tijdens het preplanningsonderzoek vergaarde informatie op onrechtmatige wijze was verkregen, nu het
B.3.
Naast het onder B2 weergegeven standpunt is voorts naar voren gebracht dat het openbaar ministerie, aldus de raadsman, een kwalijke rol heeft gespeeld bij het verhullen van stukken. Ten aanzien van dit standpunt merkt het hof op dat de pleitnota van de raadsman (pleitnotitie in hoger beroep van mr. Sijbers, randnummers beginnend met 2.6., welk onderdeel de raadsman van verdachte eveneens heeft bepleit) op dit punt, gelet op de opbouw van de pleitnota, in dier voege zal worden gelezen dat de raadsman met dit standpunt eveneens heeft bedoeld de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te bepleiten, een en ander niettegenstaande de toch heldere bewoordingen gebezigd in randnummer 2.7.3. van de pleitnotitie van mr. Sijbers.
Zowel de belastingdienst als het openbaar ministerie hebben jegens verdachte geen transparantie betracht en hebben de gang van zaken tijdens de (aanloop tot de) controle door ambtenaren van de belastingdienst in februari 2003 willen verhullen. Zo is tijdens het preplanningsonderzoek niet aan verdachte gemeld dat er een tipgever was en dat er zodoende
sprake was van een ernstige verdenking jegens [G]. Voorts werden de ATV-melding en andere stukken, waaronder de gespreksverslagen met [betrokkene 1], niet aan het dossier toegevoegd. Hierbij heeft de officier van justitie een actieve rol gespeeld door de ambtenaren van de belastingdienst opdracht te geven geen stukken te verstrekken, hetgeen onder meer volgt uit het gevoerde e-mailverkeer tussen de officier van justitie en de toenmalige voorzitter van de rechtbank Rotterdam, nevenzittingsplaats Maastricht. Pas in hoger beroep zijn de ATV-melding en een aantal andere stukken in het dossier gevoegd en daarmee ter beschikking van de verdediging gekomen (pleitnotitie mr. Sijbers, randnummers beginnend met 2.6.). Verdachte heeft door de handelwijze van de belastingdienst en het openbaar ministerie ernstig nadeel ondervonden, aldus de raadsman.
C.
Het hof overweegt ten aanzien van deze verweren als volgt.
C.1.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting blijkt het navolgende.
- [verdachte 1], [verdachte 2], [verdachte 3] en [verdachte 4] maakten in de ten laste gelegde periode deel uit van de directie van een of meer vennootschappen van [G]. Het hof slaat daarbij acht op het feit dat [A] BV per 19 december 2003 is verkocht.
- In 2000 en 2001 hebben zogenaamde waarnemingen ter plaatse (verder te noemen: WTP) plaatsgevonden bij [B] BV, [A] BV en [F] BV. Eind 2002 is het belastingdossier van de tot het [G]-concern behorende vennootschappen overgedragen aan een andere eenheid binnen de
Belastingdienst, te weten de eenheid Grote Ondernemingen Rotterdam (verklaring [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris d.d. 22 september 2005).
- Vervolgens is een zogenoemd preplanningsonderzoek (verder te noemen: (preplannings)onderzoek) opgezet, teneinde de organisatie en administratie van het concern in kaart te brengen. De reden daarvoor was gelegen in het feit dat de vorige
eenheid daar niet aan was toegekomen.
- Tijdens de voorbereiding van het (preplannings)onderzoek is op 11 november 2002 bij de belastingdienst een brief van [betrokkene 1] binnengekomen over [F] BV en hebben een aantal gesprekken met haar plaatsgevonden.
- De voorbereiding is voortgezet en uiteindelijk is per brief van 4 februari 2003 bij [G] het (preplannings)onderzoek, in het kader waarvan het eerste bezoek zou plaatsvinden op 10 februari 2003, aangekondigd. Laatstgenoemde datum is in overleg met [betrokkene 4], de adviseur van de directie van [G], bepaald.
- De bezoeken aan [G] hebben plaatsgevonden op 10, 11 en 12 februari 2003 (zie onder meer Van Voorden, gespreksaantekeningen gevoegd bij de brief van de advocaat-generaal d.d. 9 januari 2008). Bij die bezoeken zijn de bedrijven van verschillende vennootschappen van [G] bezocht waaronder die van vennootschappen die niet in de tenlastelegging zijn genoemd. Bij een deel van die bezoeken waren steeds [verdachte 1] en [verdachte 3] aanwezig.
- Tijdens die bezoeken hebben ambtenaren van de belastingdienst gesproken met medewerkers van de bezochte bedrijven.
