Conclusie
Nr. 08/04809 P(1)
Mr. Vegter
Zitting: 20 april 2010
Conclusie inzake:
[veroordeelde = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft aan veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van 3100 euro ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens de veroordeelde hebben mr. B.P. de Boer en mr. A.J. van der Velden, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat veroordeelde door middel van en/of uit de baten van de bewezenverklaarde opzetheling wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, althans dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is dat het Hof de ontnemingsmaatregel heeft gebaseerd op de bewezenverklaarde gedragingen, te weten dat veroordeelde gestolen goederen heeft verworven en voorhanden gehad, immers zonder nadere motivering valt niet in te zien op grond waarvan het Hof (kennelijk) van oordeel is dat voornoemde gedragingen wederrechtelijk voordeel (kunnen) hebben gegenereerd, althans en in elk geval is oplegging van de ontnemingsmaatregel zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk.
4. Veroordeelde is door het Hof veroordeeld ter zake van "opzetheling, meermalen gepleegd". Daarbij ging het om het verwerven en voorhanden hebben van laptops, flatscreens, en/of een camera.
5. De strekking van de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is, blijkens de wetsgeschiedenis, om te bewerkstelligen dat datgene dat de veroordeelde door een strafbaar feit aan profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen. In casu heeft veroordeelde laptops, flatscreens en/of een camera verworven. Hij heeft voor deze goederen in totaal 3100 euro betaald. Die 3100 euro is echter slechts een deel, volgens de bewijsmiddelen zo'n 25%, van de dagwaarde van deze goederen. Strikt genomen is het vermogen van veroordeelde door het verwerven en voorhanden hebben van deze goederen met ongeveer 75% van de dagwaarde van deze goederen gestegen. In dat opzicht kan reeds gezegd worden dat veroordeelde door middel van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.(2)
Het Hof gaat er echter van uit dat veroordeelde de goederen heeft verworven met de bedoeling deze te verkopen, en op die wijze voordeel te verkrijgen. Hetgeen, gelet op de hoeveelheid en soort goederen, geenszins onbegrijpelijk is. Bij verkoop zullen de goederen zo'n 50% van de dagwaarde opbrengen.(3) In dat geval zal veroordeelde uit de baten van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel hebben verkregen.
6. De verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 20 november 2007, NJ 2007, 630 in de toelichting op het middel gaat niet op. In de eerste plaats ging het daar om verbeurdverklaring, maar daarnaast ging het ook om een aangetroffen geldbedrag, dat samen met aangetroffen drugs in beslag was genomen in een strafzaak waarin de verdachte was veroordeeld voor het opzettelijk aanwezig hebben van drugs. Daar kan in ieder geval niet zonder nadere motivering een verband tussen het geldbedrag en de drugs worden verondersteld. Zeker niet nu de verdachte andere reden voor de aanwezigheid van het geldbedrag had aangevoerd.
7. Het middel faalt derhalve.
8. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de wettige bewijsmiddelen te vermelden waarop het Hof de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd, zowel voor wat betreft het uitgangspunt van het Hof met betrekking tot de dagwaarde van de gestolen goederen, als ten aanzien van de overweging van het Hof dat de aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggende regel (heler betaalt bij koop 25% van de dagwaarde en ontvangt bij verkoop 50% van de dagwaarde) een feit van algemene bekendheid zou zijn, althans en in elk geval is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.
9. Het Hof heeft ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
"De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde door middel van en/of uit de baten van de hiervoor genoemde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel verkregen.
Uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen leidt het hof af dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen uit de in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 9 augustus 2006 door hem op verschillende tijdstippen verworven laptops en/of flatscreens en/of een camera.
Bij de berekening van de omzet van veroordeelde wordt aansluiting gezocht bij de verklaring van [betrokkene 4] hieromtrent. [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij de gestolen goederen voor € 1.500,-- en € 1.600,- had verkocht aan een heler, zijnde veroordeelde. Daarnaast blijkt uit het rapport ter berekening van het wederrechtelijk voordeel van verdachte dat een steler bij verkoop aan een heler ongeveer 25% van de dagwaarde van de gestolen goederen ontvangt, en een heler bij verkoop ongeveer 50%.
Het hof acht dit bovendien feiten van algemene bekendheid.
Bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel gaat het hof uit van het navolgende.
Berekening omzet
Periode: 1 augustus 2006 tot en met 9 augustus 2006
Inkoop door veroordeelde bij [betrokkene 4] € 1.500,-
€ 1.600.-
€ 3.100,- (zijnde 25% van de waarde van de goederen)
Verkoop door veroordeelde€ 6.200,-- (zijnde 50% van de waarde van de goederen)
Wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 6200,- -€ 3100,- = € 3.100,
Gezien het bovenstaande stelt het hof vast dat veroordeelde met betrekking tot de hiervoor vermelde feiten aan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen € 3.100,-.
