Conclusie
Nr. 08/04148
Mr. Aben
Zitting 11 mei 2010
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 25 augustus 2008 vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde en ter zake van 1. "met iemand van wie hij weet dat hij aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is daartegen weerstand te bieden ontuchtige handelingen plegen", en 2. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden.
2. Namens de verdachte heeft mr. C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.J. Lamers, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.
3.1. De middelen van cassatie komen zonder uitzondering op tegen 's hofs bewijsoordeel over het onder 1 bewezenverklaarde. Deze tenlastelegging is toegesneden op een delictsomschrijving van artikel 247 Sr Pro. Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte:
"in de maand juni 2005 te Utrecht, met [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat [slachtoffer] aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens leed dat [slachtoffer] niet of onvolkomen in staat was daartegen weerstand te bieden, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het
- tonen van zijn ontblote penis aan [slachtoffer] en het
- door [slachtoffer] laten betasten van zijn, verdachte's (ontblote) penis en van zijn verdachte's (ontblote) zaadballen en het
- door het door [slachtoffer] laten maken van trekkende bewegingen aan zijn, verdachte's penis en het
- betasten van de ontblote penis en de ontblote zaadballen van [slachtoffer];"
3.2. Op een dag in juni 2005 hebben de feiten die in de bewezenverklaring zijn omschreven plaatsgehad in de douchecel van de indertijd 66-jarige verdachte, die op korte afstand woonde van genoemde [slachtoffer]. De verdachte heeft deze seksuele handelingen als zodanig erkend. Van de toen 18-jarige [slachtoffer] weten zijn ouders te melden dat hij een verstandelijke beperking c.q. "lichte achterstand" heeft, naïef is en mensen niet doorziet. Hij is gediagnosticeerd als te zijn behept met PDD-NOS.(1)
3.3. Het hof heeft omtrent het bewijs in het bestreden arrest het volgende overwogen:
"Bewijsoverwegingen
Feit 1
Door en namens verdachte is, zakelijk weergegeven, betoogd, dat er weliswaar sprake is geweest van seksuele handelingen, op de wijze zoals beschreven in de tenlastelegging, tussen verdachte en [slachtoffer], doch dat [slachtoffer], zijnde een volwassen man van 18 jaar, vrijelijk zijn seksuele wil kon bepalen ten aanzien van die handelingen. Om die reden moet vrijspraak volgen, omdat het bestanddeel 'niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden' niet bewezen kan worden. Zo al zou komen vast te staan dat [slachtoffer] niet vrijelijk zijn seksuele wil kon bepalen, dan dient verdachte eveneens te worden vrijgesproken, omdat wetenschap bij verdachte daaromtrent ontbrak, aldus de raadsman.
Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder als volgt.
Omtrent aangever [slachtoffer] is d.d. 2 februari 2004 door het Orthopedagogisch Centrum OPL te Maartensdijk een rapportage opgemaakt. Door de onderzoekers L. Mevissen, GZ-psycholoog en L. van Gennip, psychologisch assistent is [slachtoffer] diagnostisch onderzocht, onder andere omdat [slachtoffer] een andere ontwikkeling liet zien dan andere op moeilijk lerend niveau functionerende jongens. Uit dit onderzoek is onder meer - zakelijk weergegeven - het navolgende naar voren gekomen: "[slachtoffer] blijkt niet in staat om adequaat te functioneren zonder dat er voortdurende begeleiding beschikbaar is. [Slachtoffer] lijkt geen vat te hebben op de problemen die hij in het dagelijks leven heeft. [Slachtoffer] heeft geen gevoel voor nabijheid en afstand. Uit het intelligentieonderzoek komt naar voren dat [slachtoffer] een Totaal-IQ van 70 heeft, waarmee hij op licht verstandelijk gehandicapt niveau functioneert. Met de kennis die hij heeft, is [slachtoffer] nauwelijks in staat om problemen te doorzien en op te lossen. Zijn begripsbesef is zwak. Hij beschikt over enige sociale kennis, maar kan deze enkel toepassen in concrete en eenvoudige situaties. Er is sprake van een opvallend tekort in de sociale interactie. De onderzoeksbevindingen wijzen in de richting van een autismespectrumstoornis (PDD-NOS). [Slachtoffer] lijkt een kwetsbare jongen, die gemakkelijk wordt overvraagd. [Slachtoffer] kan wel vertellen wat hoort en niet hoort, maar is niet in staat om dit "weten" om te zetten in adequaat handelen."