- Na de vorenbedoelde bezoeken van ambtenaren van de belastingdienst zijn op 12 februari 2003 naast een vuilcontainer diverse restanten papier gevonden die kennelijk afkomstig waren uit een papierversnipperaar.
- Op 13 maart 2003 heeft [betrokkene 2], floormanager bij [F] BV zich bij de belastingdienst gemeld met een tip over het betalen van zwarte lonen bij [F] BV. Vervolgens is het (preplannings)onderzoek stopgezet en is op 1 april 2003 een ATVmelding opgesteld, omdat naar aanleiding van de melding van [betrokkene 2] bij de ambtenaren van de belastingdienst een redelijk vermoeden was ontstaan dat er binnen [G] strafbare feiten werden gepleegd.
C.2.1.
Het hof stelt voorop dat het in de artikelen 47 en 49 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen AWR), melding maakt van verplichtingen van een ieder. Uit deze verplichtingen vloeien bevoegdheden van de ambtenaren van de belastingdienst voort. De uitoefening van deze bevoegdheden zullen in de regel plaatsvinden in het kader van een controle bij een belastingplichtige.
Naar het oordeel van het hof heeft de in de praktijk gegroeide typering van facetten van een onderzoek - waaronder de typering preplanningsonderzoek) - niet tot gevolg dat er dan sprake zou zijn van een ander onderzoek dan als bedoeld in de artikelen 47 en 49 AWR.
Het hof merkt voorts op dat - ingeval er een verdenking bestaat zoals bedoeld in artikel 27 SV Pro - controlebevoegdheden mede ten behoeve van de opsporing mogen worden ingezet. Daarbij dienen dan de waarborgen die aan een verdachte toekomen in acht te worden genomen. Dit betekent onder meer dat, als aan een persoon - indien hij als verdachte dient te worden
aangemerkt - vragen worden gesteld tegen de achtergrond van een controlebevoegdheid, aan die persoon de cautie zal moeten worden gegeven. Controlebevoegdheden mogen - ingeval er een verdenking bestaat als bedoeld in artikel 27 SV Pro - niet louter ten behoeve van de opsporing mogen worden ingezet. Dat zou kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van misbruik van die bevoegdheid (détournement de pouvoir).
C.2.2.
Het hof is van oordeel - tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder C.1. is weergegeven - dat de aanwezigheid van informatie van slechts één tipgever voorafgaand aan de bezoeken aan [G] in februari 2003, wellicht de vraag heeft doen rijzen bij de ambtenaren van de belastingdienst of mogelijk bij [F] strafbare feiten werden gepleegd, doch zeker
niet dwong tot de conclusie dat er sprake was van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 SV Pro ten aanzien van [F] BV of verdachte, laat staan ten aanzien van de overige [G]-vennootschappen of verdachte.
Ook overigens is niet gebleken van aanwijzingen dat er reeds voorafgaande aan het (preplannings)onderzoek sprake was van een redelijk vermoeden in de zin van artikel 27 SV Pro ten aanzien van [G] of verdachte. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de ambtenaren van de belastingdienst bereid waren om in overleg met [betrokkene 4] tot een datum te komen voor wat
betreft de bezoeken. Gelet op de risico's die kunnen voortvloeien uit zo'n "afspraak op termijn" is deze opstelling van de belastingdienst een contra-indicatie voor de stelling dat er op dat moment bij de belastingdienst reeds een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 SV Pro zou bestaan.
Het vorenstaande in ogenschouw nemend is er derhalve geen aanleiding te concluderen dat de ambtenaren van de belastingdienst tijdens het (preplannings)onderzoek op onrechtmatige wijze jegens [G] en verdachte gebruik hebben gemaakt van de hen toekomende controlebevoegdheden. De ambtenaren waren niet gehouden verdachte de cautie te geven.
Nu in het verweer tevens is opgemerkt dat ook aan anderen dan verdachte met wie tijdens die bezoeken is gesproken, de cautie had moeten worden gegeven, overweegt het hof enerzijds dat niet is gebleken dat die anderen in die fase als verdachte werden c.q. hadden moeten worden aangemerkt als verdachte en anderzijds dat - zelfs indien daar anders over zou moeten worden geoordeeld - een eventuele schending van het bepaalde in artikel 27 SV Pro niet leidt tot het oordeel dat daardoor verdachte in enig rechtens te beschermen belang is getroffen. Ook onder die omstandigheden zijn derhalve verklaringen van anderen bruikbaar voor het bewijs voor zover het de zaak van verdachte betreft.