Derhalve zal het hof veroordeelde de verplichting opleggen om een bedrag van € 3.100,-- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat te betalen."
10. Deze vaststelling steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal, nummer PL031 S/06-169151, d.d. 18 augustus 2006, op ambtseed/belofte opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 3], respectievelijk hoofdagent van politie Drenthe en brigadier van politie Drenthe, district Noord, opgenomen in een dossier met nummer PL031 E/06-104661 van de politie Drenthe, pagina 85 en verder, - zakelijk
weergegeven - onder meer inhoudende:
Als verklaring van [betrokkene 4]:
Ik heb de laptops die ik heb weggenomen uit [A] voor € 1500,- verkocht aan de heler.
2. Een proces-verbaal, nummer PL031 E/06-169151, d.d. 23 augustus 2006, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 1], beiden brigadier van politie Drenthe, opgenomen in een dossier met nummer PL031 E/06-104661 van de politie Drenthe, pagina 92 en verder, - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende:
Als verklaring van [betrokkene 4]:
Voor de complete buit van de inbraak van [B] heb ik in totaal € 1600,- ontvangen van de heler.
3. Een geschrift, zijnde een rapport ter berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene], rapportnummer BPS-06-104661, opgemaakt d.d. 6 september 2006 door [verbalisant 3], brigadier van regiopolitie Drenthe, district Noord - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudende:
Vanwege het feit dat het hier gaat om hoofdzakelijk nieuwe dan wel zo goed als nieuwe goederen zal voor de opbrengst voor verdachte van de gestolen goederen een percentage van 50% van de dagwaarde worden aangenomen. De inkoop van de gestolen goederen betreft ten opzichte van de dagwaarde ongeveer 25 %."
11. Bij zijn vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel verwijst het Hof voor wat betreft de percentages van 25 en 50 procent uitdrukkelijk naar het onder de bewijsmiddelen opgenomen rapport ter berekening van het wederrechtelijk voordeel, waaruit volgt dat bij de inkoop een prijs is van ongeveer 25% van de dagwaarde en bij de verkoop een prijs van ongeveer 50% van de dagwaarde is gehanteerd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt voorts dat veroordeelde voor de gestolen goederen 3100 euro heeft betaald. Met deze gegevens heeft het Hof, zonder zich uitdrukkelijk uit te laten over de dagwaarde van de goederen, kunnen vaststellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel 3100 euro beslaat. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is immers gelijk aan het verschil tussen de verkoopprijs (zijnde 2x de inkoopprijs) en de inkoopprijs, en dus gelijk aan de inkoopprijs. Hiermee faalt reeds de eerste klacht dat uit het arrest noch de bewijsmiddelen blijkt wat de dagwaarde is die het Hof zou hebben gehanteerd.
12. De tweede klacht, inhoudende dat uit de gebezigde bewijsmiddelen evenmin de regel van 25% van de dagwaarde bij inkoop en 50% van de dagwaarde bij verkoop zou blijken, miskent dat het Hof deze heeft afgeleid uit het tot het bewijs gebezigde rapport ter berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel, zijnde een wettig bewijsmiddel.
13. De opmerking van het Hof dat het deze regel bovendien een feit van algemene bekendheid(4) acht betreft, mede gelet op het gebruik van het woord "bovendien", een overweging ten overvloede.(5) De 25%/50%-regel volgt immers al uit een van de gebezigde bewijsmiddelen.
Ook de tweede klacht faalt derhalve.
14. Het middel faalt in alle onderdelen.
15. Beide middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen veroordeelde 08/04808, waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Vgl. de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 17 juni 2002, LJN: AE4143. De veroordeelde in die zaak had een gestolen caravan voor een fractie van de waarde gekocht en was die zelf gaan gebruiken. Het Hof stelde het wederrechtelijk verkregen voordeel vast door het aankoopbedrag van 4000 gulden af te trekken van de waarde van de caravan, zijnde 14.000 gulden, op het moment van de diefstal.
3 Zie ook het zich onder de stukken bevindende rapport ter berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel, opgemaakt d.d. 6 september 2006 door [verbalisant 3], brigadier van regiopolitie Drenthe, district Noord, p.4.
4 Ik had het zelf eerder een algemene ervaringsregel genoemd.
5 Vgl. HR 26 juni 1984, NJ 1984, 790, m.nt GEM.