Hoewel deze rapportage niet in verband met deze strafzaak is opgemaakt en al bijna 1,5 jaar oud is op het moment dat het feit speelt, acht het hof - anders dan de raadsman - de in de rapportage gerelateerde bevindingen ook van belang in deze strafzaak. Op grond van de in deze strafzaak afgelegde verklaringen van de ouders van [slachtoffer] én die van verdachte zelf kan naar het oordeel van het hof immers genoegzaam worden aangenomen, dat de ontwikkeling van de geestvermogens van [slachtoffer] op het moment van het feit -juni 2005 - niet wezenlijk anders was dan op het moment van het opmaken van de rapportage. Zo heeft de moeder van [slachtoffer], zakelijk weergegeven, verklaard, dat haar zoon een lichte achterstand heeft, meer uitleg nodig heeft en langzamer van begrip is. De vader van [slachtoffer] heeft, zakelijk weergegeven, over zijn zoon verklaard, dat deze een verstandelijke handicap heeft en over het algemeen wat naïef is, wat voor zijn zoon een grote valkuil is. Verdachte heeft omtrent [slachtoffer] (bij de politie op pagina 24 van het 0-proces-verbaal) verklaard dat hij aan het doen en laten van die 18-jarige (het hof begrijpt: [slachtoffer]) kon merken dat hij geestelijk niet in orde was. Verdachte heeft daarbij voorts verklaard dat hij het niveau van die 18-jarige op een leeftijd schatte van circa 10 jaar. Ter terechtzitting van de rechtbank op 27 april 2007 heeft de verdachte verklaard, zakelijk weergegeven: "Soms kon je niet echt zien dat hij debiel was. Hij was niet heel intelligent. Ik wist dat hij 18 jaar was. Maar soms vertoonde hij bepaald gedrag, dan dacht ik dat hij geestelijk niet in orde was. Die van 12 jaar toonde meer wil dan hij. Zeker als hij met die kleine speelde, dan bedoel ik [betrokkene 1]. Zijn niveau weet ik niet, maar het niveau van een 10-jarige klopt wel. Ik weet dat hij op een speciale school zat. De ouders hadden het over hun kind als debiel, dat werd over [betrokkene 1] en [slachtoffer] gezegd. Dat hadden ze mij al vóór het gebeuren gezegd." Ter terechtzitting van het hof d.d. 11 augustus 2008 heeft verdachte verklaard dat [slachtoffer] weliswaar 18 jaar was, maar ook een beetje achter en dat het juist is dat hij hem eens als een 10-jarige heeft beschreven.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat er bij de destijds 18-jarige [slachtoffer] sprake is geweest van een zodanig gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens, dat hij niet of onvolkomen in staat is geweest om weerstand te bieden tegen de seksuele toenaderingen van verdachte, die als een climax kunnen worden beschouwd van een door verdachte opgezet proces van 'grooming'. Verdachte heeft zijn seksuele toenaderingen voorbereid door eerst het vertrouwen van het slachtoffer te winnen en geleidelijk aan het gesprek op seksuele thema's te brengen. Verdachte heeft het slachtoffer als het ware versierd.
In de aangifte van [slachtoffer] zijn weliswaar enkele discrepanties waar te nemen - zoals de raadsman heeft opgesomd in zijn pleitnota - tussen diens gedrag tijdens het voorval en zijn wilsuitingen, doch deze laten zich naar het oordeel van het hof verklaren door de gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens. Het slachtoffer [slachtoffer] heeft af en toe wel 'nee' gezegd tegen verdachte gedurende diens seksuele toenaderingen, maar hij had daarbij door de gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens onvoldoende overtuigingskracht om daadwerkelijk weerstand tegen die verregaande seksuele toenaderingen te bieden. Deze constatering sluit aan bij het einde van het citaat uit het OPL-rapport."