Het feit dat op 12 februari 2003 papiersnippers zijn aangetroffen dwingt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat er vanaf dat moment sprake zou zijn van een redelijk vermoeden als bedoeld in artikel 27 SV Pro.
Nu er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een verdenking zoals bedoeld in artikel 27 SV Pro jegens [G] of verdachte, ook niet wanneer de onderdelen van het verweer in onderlinge samenhang worden bezien, zijn de door de ambtenaren gehanteerde controlebevoegdheden dus niet ingezet mede ten behoeve van de opsporing, laat staan louter ten behoeve van opsporing.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de belastingambtenaren niet onrechtmatig hebben gehandeld en dat er geen misbruik is gemaakt van de controlebevoegdheden. Er zijn geen gronden waarop geoordeeld zou moeten worden dat de informatie die tijdens het (preplannings)onderzoek is verkregen, op onrechtmatige wijze is verkregen.
C.2.3.
Hetgeen overigens in dit verband nog door de verdediging is aangevoerd ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie behoeft, gelet op het vorenstaande, geen verdere bespreking.
C.2.4.
Dit onderdeel van het verweer wordt in al zijn facetten verworpen."
3.3. Als ik probeer te reconstrueren wat er in deze zaak is aangevoerd over het onderwerp dat in het eerste middel aan de orde wordt gesteld kom ik tot het volgende. Uit de pleitnota van mr. Sijbers, de advocaat van medeverdachte [verdachte 1], zijn veel onderdelen overgenomen. Voorts is in de pleitnota van 30 januari 2008 in de zaak van verdachte aangevoerd dat de ambtenaren van de belastingdienst onrechtmatig hebben gehandeld door aan verdachte op 10 februari 2003 en daarna niet mee te delen dat hij niet tot antwoorden verplicht was. Ook hebben zij de ware aard en strekking van hun onderzoek verzwegen. De officier van justitie had al eerder moeten beseffen dat tijdens het preplanningsonderzoek informatie op onrechtmatige wijze was vergaard. Bovendien heeft de officier van justitie bewust gehandeld met de bedoeling om een eerlijk proces om zeep te helpen onder meer door te proberen te verhinderen dat de verdediging op de hoogte zou raken van de ware aard en strekking van het preplanningsonderzoek. Dat alles dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. In de tweede plaats is het OM niet-ontvankelijk omdat alleen maar door misbruik van bevoegdheden resultaten zijn verkregen die ertoe hebben geleid dat de zaak strafrechtelijk is vervolgd in plaats van fiscaal afgedaan. Alles wat in het preplanningsonderzoek is verzameld en alle andere verklaringen daarna mogen niet tot het bewijs meewerken. Meer subsidiair zal de straf lager uit moeten vallen.
3.4. De Hoge Raad heeft in HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma uitdrukkelijk bepaald dat het antwoord op de vraag of vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek tot een sanctie moeten leiden en zo ja, tot welke, afhangt van een aantal factoren. Een van die factoren is het nadeel dat door het vormverzuimen is veroorzaakt. Bij de beoordeling van dat nadeel is onder meer van belang of en in hoeverre verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
In de doolhof van verwijzingen naar andere en eigen pleitnota's uit eerste aanleg en hoger beroep blijkt uiteindelijk dat volgens de stellers van het middel er drie gegevens zijn die in het nadeel van verdachte hebben gewerkt. In de eerste plaats dat de controlerende belastingambtenaren tijdens het preplanningsonderzoek de bewaarplicht aan de orde hebben gesteld en dat de directie heeft aangegeven dat daaraan nog steeds niet wordt voldaan. In de tweede plaats dat door directie en bedrijfsleiding is medegedeeld dat ieder personeelslid een unieke kassacode heeft en dat de controlerende ambtenaren toen hebben geconstateerd dat de tijdstippen van aanwezigheid niet overeenkomen met tijden waarop het betrokken personeel aanwezig zou moeten zijn. In de derde plaats dat de directie heeft verklaard dat de lonen uitsluitend per bank/giro worden betaald.
