Conclusie
Rolnr. 08/05305
mr. M.H. Wissink
Zitting: 7 mei 2010
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
Gemeente Sittard-Geleen
(hierna: de Gemeente)
Inleiding
Deze zaak gaat over de afwikkeling van een transactie uit 1991, waarbij [eiseres] zich verbond zijn bedrijfsterrein met opstallen binnen een jaar aan de Gemeente op te leveren. Deze termijn is niet gehaald door vertraging bij de nieuwbouw van het garagebedrijf van [eiseres]. De Gemeente vordert schadevergoeding. Het beroep op de contractuele overmachtsbepaling, onder meer in verband met de afgifte van de bouwvergunning en de realisatie van de nutsvoorzieningen, heeft het hof verworpen en daarover wordt in cassatie geklaagd. Tevens wordt geklaagd over delen van het verstekarrest.
1. Feiten(1)
1.1 De Gemeente heeft aan DSM Onroerend Goed Exploitatie Maatschappij B.V., verder te noemen DSM, bij koopcontract van 7 november 1989 verkocht een aantal percelen grond, waaronder de percelen kadastraal bekend als [A001] en [A002], ook genoemd kavel II. De Gemeente heeft deze percelen niet tijdig aan DSM geleverd. DSM heeft daarom de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Maastricht en vergoeding van door te late levering geleden schade gevorderd. In die procedure (rolnummer 6314/1993) is op 22 augustus 1996 vonnis gewezen, waarbij de Gemeente is veroordeeld tot betaling van de schade geleden ten gevolge van de te late levering.
1.2 De betreffende percelen [A001] en [A002] heeft de Gemeente in eigendom verkregen ingevolge onteigeningsvonnissen. In verband met deze onteigening en ter zake van de ontruiming van de genoemde percelen is tussen de Gemeente en [eiseres], die op deze percelen een garagebedrijf uitoefende, op 2 april 1991 een schriftelijke overeenkomst gesloten ("de overeenkomst").(2)
Die overeenkomst betrof, voor zoveel van belang, de minnelijke verwerving en ontruiming van gronden en opstallen van [eiseres] die onderwerp waren van op dat moment reeds aanhangig gemaakte onteigeningsprocedures van de Gemeente jegens [eiseres] c.s., waarin vonnissen zijn gewezen op 6 juli 1991.
Bij die overeenkomst verbond [eiseres] zich samen met [A] B.V. en [betrokkene 1] tegen vergoedingen van in totaal ƒ 4.995.000,-- inclusief huurdersvergoeding, de in de onteigening begrepen gronden en opstallen, - garage, showroom en dienstwoning - te ontruimen en uiterlijk op 2 april 1992 te leveren behoudens in de overeenkomst omschreven gevallen van overmacht.
Van de verschuldigde vergoedingen zou 90% onmiddellijk na ondertekening van de overeenkomst worden betaald en het restant direct na de inschrijving van de onteigeningsvonnissen.
1.3 Artikel 6i van de overeenkomst noemt als gevallen van overmacht voor het niet tijdig ter beschikking kunnen stellen van de aan de Gemeente te leveren gronden:
"- het buiten schuld van comparante sub 2.3. [[eiseres]; toev. A-G] niet ter beschikking gesteld krijgen van de terreinen en opstallen ten behoeve van de nieuwe garage en/of Interdruk;
- werkstakingen van personeel in dienst of van derden;
- niet verkrijgen van de normaal benodigde vergunningen;
- alle onvrijwillige storingen of belemmeringen, waardoor de uitvoering van de overeenkomst onmogelijk is c.q. onvoorzienbaar duurder en in het algemeen alle omstandigheden, gebeurtenissen, oorzaken en gevolgen die buiten controle of de zeggenschap van de comparanten sub 2 vallen."
1.4 In dit verband heeft [eiseres] van de Gemeente grond aan de Hasseltsebaan-Provinciale weg gekocht teneinde daarop een nieuwe Nissangarage te bouwen.
1.5 [Eiseres] heeft de genoemde percelen [A001] en [A002] niet binnen de overeengekomen termijn geheel ontruimd, omdat de nieuwbouw van de Nissangarage dermate vertraging had opgelopen dat verhuizing van het bedrijf binnen de gestelde termijn niet mogelijk was. Hierdoor heeft de Gemeente de betreffende percelen niet tijdig aan DSM kunnen leveren met de genoemde gevolgen.