4.1. Ter inleiding op de bespreking van de middelen het volgende. De wetgever heeft in 1991(2) met wijziging van de artikelen 243 en 247 Sr het resultaat van zijn afweging van enerzijds het belang van de vrijheid van de seksuele ontwikkeling en anderzijds het belang van de bescherming tegen seksueel misbruik van geestelijk gehandicapten in wetgeving opgetekend. Onder verwijzing naar de wordingsgeschiedenis van deze bepalingen heeft de Hoge Raad geoordeeld(3):
"Uit het voorgaande volgt dat de regering, in het voetspoor van hetgeen de Commissie Melai had geadviseerd, de strafrechtelijke bescherming van de art. 243 en Pro 247 Sr van fysiek weerlozen heeft willen uitbreiden tot gevallen van psychische weerloosheid. Uit de tekst van de desbetreffende bepaling en uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever bepalend heeft geoordeeld dat sprake is van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens dat de betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn of haar wil omtrent de seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Voor een veroordeling in een geval als het onderhavige is dus vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer leed aan een psychische stoornis en dat het daardoor niet of onvolkomen in staat was zijn wil ten aanzien van de gepleegde seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden.
Voorts zal het opzet van de dader gericht moeten zijn op die geestestoestand met het daaruit voortvloeiende zojuist genoemde gebrek."
4.2.1. De wetgever heeft aan de strafbaarheid van ontucht met een geestelijk gehandicapte derhalve een aantal cumulatieve voorwaarden verbonden. In de voorliggende zaak noopt de bewezenverklaring tot onderbouwing van de volgende vaststellingen:
(1) De seksuele gedragingen die als ontucht worden aangemerkt zijn gepleegd
(2) met iemand die lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens,
(3) die als gevolg daarvan niet of onvolkomen in staat is tegen ontuchtige handelingen weerstand te bieden.
(4) Van deze drie omstandigheden had de dader wetenschap, eventueel in de vorm van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans daarop.(4) Het (voorwaardelijk) opzet bestrijkt dus mede het oorzakelijk verband tussen het geestesgebrek en het verminderde vermogen om weerstand te bieden tegen de door de dader voorgenomen seksuele handelingen.(5)
4.2.2. Mij moet nog het volgende van het hart. De wetgever heeft er blijkens de wetsgeschiedenis(6) m.i. voor gekozen om niet ook een aantoonbaar causaal verband te eisen tussen enerzijds het daadwerkelijk plegen van de ontucht en anderzijds het door de psychische stoornis afgenomen vermogen de wil te bepalen, de wil kenbaar te maken, en/of weerstand te bieden tegen de ontuchtige voornemens van de dader. Met andere woorden, dat de ontucht heeft kunnen plaatsvinden vanwege de geestesstoornis en de daardoor ontstane gebrekkige wilsvorming, -uiting of resistentie daartegen behoeft niet te worden bewezen. Het psychische gebrek, en wel zodanig dat betrokkene niet of onvolkomen in staat is zijn wil te bepalen of te uiten, dan wel weerstand te bieden tegen ontuchtige handelingen, is daardoor in de delictsomschrijving uitsluitend een eigenschap van het slachtoffer, waarmee de dader voor het bewijs van zijn opzet (al dan niet in voorwaardelijke zin) aantoonbaar bekend moet zijn.