3.5. De derde mededeling is een duidelijke onwaarheid. De leden van de directie wisten toen immers al dat er ook zwart, buiten de giro of bank om, werd betaald. Dat de leden van de directie tijdens het preplanningsonderzoek niet als verdachten zijn behandeld heeft hen dus niet verhinderd zich wel als zodanig te gedragen en niet de waarheid te spreken. Hierin kan ik geen nadeel zien dat het gevolg is van een vormverzuim. Voor de tweede uitlating van de kant van de directie geldt dat niets is gesteld over de context waarin deze is gedaan, door wie deze is gedaan, of zij een reactie was op een vraag of dat zij een spontane verklaring was. Als er al sprake zou zijn geweest van enig vormverzuim dan is niet duidelijk gemaakt tegenover wie dit vormverzuim is begaan. Als aan een derde niet de rechten worden toegekend die hem als verdachte toekomen betekent dat nog niet automatisch dat ook een vierde daardoor wordt benadeeld. Hierover wordt geen uitsluitsel gegeven. Het eerste item lijdt ook aan dit euvel, maar hier speelt een rol dat [G] al eerder is gewaarschuwd dat de administratie niet in orde was en dat dit een strafbaar feit zou kunnen zijn. Er bestond dus al eerder verdenking tegen [G]. Maar nergens wordt duidelijk hoe de controlerende ambtenaren de bewaarplicht aan de orde hebben gesteld. Hebben zij de eerdere aanmaning in herinnering geroepen? Hebben zij in het algemeen gevraagd hoe het nu gaat met de administratie of heeft iemand van de directie, in de verwachting dat de ambtenaren wel zouden willen weten of de administratie nu wel op orde was, spontaan de verwachtingen willen temperen? Is de mededeling van de directie het gevolg van een verzoek om de boeken te mogen inzien? Is "aan de orde stellen" hetzelfde als "vragen naar"?
Hetgeen wordt gesteld in de pleitnota's en cassatiemiddel ontbeert de scherpte die volgens de Hoge Raad nodig is om een antwoord te ontlokken over een vormverzuim. Wel kan ik met de stellers van het middel in zoverre meegaan dat de mededeling van de directie dat de administratie nog steeds niet in orde was aanleiding had moeten zijn om het strafrechtelijk circuit in gang te zetten. Maar welke gevolgen het heeft gehad dat er vervolgens niet is omgeschakeld naar een opsporingsonderzoek wordt in het middel niet helder gemaakt. Ook als men zou aanvaarden dat voor het preplanningsonderzoek al veel meer aanwijzingen ter beschikking stonden dat binnen [G] zwart werd betaald en dat dus eerder de cautie had moeten worden gegeven aan de personen die vermoed konden worden daarbij betrokken te zijn, blijft de omschrijving van het nadeel dat door dit vormverzuim is geleden steken in algemeenheden.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 3. Bij de aanvang van het opsporingsonderzoek door de FIOD is onrechtmatig verkregen informatie gebruikt, te weten informatie uit het preplanningsonderzoek zonder dat de cautie is verstrekt. De stellers van het middel verwijzen naar passages uit de pleitnota van eerste aanleg, paragrafen 105 tot en met 107. Daar wordt uitgegaan van allerlei mededelingen van de kant van de directie die zouden zijn voortgevloeid uit het gehoorzamen aan de medewerkingsverplichting, terwijl daarentegen de cautie had moeten zijn gegeven.
4.2. Ik kan aan deze paragrafen niet ontlenen dat de uitlatingen zijn gedaan onder druk van de medewerkingsverplichting. Het heeft er eerder de schijn van dat de mededelingen zijn gedaan in het kader van een uitleg over de werkwijze binnen het concern. In ieder geval blijkt nergens dat de mededelingen de antwoorden bevatten op vragen die door de ambtenaren zijn gesteld. Dit laat overigens onverlet dat het hof er mijns inziens ten onrechte niet van is uitgegaan dat jegens [G] in ieder geval de verdenking heeft bestaan dat niet is voldaan aan de bewaarplicht.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte verdachte heeft veroordeeld voor het misdrijf van artikel 140 Sr Pro. Daartoe beogen de stellers van het middel dat juist in de tenlastegelegde periode besloten was om het afromen van de omzet en het uitbetalen van zwarte lonen af te bouwen, zodat het naaste doel van [G] niet meer was om misdrijven te plegen. Het plegen van misdrijven was niet meer de voornaamste bestaansgrond voor [G].
5.2. Het hof heeft een gevoerd bewijsverweer als volgt geformuleerd:
"Door de raadsman van verdachte is aangevoerd dat verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken, aangezien er geen sprake is geweest van oogmerk op het plegen van misdrijven. Het plegen van misdrijven is nooit het naaste doel geweest van [G].
De feitelijke werkzaamheden binnen [G] waren meer dan hoofdzakelijk gericht op het verrichten van diensten in de horeca en de vermeende strafbare feiten hebben slechts een klein deel van bedrijfsvoering uitgemaakt. Voorts kan niet bewezen worden dat de vermeende misdrijven structureel en georganiseerd hebben plaatsvonden."