2. Procesverloop(3)
2.1 Nadat DSM de Gemeente in rechte had betrokken, heeft De Gemeente bij dagvaarding van 6 december 1994 [eiseres] in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. Samengevat heeft de Gemeente, na vermeerdering van eis(4), gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van al datgene waartoe de Gemeente in de hoofdzaak ten behoeve van DSM zal worden veroordeeld, alsmede tot betaling van het renteverlies dat de Gemeente heeft geleden als gevolg van het later ontvangen van de koopsom ad f. 1.237.500,-- ter zake van de vertraagde levering van kavel II voor zover dit renteverlies betrekking heeft op de periode vanaf 2 april 1992, nader op te maken bij staat.
Voorts heeft de Gemeente gevorderd voor recht te verklaren dat de kosten van nutsvoorzieningen in het openbaar terrein gelegen aan de Provinciale weg in de gemeente Sittard niet in de grondprijs zijn opgenomen en dat deze, groot f. 65.453,96, voor rekening komen van [eiseres]; de Gemeente heeft ook gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van deze kosten die door de Gemeente aan Mega zijn voldaan.
2.2 [Eiseres] heeft in reconventie een aantal verklaringen voor recht gevorderd en gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de door [eiseres] geleden schade en gederfde winst, vermeerderd met de onverschuldigd betaalde bedragen, nader op te maken bij staat. Deze reconventionele vorderingen, die alle uiteindelijk zijn afgewezen, spelen in cassatie geen rol meer.
2.3 In haar vonnis van 5 juni 1997 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld [eiseres] toe te laten te bewijzen dat zij zich met recht beroept op overmacht volgens artikel 6i van de overeenkomst. Naar aanleiding van het door [eiseres] ingestelde tussentijdse hoger beroep heeft het hof 's Hertogenbosch in zijn arrest van 9 maart 2000 het in conventie gewezen vonnis bekrachtigd en de zaak terug verwezen naar de rechtbank.
2.4 De rechtbank heeft daarop in haar vonnis van 28 februari 2002, na het horen van getuigen en het wisselen van verdere conclusies en aktes, geoordeeld dat een deel van de vertragingen aan [eiseres] zijn te verwijten, maar dat dat wordt gecompenseerd door een veel grotere periode van vertragingen die voor rekening en risico van de Gemeente dient te komen.
Wat betreft de kosten voor de nutsvoorzieningen heeft de rechtbank geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de nutsvoorzieningen geen onderdeel uitmaakten van de grondprijs. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de Gemeente er ten onrechte van is uitgegaan dat in het betreffende perceel een basisnutsvoorziening aanwezig was en dat, nu het onderscheid tussen de basisvoorziening en de extra voorziening niet meer was te maken wegens omstandigheden die de Gemeente zijn te verwijten, de Gemeente de kosten van de nutsvoorzieningen voor haar rekening diende te nemen.
De rechtbank heeft de conventionele vordering dan ook afgewezen.
2.5 De Gemeente is in beroep gekomen van het vonnis bij het hof 's-Hertogenbosch. [Eiseres] is in hoger beroep niet in rechte verschenen.
Het hof heeft in zijn arrest van 14 november 2006 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld aan de Gemeente al datgene te betalen waartoe de Gemeente in de hoofdzaak ten behoeve van DSM is veroordeeld voor zover betrekking hebbende op de door DSM geleden schade ten gevolge van te late levering vanaf 2 april 1992, nader op te maken bij staat.
Het hof heeft voorts [eiseres] veroordeeld tot de betaling van het renteverlies over de koopsom ter zake kavel II voor zover dit verlies betrekking heeft op de periode vanaf 2 april 1992, nader op te maken bij staat.
Tot slot heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 29.742,55 (f. 65.454,96) ter zake van door de Gemeente voorgeschoten kosten voor de aanleg van nutsvoorzieningen.
2.6 Bij exploot van 8 december 2006 is [eiseres] van het arrest van 14 november 2006 in verzet gekomen. [Eiseres] heeft gevorderd te vernietigen de bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank van 5 juni 1997 en 28 februari 2002 en te vernietigen het arrest van het hof van 14 november 2006, althans opnieuw rechtdoende [eiseres] te verklaren tot goed opposante en de vorderingen van de Gemeente af te wijzen en de vorderingen van [eiseres] alsnog toe te wijzen. De Gemeente heeft geconcludeerd dat [eiseres] niet tot goed opposante dient te worden verklaard, en dat het arrest van 14 november 2006 in stand dient te blijven.(5)
2.7 Na bij tussenarresten van 21 augustus 2007 en 26 februari 2008 enige processuele complicaties te hebben behandeld, heeft het hof in zijn arrest van 23 september 2008 de zaak opnieuw inhoudelijk onderzocht en zijn bij verstek gewezen arrest van 14 november 2006 bekrachtigd.