Niettemin heeft de wetgever willen voorkomen dat leden van deze categorie psychisch gehandicapten seksueel onaantastbaar worden, hetgeen een ongewenst gevolg kan zijn van een "absoluut geformuleerd verbod" zoals thans aan de orde is. Het komt mij dan ook voor dat van geval tot geval - tevens - zal moeten worden beoordeeld of van seksueel misbruik ("ontucht"(7)) kan worden gesproken, en dat niet voor een bepaald slachtoffer voor eens en altijd kan worden uitgemaakt dat hij nu eenmaal behoort tot de categorie van psychisch gehandicapten die onvoldoende in staat zijn weerstand te bieden tegen ontuchtige handelingen, en met wie het onderhouden van seksuele contacten - dus - hoe dan ook verboden zou zijn. Met een behoedzame toepassing van het opportuniteitsbeginsel kan en moet m.i. worden voorkomen dat seksuele handelingen binnen het kader van een evenwichtige relatie aan het oordeel van de strafrechter worden voorgelegd enkel omdat één of meer van de partners behoren tot de hier bedoelde categorie van psychisch gehandicapten.
4.3.1. Na dit zijspoor beland ik bij een bespreking van de casus die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken van de Hoge Raad waarnaar ik heb verwezen.
In NJ 1997, 600 schortte het volgens de Hoge Raad aan 's hofs onderbouwing van de bewezenverklaarde zodanige gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens dat het slachtoffer niet of onvolkomen in staat was haar wil omtrent de ontuchtige handelingen te bepalen, kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Evenmin kon worden bewezen dat de verdachte zulks wist. Het enkele weten dat iemand "een beetje achterlijk" is, achtte de Hoge Raad in dit verband niet toereikend. In die zaak had het hof overigens ook nog tot het bewijs gebezigd een verklaring van een medewerker van de Sociaal Pedagogische Dienst, te weten dat het slachtoffer moeilijk functioneert in het dagelijkse leven, dat zij moeilijk iets kan uitleggen en dat zij naïef en goedgelovig is.
4.3.2. In NJ 2002, 328 oordeelde de Hoge Raad de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd, aangezien niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat verdachtes opzet er op was gericht dat het slachtoffer niet of onvolkomen in staat was haar wil omtrent de seksuele handelingen te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Verdachtes verklaring dat het slachtoffer op sommige punten geestelijk op een leeftijd "van een jaar of 14/15 was", schoot in dat opzicht tekort.
4.3.3. In NJ 2002, 329 werd in cassatie opgekomen tegen 's hofs bewijsoordeel dat het slachtoffer leed aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent te bepalen of daartegen weerstand te bieden. De Hoge Raad liet dat bewijsoordeel echter in stand en sloeg daarbij acht op een verklaring van een orthopedagoog dat het slachtoffer functioneerde op de grens tussen een matige en lichte verstandelijke handicap, vergelijkbaar met het functioneren van een 8-jarige, dat het slachtoffer bovendien een non-verbale leerstoornis had, en dat daarvoor kenmerkend is dat men verbaal zéér vaardig is maar geen inzicht heeft in sociale situaties.
5.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs (ongemotiveerde) afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de OPL-rapportage niet voor het bewijs kan worden gebruikt.
5.2. Uit de hiervoor onder 3.3 aangehaalde bewijsoverweging van het hof volgt dat het hof weliswaar is afgeweken van dit ter zitting van 11 augustus 2008 door de verdediging ingenomen standpunt, doch niet ongemotiveerd. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Anders dan de verdediging ingang wil doen vinden was het hof bovendien niet gehouden op ieder argument van de verdediging in te gaan, zolang zulks niet tekort doet aan de begrijpelijkheid van de verwerping van het verweer.(8)