Dit verweer is door het hof verworpen:
"Vooropgesteld moet worden dat de criminele organisatie, zoals omschreven in de tenlastelegging, niet vereenzelvigd kan worden met [G]. De criminele organisatie ziet op een conglomeraat van natuurlijke personen en een aantal rechtspersonen.
Het doel van de meergenoemde [verdachte 2] en [verdachte 1], [verdachte 3] en [verdachte 4], alsmede van hun (assistent)floormanagers voor zover genoemd in de bewezenverklaring, was het succesvol drijven van horecaondernemingen. In hun eigen opvatting kon dat alleen door het afromen van de omzet en het uitbetalen van zwart loon, hetgeen vanaf het begin van de oprichting van het zogenaamde [G]concern structureel werd toegepast en onderdeel uitmaakte van de vaste bedrijfsvoering binnen de vennootschappen.
Naar het oordeel van het hof is er sprake geweest van een gestructureerd samenwerkingsverband van natuurlijke en rechtspersonen, waarbij hiërarchie (gezagsverhouding) en het (doen) geven van aanwijzingen en instructies aan de medewerkers bij aanvang van hun dienstverband duidelijk zichtbaar waren. Dat verdachte, naar hij verklaard heeft, niet exact wist wat er werd afgeroomd en hoeveel er zwart werd uitbetaald, doet hier niet aan af. Er werd naar het oordeel van het hof weliswaar een oorbaar doel nagestreefd, echter men trachtte dit te verwezenlijken door middel van onder andere het plegen van strafbare feiten zoals het plegen van belastingfraude en valsheid in geschrift. Hiermee is het plegen van misdrijven een nevendoel, niet zozeer van [G] zelf, maar van het hiervoor genoemde conglomeraat van natuurlijke en rechtspersonen verworden. Binnen dit kader hadden verdachte en zijn medeverdachten het oogmerk op het plegen van misdrijven. Het verweer wordt verworpen."
5.3. Bewezenverklaard is onder 5 dat
"hij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 20 januari 2004 te Rotterdam en 's-Gravenhage, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte, en [verdachte 1] en [verdachte 4] en [verdachte 2] en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] en [betrokkene 8] en [betrokkene 9] en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en [betrokkene 12] en [betrokkene 13] en [betrokkene 14] en [betrokkene 15] en [F] B.V. en [A] B.V. en [B] B.V. en [C] B.V. en [E] B.V. en [D] B.V. en [H] B.V., welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk niet, niet juist of niet volledig nakomen van de in artikel 10 van Pro de Coordinatiewet sociale verzekering bedoelde verplichtingen
en
het plegen van valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht
en
het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van bij de belastingdienst voorziene aangiften voor de omzetbelasting en loonbelasting, als bedoeld in artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen
en
het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan of bij de krachtens de belastingwet gestelde eisen, en het opzettelijk niet voeren van een zodanige administratie als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onderdeel d, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen,
en
het opzettelijk niet voldoen aan de verplichting tot het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers als bedoeld in artikel 68, tweede lid, onderdeel e, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen."
5.4. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging tot uitdrukking gebracht dat het doel van [G] en de daarin samenwerkende personen weliswaar was het exploiteren van horecaondernemingen maar dat van het begin af aan de deelnemers ervan overtuigd waren dat een succesvolle horeca-onderneming niet kon werken zonder zwarte uitbetalingen en overeenkomstig deze overtuiging hebben gehandeld.
5.5. Anders dan in het middel kennelijk wordt aangenomen kan aan het oogmerk van de organisatie in artikel 140 Sr Pro niet afdoen dat het plegen van de betreffende strafbare feiten niet meer het hoofddoel of de voornaamste bestaansgrond van de organisatie was.(2) Dat de organisatie mede op legale wijze werkzaam was en dat ook mede tot doel had doet daaraan niet af.(3) Dat de organisatie in het leven is geroepen met een uitsluitend legaal doel staat er evenmin aan in de weg dat gaandeweg het doel ook het plegen van misdrijven is gaan omvatten.(4) Er was sprake van een gestructureerd en langdurig samenwerkingsverband waarin de strafbare feiten opzettelijk werden begaan. Daaruit heeft het hof kunnen afleiden dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk had.(5)
Het hof heeft erop gewezen dat de strafbare feiten een vast onderdeel uitmaakten van de bedrijfsvoering omdat de exploitatie volgens de leidinggevenden (aanvankelijk) alleen maar succesvol kon zijn als de omzet werd afgeroomd en zwart loon uitbetaald. Dat betekent dat de strafbare feiten binnen de organisatie geen incident waren maar bestendige praktijk en dat zij zeer sterk verstrengeld waren met de exploitatie van de horecabedrijven. Dat inmiddels al een flinke stap was gezet in de richting van een regularisering van de bedrijfsvoering betekent nog niet dat het oogmerk van de organisatie niet meer was gericht op het plegen van misdrijven als die misdrijven nog steeds werden begaan, zij het in mindere mate dan voorheen en zij het tegen de achtergrond van een herstructurering van de werkwijze.