5.3. Ik acht 's hofs verwerping van het verweer niet onbegrijpelijk. Hierbij moet in aanmerking genomen dat het verweer(9) inhield dat op basis van het OPL-rapport geen verantwoorde uitspraak kon worden gedaan over de wilsvorming en wilsbekwaamheid in seksueel opzicht en dat (in navolging van de deskundige Bullens) werd betoogd dat specifiek onderzoek zou moeten worden verricht naar de seksuele kennis en ontwikkeling van het slachtoffer. Het hof heeft echter niet bewezen verklaard dat het slachtoffer niet of onvolkomen in staat was zijn wil (omtrent seksuele handelingen) te bepalen of kenbaar te maken, doch enkel dat hij niet of onvolkomen in staat is weerstand te bieden tegen dergelijke handelingen. Ondanks dat het OPL-rapport niet concreet voor deze strafzaak is opgemaakt en dus geen gericht psychologisch (pro justitia) rapport betreft, mocht het hof daaraan wel degelijk een en ander ontlenen omtrent de persoonlijkheid en het functioneren van het slachtoffer. Zijn gering probleemoplossend vermogen, opvallend tekort in sociale interactie, zijn kwetsbaarheid, het gemak waarmee hij kan worden "overvraagd" en zijn onvermogen om adequaat te handelen op basis van normbesef, betreffen persoonskenmerken waarvan niet zonder meer hoeft te worden aangenomen dat zij zich anderhalf jaar later in aanzienlijke mate hebben ontwikkeld in positieve richting. Daarbij komt dat het hof het bewijs van het onvolkomen weerstandsvermogen van het slachtoffer niet louter heeft gegrond op deze OPL-rapportage maar ook op de verklaringen van zijn ouders, alsmede op die van het slachtoffer zelf. Met name die laatstbedoelde verklaring, neergelegd in bewijsmiddel 2, illustreert m.i. treffend hoe weinig adequaat het slachtoffer in staat is gebleken zich teweer te stellen tegen de seksuele toenaderingen van de veel oudere verdachte. Bovendien behoeven ouders m.i. geen orthopedagoog of psycholoog te zijn om verantwoorde uitspraken te kunnen doen over de persoonlijkheid en het weerstandsvermogen van hun kind.
Ook in de overige door Bullens gemaakt opmerkingen, waarnaar de raadsman ter zitting heeft bedoeld te verwijzen, hoefde het hof geen aanleiding te zien tot meer motivering voor zijn verwerping van het hier besproken verweer.
5.4. Het middel faalt.
6.1. Het tweede middel en het derde middel klagen over de ontoereikendheid van de motivering van 's hofs oordeel dat het slachtoffer aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens leed dat hij niet of onvolkomen in staat was weerstand te bieden tegen de ontuchtige handelingen.
6.2. Ook deze middelen kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Het hof heeft het door mij onder 4.2.1 geschetste toetsingskader niet miskend en zijn bewijsoordeel vloeit in toereikende mate voort uit de gebezigde bewijsmiddelen en de hiervoor aangehaalde bewijsoverweging. Ik meen voldoende parallel te bespeuren met de door mij onder 4.3.3 ontvouwde casus van NJ 2002, 329, waarin eveneens tegen het bewijsoordeel over (globaal) hetzelfde delictsbestanddeel was opgekomen.
6.3. Waar de toelichting op het middel verwijst naar het juridische kader dat de steller van het middel eerder in zijn schriftuur heeft geschetst, is opmerkelijk dat het een beroep doet op "rechtsoverwegingen" die ten onrechte worden toegedicht aan de Hoge Raad. In werkelijkheid vormden deze "overwegingen" de toelichting op het middel dat in NJ 1997, 600 (dat dan weer wel) aanleiding gaf voor cassatie. Dat een psychische stoornis van het slachtoffer uitsluitend dan tot strafbaarheid van de dader kan leiden indien die stoornis minstgenomen in zeer ernstige mate de wilsbepaling, de wilsuiting of het weerstand bieden frustreert, is in die strafzaak inderdaad wel bepleit, maar niet door de Hoge Raad met zoveel woorden overwogen. Ik wil er enkel op wijzen dat de wetstekst van artikel 247 Sr Pro strafbaarheid in het leven roept ingeval het slachtoffer onvolkomen in staat is tot wilsbepaling, wilsuiting of weerstand tegen hetgeen als ontucht moet worden aangemerkt.
6.4. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.
7.1. Het vierde middel klaagt wederom over de motivering van het hiervoor al besproken bewijsoordeel en dan met name de verwerping van het verweer dat het slachtoffer blijkens zijn verklaring zeer wel in staat was zijn wil te bepalen en weerstand te bieden.
7.2. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat in dit verband wordt verwezen naar het ter terechtzitting van 11 augustus 2008 gevoerde verweer zoals omschreven op de derde, ongenummerde bladzijde van de bij die gelegenheid overgelegde pleitnota.
7.3. Mijns inziens vindt het middel hierin zijn beantwoording dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om binnen de wettelijke en jurisprudentiële grenzen van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat hem uit het oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Het middel miskent dat deze selectie en waardering in cassatie alleen op hun begrijpelijkheid kunnen worden getoetst.
7.4. Het hof heeft het in dit middel bedoelde verweer niet onbesproken gelaten en geoordeeld dat het verminderde vermogen van het slachtoffer om weerstand te bieden aan de seksuele lusten van de verdachte - onder meer - kan worden afgeleid uit de verklaring van het slachtoffer. Dat het hof discrepanties heeft waargenomen tussen het gedrag van [slachtoffer] en zijn wilsuitingen, schrijft het hof niet onbegrijpelijk toe aan diens ([slachtoffer]s) gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Gelet op de inhoud van het OPL-rapport, dat als bewijsmiddel 3 is gebruikt, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. De wankelmoedigheid van het slachtoffer is naar 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel juist een kenmerk van diens gebrekkige weerstandsvermogen.
7.5. Het middel faalt.
8.1. Het zesde middel meent een tegenstrijdigheid te bespeuren in 's hofs bewijsmotivering, welke tegenstrijdigheid er in werkelijkheid niet is. Uit de partiële vrijspraak van het delictsbestanddeel van de gebrekkige wilsbepaling en wilsuiting van de zijde van het slachtoffer leidt de steller van het middel af dat het hof een verkeerde uitleg heeft gegeven aan de aan artikel 247 Sr Pro ontleende woorden "weerstand bieden".
8.2. Het hof heeft kennelijk niet bewezen geacht: dat het slachtoffer als gevolg van zijn psychische stoornis onvolkomen in staat was zijn wil te bepalen of daaraan uiting te geven, alsmede dat de verdachte dit wist.
Daaruit volgt echter nog niet dat er evenmin aanwijzingen - kunnen - zijn dat het slachtoffer zich niet adequaat kon verweren tegen de toenaderingen van de zijde van de verdachte, èn dat de verdachte dit wist.
Gelijk geestelijk gezonde mensen die gebukt gaan onder een tekortschietende assertiviteit tot het dulden van handelingen kunnen worden gebracht die zij niet willen, ofschoon aan hun vermogen tot wilsbepaling en -uiting niet behoeft te worden getwijfeld, kan de geestelijk gehandicapte wiens weerstandsvermogen ten gevolge van zijn psychische stoornis gebrekkig is tot het doen en dulden van (seksuele) handelingen worden gebracht zonder dat moet worden aangenomen dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil te bepalen en te uiten. Dan laat ik nog daar dat de reden voor 's hofs partiële vrijspraak evenzeer kan zijn gelegen in het ontbreken van bewijs voor verdachtes opzet aangaande het onderwerpelijke delictsbestanddeel.
8.3. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
9.1. Tenslotte stelt het vijfde middel, anders dan de hiervoor besproken middelen, verdachtes opzet aan de orde.
9.2. Allereerst wordt in de toelichting op het middel betoogd dat voor strafbaarheid onder artikel 247 Sr Pro geen genoegen kan worden genomen met voorwaardelijk opzet, en dat "er sprake moet zijn van kleurloos opzet". Hoe ik daarover denk kan worden afgeleid uit 4.2.1 hierboven, en de voetnoot daarbij. Voor de juiste betekenis van het begrip "kleurloos opzet" verwijs ik de steller van het middel naar de handboeken.
9.3. Het meest heikele punt van deze zaak wordt in dit middel als subsidiaire klacht aan de orde gesteld. Daarin wordt toegelicht dat het bewijs van voorwaardelijk opzet niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, en dat een verweer van die strekking niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is weerlegd.