Het oordeel van het hof dat er sprake was van het oogmerk tot het plegen van misdrijven geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.
Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt dat het hof in het kader van straftoemeting niet is ingegaan op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreffende de hoogte van het werkelijk geleden nadeel.
De stellers van het middel doen ook hier weer een beroep op allerlei onderdelen uit pleitnota's van eerste en tweede aanleg, waarin kritiek is uitgeoefend op de door het OM toegepaste extrapolatie, rente en brutering. De vaststellingsovereenkomst zou niet bepalend mogen zijn.
6.2. De AG heeft zich in zijn strafeis gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst. Hij heeft het bedrag van € 2.000.000 als uitgangspunt genomen, daarop € 400.000 (een vijfde van het totale bedrag omdat het jaar 1999 buiten de tenlastelegging is gebleven maar wel is meegeteld in de vaststellingsovereenkomst) in mindering gebracht maar vervolgens een zelfde bedrag daar weer bij opgeteld omdat bij de vaststellingsovereenkomst geen rekening is gehouden met het nadeel dat aan de sociale fondsen is toegebracht. De AG heeft ter ondersteuning van zijn standpunt gewezen op HR 12 september 2006, NJ 2007, 410 waaruit hij afleidde dat een vaststellingsovereenkomst een leidraad kan bieden bij het vaststellen van het nadeel.
6.3. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"Voorts is zijdens verdachte bepleit, als op de gronden in de pleitnota weergegeven, dat bij de bepaling van de op te leggen straf rekening dient te worden gehouden met de volgende strafverminderende factoren:
(...)
- middels een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst is het geleden fiscale nadeel vastgesteld op een bedrag van 2 miljoen euro (welk bedrag mede omvatte de onjuiste belastingaangiften in 1999, welke gedragingen niet zijn ten laste gelegd), welk bedrag door verdachte en zijn medeverdachten is voldaan;
(...)"
6.4. In de straftoemetingsoverwegingen heeft het hof het volgende overwogen:
"Het hof betrekt daarbij(6) tevens de hoogte van het financiële nadeel dat verdachte en zijn drie meergenoemde medeverdachten ([verdachte 4] en [verdachte 1 en 2]) in aanvang de Staat hebben berokkend. Het hof gaat daarbij uit - tegen de achtergrond van het door [G] met de fiscus gesloten compromis - van EUR 1,6 miljoen terzake van de onjuiste
belastingaangiften, vermeerderd met EUR 400.000,- terzake van het onder 6 bewezen verklaarde gedrag. Gelet op de hoogte van deze benadeling, in onderling verband gezien met de omstandigheden dat de bewezen verklaarde gedragingen zich uit strekken over meerdere jaren en dat verdachte en zijn medeverdachten na de controle in februari 2003 zijn doorgegaan met het plegen van strafbare feiten, ligt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van meer dan één jaar in de rede, waarbij het hof acht heeft geslagen op straffen die plegen te worden opgelegd in andere zaken waarbij sprake is van een substantiële benadeling van de Staat, waaronder uitkeringsfraude."
6.5. De stellers van het middel nemen kennelijk het standpunt in dat de vaststellingsovereenkomst niet als uitgangspunt voor het geleden nadeel kan dienen. Het hof heeft volgens het middel niet inzichtelijk gemaakt hoe het tot een bedrag van € 2.000.000 nadeel komt. In de vaststellingsovereenkomst is rekening gehouden met factoren die voor de vaststelling van het geleden fiscale nadeel in de strafzaak niet mogen meetellen, zoals de extrapolatie naar andere jaren, fooien en de brutering.