9.4. Uit 's hofs bewijsoverweging kan niet worden opgemaakt welke graad van opzet het hof bewezen heeft geacht. Anders dan de steller van het middel ben ik er nog niet zo zeker van dat het hof uiteindelijk genoegen heeft genomen met louter kansopzet. Het hof heeft overwogen dat de verdachte zijn slachtoffer heeft versierd in een proces van 'grooming'. Daarmee heeft het hof m.i. blijk gegeven kennis te dragen van de literatuur over de wijze waarop seksuele delinquenten in het algemeen hun toenaderingspogingen gestalte geven. Dergelijk gedrag duidt niet zozeer op kansopzet maar op oogmerk: welbewust gebruik maken van de zwakke weerstand van de geestelijk gehandicapte. Diens grenzen aftasten en kijken hoe ver je komt.
9.5. Nu rijst de vraag of die gang van zaken ook uit de bewijsmiddelen kan volgen. De verdachte wist dat het slachtoffer geestelijk niet in orde was; dat diens belevingswereld zich bewoog op niveau van een 10-jarige klopte wel, naar zeggen van de verdachte. "Die van 12 jaar toonde meer wil dan hij. Zeker als hij met die kleine speelde, dan bedoel ik [betrokkene 1]", aldus de verdachte. Dat het slachtoffer niks aan zijn ouders mocht zeggen (verklaring [slachtoffer]) past volmaakt in dit beeld. Zoiets zeg je immers niet tegen een volwaardige meerderjarige. Die wordt geacht voldoende voor zichzelf te kunnen opkomen en heeft zijn ouders in dit opzicht niet (meer) nodig. Dit gold voor [slachtoffer] klaarblijkelijk niet, in de ogen van de verdachte. Ik acht het oordeel dat de verdachte weet had van het gebrekkige weerstandsvermogen van [slachtoffer] daarmee toereikend onderbouwd.
9.6. Het middel moet m.i. het lot van alle andere delen.
10. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Alle middelen kunnen m.i. worden afgedaan met de aan artikel 81 RO Pro te ontlenen korte motivering.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.
1 Zie bewijsmiddelen 4 en 5. "PDD-NOS" staat voor Pervasive Developmental Disorder - Not Otherwise Specified, een restcategorie van pervasieve ontwikkelingsstoornissen in het classificatiesysteem van de DSM-IV-TR.
2 Wet van 9 oktober 1991, Stb. 1991, 519, i.w.tr. 1 december 1991, nummer kamerstukken: 20 930.
3 Aangehaald is r.o. 3.6 van HR 12 februari 2002, LJN AD6259, NJ 2002, 329. Zie voorts: HR 12 februari 2002, LJN AD6205, NJ 2002, 328, alsmede: HR 10 juni 1997, LJN ZD0751, NJ 1997, 600, waarnaar de Hoge Raad in het aangehaalde arrest verwijst.
4 Vgl. Kool in Cleiren & Nijboer, T&Cr Sr (2008), art. 247 Sr Pro, aant. 5, en daar genoemde rechtspraak. Zie voorts CAG Van Dorst voor HR 10 juni 1997, LJN ZD0751, NJ 1997, 600 onder 5, van wie ik aanneem dat hij sindsdien niet op zijn schreden is teruggekeerd.
5 Vgl. CAG Van Dorst voor HR 10 juni 1997, LJN ZD0751, NJ 1997, 600, wederom onder 5.
6 Zie Memorie van Antwoord, Kamerstukken II, 1988 - 1989, 20 930, nr. 5, p. 17. Het staat er niet letterlijk maar zo begrijp ik de woorden "absoluut geformuleerd verbod" en de daarop volgende discussie.
7 Handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Vgl. Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1988 - 1989, 20 930, nr. 3, p. 2.
8 Zie HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, r.o. 3.8.1 en 3.8.4 onder d. Ook het EHRM oordeelt aldus. Zie EHRM 19 april 1994, Series A no. 288, NJ 1995, 462 (Van de Hurk vs. Nederland), § 61, en EHRM 9 december 1994, Series A vol. 303-B, NJ 1997, 20 (Hiro Balani vs. Spanje), §§ 27 en 28.
9 Zie de eerste en tweede ongenummerde bladzijden van de pleitnota van 11 augustus 2008.