6.6. Ik kan het standpunt van het middel niet onderschrijven. Het hof heeft zich kennelijk aangesloten bij de benadering van de AG. De AG heeft de fooien buiten beschouwing gelaten.(7) Dat het ongeoorloofd was om de vaststellingsovereenkomst als uitgangspunt te nemen voor de berekening van het nadeel omdat de periode van de vaststellingsovereenkomst een andere is dan die van de tenlastelegging lijkt mij niet het geval te zijn. Dat een vaststellingsovereenkomst de basis kan zijn voor zo'n berekening is op te maken uit HR 9 november 2004, LJN AP8410 en ook uit HR 12 september 2006, NJ 2007, 410. Het feit dat de periode waarop de vaststellingsovereenkomst betrekking heeft niet helemaal overeenkomt met de periode waarin de tenlastegelegde feiten zich zouden hebben voorgedaan is volgens mij geen grond om de gehele vaststellingsovereenkomst voor de bepaling van het nadeel in het kader van de straftoemeting buiten beschouwing te laten, als maar vanuit de vaststellingsovereenkomst tot een verantwoorde extrapolatie kan worden overgegaan voor het niet congruerende belastingjaar. Het standpunt van het middel dat extrapolatie geheel ongeoorloofd is is inmiddels achterhaald. Ik verwijs naar HR 14 maart 2008, LJN AU0840, waarin de Hoge Raad over extrapolatie bij het opleggen van een naheffingsaanslag omzetbelasting overwoog:
"3.2. Voor zover middel 1 zich keert tegen het hiervoor in 3.1 omschreven oordeel van het Hof dat niet kan worden aangenomen dat niet aan een controle onderworpen facturen onjuist zijn, slaagt het. Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de Inspecteur door middel van een steekproef en extrapolatie van de resultaten daarvan tot een deugdelijke berekening van ten onrechte door belanghebbende niet voldane omzetbelasting kon komen, is voor het oordeel van het Hof geen steun te vinden in het recht. Een fundamenteel beginsel van het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wordt gevormd door het uitgangspunt dat bij elke transactie omzetbelasting verschuldigd wordt onder aftrek van de omzetbelasting waarmee de onderscheiden elementen van de prijs rechtstreeks waren belast. Daarentegen behoort niet tot de fundamentele beginselen van het stelsel dat belasting welke de belastingplichtige had moeten voldoen ten behoeve van de schatkist, door middel van naheffing slechts kan worden geïnd indien gewaarborgd is dat die belastingplichtige, ook al heeft deze ten onrechte met vrijstelling van omzetbelasting gefactureerd, de na te heffen belasting alsnog vergoed krijgt van zijn afnemer (vgl. HvJ EG 3 maart 2004, Transport Service NV, C-395/02, V-N 2004/18.18)."
Op dezelfde dag wees de Hoge Raad ook een arrest over naheffingsaanslagen loonbelasting met een uitkomst die in dezelfde richting lijkt te wijzen.(8) Op basis van een zogenaamde guldenssteekproef uit één jaar had de inspecteur beslist dat bepaalde onkostenvergoedingen ten onrechte gedeeltelijk buiten de loonbelasting waren gehouden en deze bevindingen geëxtrapoleerd naar andere belastingjaren. De Hoge Raad overwoog:
"3.3.3. Middel 3 komt op tegen het hiervoor onder c vermelde oordeel. Het middel strekt er kennelijk toe te betogen dat de resultaten van de over 1996 uitgevoerde steekproef niet zonder meer geëxtrapoleerd kunnen worden naar de jaren 1993 tot en met 1995. Dat betoog is op zichzelf genomen niet onjuist. Een dergelijke extrapolatie van het resultaat van een steekproef naar andere tijdvakken is in beginsel slechts verantwoord indien er voldoende grond is om aan te nemen dat de desbetreffende tijdvakken een constant beeld vertonen wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie."
Een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat niet mocht worden geëxtrapoleerd ter vaststelling van het nadeel over 1999 en dat de periodes waarvan geen zwart kasboek ter beschikking was daarom buiten beschouwing dienden te worden gelaten had het hof dus slechts kunnen verwerpen.
6.7. De stelling dat directe brutering hier niet mocht plaatsvinden gaat mijns inziens ook niet op. Als blijkt dat een werkgever te weinig aan loonheffing heeft ingehouden zal een naheffingsaanslag of een correctie worden toegepast. De werkgever mag de nageheven of gecorrigeerde loonbelasting of premie volksverzekeringen in beginsel verhalen op de werknemer. Doet de werkgever dit niet dan geniet de werknemer voordeel omdat de werkgever de belasting en premie die te weinig is betaald voor eigen rekening neemt. De heffing over het voordeel die voor rekening komt van werkgever wordt brutering genoemd. Als de heffingen worden berekend alsof de werkgever bij voorbaat al van verhaal op de werknemer heeft afgezien noemt men dat directe brutering. Bij indirecte brutering wordt de loon- en premieheffing eerst vastgesteld op het moment dat de werkgever van verhaal afziet. Daarvan zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de werkgever te goeder trouw meende dat een onkostenvergoeding niet onder belastbaar loon viel te rekenen. Als een werkgever zwart loon uitbetaalt en hij niet meer kan achterhalen aan wie hoeveel zwart loon is uitbetaald bijvoorbeeld omdat dat niet goed is geadministreerd, wordt de mogelijkheid van verhaal op de werknemer uitgesloten geacht, dan kan de werkgever geacht worden van begin af aan van verhaal te hebben afgezien en zal het gehele zwarte loon als netto voordeel voor de werknemer worden gezien en direct gebruteerd kunnen worden.(9) Zo ook de belastingkamer van de Hoge Raad in een arrest, waarin de te beoordelen situatie opvallend veel gelijkenis vertoont met de situatie die thans ter beoordeling staat. Het gaat om de exploitant van een horecagelegenheid waarin zwart werd betaald. Het UWV heeft daarop de niet aangegeven lonen direct gebruteerd. De Centrale Raad oordeelde dat het UWV daartoe is kunnen overgaan, omdat de zwarte lonen zijn uitbetaald onder zodanige omstandigheden dat verhaal op de werknemers niet meer mogelijk is. Daarbij is relevant geacht dat is getracht om ontdekking van de zwart betaalde lonen te voorkomen door vastleggingen met betrekking tot personeel en gewerkte uren weg te gooien. De Hoge Raad overwoog:
"In het hiervoor in 4.2.1 weergegeven oordeel van de Centrale Raad ligt besloten dat belanghebbende nimmer het voornemen heeft gehad om bij ontdekking van de zwarte loonbetalingen de verschuldigde inhoudingen op de werknemers te verhalen en daarom, toen ontdekking dreigde, de voor zulk een verhaal benodigde gegevens heeft weggegooid en/of vernietigd. De omstandigheid dat een deel van die gegevens pas in maart 2003 zijn vernietigd, doet geen afbreuk aan de in cassatie onaantastbare vaststelling van de Centrale Raad dat het systeem van belanghebbende reeds voordien - en ook reeds ten tijde van de loonbetaling - erop gericht was om elk verhaal onmogelijk te maken. Aldus beschouwd geeft dit oordeel van de Centrale Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting." (10)
De stelling dat in de onderhavige zaak niet direct mocht worden gebruteerd is mijns inziens niet houdbaar.
6.8. Nu volgens mij de vaststellingsovereenkomst als uitgangspunt mocht worden gebezigd, nu er mocht worden geëxtrapoleerd en direct gebruteerd zijn de pijlers waarop het standpunt van de verdediging was gebouwd daaronder weggeslagen.
Het middel faalt.
7. Ambtshalve merk ik nog op dat op 5 maart 2008 cassatieberoep is ingesteld en dat inmiddels tot de dag van vandaag al meer dan twee jaren zijn verstreken, waardoor de redelijke termijn in de cassatiefase is geschonden. De Hoge Raad kan deze schending compenseren in een verlaging van de opgelegde straf.
8. De voorgestelde middelen falen. Het derde middel kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
9. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 08/04595 ([verdachte 5]), 08/04444 ([verdachte 1]), 08/04591 ([verdachte 4]), 08/04597 ([verdachte 3]), 08/04588 ([verdachte 2]) en 08/04583 ([verdachte 6]).
In alle zaken zal ik vandaag concluderen.
2 HR 29 januari 1990, NJB 1991, p. 719, nr. 50.
3 HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499.
4 HR 6 oktober 1992, NJ 1993, 100.
5 HR 30 september 1997, NJ 1998, 118.
6 AM, bij de strafoplegging.
7 Zoals ook erkend op p. 33 in de pleitnotities van 30 januari 2008 van mr Sijbers in de zaak [verdachte 1], bij wie ook mr. Van Eijck zich blijkens zijn pleitnota van 30 januari 2008, blz. 10/11 heeft aangesloten. Zie ook blz. 48 van die pleitnota waarin de advocaten van verdachte stellen dat de belastingschuld is vastgesteld op 2 miljoen euro. Dat is volgens de pleitnota geen compromisbedrag maar een werkelijk bedrag plus verhogingen.
8 HR 14 maart 2008, LJN AU0838.
9 Mr. dr. D.V. E.M. van der Wiel-Rammeloo et. al., Loonheffingen editie 2009, p. 124 e.v.
10 HR 22 januari 2010, LJN BL0080.