2.8 In verband met de afgifte van de bouwvergunning heeft het hof in zijn arrest van 23 september 2008 overwogen:
"11.5. Allereerst is aan de orde het oordeel van de rechtbank dat de opgetreden vertraging in het vrij van huur opleveren van de percelen door [eiseres] op grond van overmacht - waaronder in dit geval gelet op artikel 6i van de overeenkomst van 2 april 1991 volgens partijen dienen te worden begrepen alle onvrijwillige storingen of belemmeringen, waardoor de uitvoering van de overeenkomst onmogelijk is c.q. onvoorzienbaar duurder en in het algemeen alle omstandigheden, gebeurtenissen, oorzaken en gevolgen die buiten controle of de zeggenschap van de in die overeenkomst genoemde comparanten sub 2 [waaronder [A] B.V.; hof] vallen - niet voor rekening van [eiseres] komt. In dit verband heeft [eiseres] gesteld dat het door haar niet-tijdig vrij van huur aan de gemeente opleveren van de percelen niet aan [eiseres] is toe te rekenen omdat door toedoen van de gemeente een vertraging van ruim anderhalf jaar in de bouw van de nieuwe garage van [eiseres] is ontstaan zodat er sprake is van overmacht in de zin van artikel 6i van de overeenkomst van 2 april 1991.
11.6. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 28 februari 2002 in rechtsoverweging 2.4, overwogen dat de reden van de verplaatsing van de garage voor risico van de gemeente komt, nu de gemeente de gronden waarop deze garage stond, terwijl zij daarvan de eigendom (nog) niet had verworven, heeft verkocht aan DSM zonder [eiseres] daarin te kennen. Tegen dit uitgangspunt is de gemeente met grief I opgekomen. Volgens de gemeente heeft de rechtbank miskend dat de onderhandelingen tussen [eiseres] en de gemeente en ook de overeenkomst van 2 april 1991 niet in het kader stonden van de bedrijfsverplaatsing van de garage van [eiseres]. De overeenkomst van 2 april 1991 had, zo stelt de gemeente, betrekking op de overdracht van terreinen en opstallen van [eiseres] (althans van door [eiseres] gehuurde terreinen en opstallen) in het kader van onteigeningen. Op [eiseres] rustte de verplichting tot tijdige ontruiming, waartegenover de gemeente een zeer forse schadevergoeding heeft betaald. Beide partijen gingen er op 2 april 1991 vanuit dat de gestelde termijn van maximaal twaalf maanden haalbaar zou zijn, aldus de gemeente.
11.7. [Eiseres] erkent dat de overeenkomst van 2 april 1991 is gesloten in het kader van onteigening (4.4. van de nadere akte). [Eiseres] voegt daaraan toe dat zij de verplichting die daaruit volgde, namelijk om binnen twaalf maanden het perceel vrij van huur op te leveren, in de vorm van een inspanningsverplichting wel op zich wilde nemen. Evenals de rechtbank (rechtsoverweging 2.3. van het vonnis van 28 februari 2002) is het hof van oordeel dat de verplichting tot levering van [eiseres] een resultaatsverbintenis inhoudt. [Eiseres] was verplicht uiterlijk twaalf maanden na de ondertekening op 2 april 1991, derhalve op 2 april 1992, de onteigende percelen en panden ter beschikking te stellen. Daar doet niet aan af dat de gemeente gehouden was binnen haar taak als overheid een aanvraag voor een bouwvergunning met de nodige zorgvuldigheid en snelheid af te ronden. Dit leidt op zich zelf niet tot de conclusie dat de reden van de verplaatsing van de garage voor risico van de gemeente komt. Voor zover [eiseres] door te verwijzen naar algemene onteigeningsmaatstaven het tegendeel wil betogen, verwerpt het hof deze stelling. Bepalend is de overeenkomst die [eiseres] met de gemeente op 2 april 1991 in het kader van de onteigeningsonderhandelingen is aangegaan. Tot meer dan in de overeenkomst is vastgelegd, was de gemeente niet verplicht. Voor zover aan de zijde van [eiseres] vertraging is ontstaan doordat de gemeente geen aanvullende schadevergoeding heeft willen betalen, komt deze vertraging dus niet voor rekening van de gemeente. Ook verwerpt het hof de stelling van [eiseres] dat de gemeente al hetgeen voor de bouw van de nieuwe garage van [eiseres] nodig was, voor haar rekening diende te nemen, zoals het verlenen van de bouwvergunning. Voorts volgt het hof [eiseres] niet in haar stelling dat de gemeente bij het verlenen van de welstand- en bouwvergunning niet al te hoge eisen mocht stellen. De gemeente was voor het tijdig verlenen van de bouwvergunning - na beoordeling door de onafhankelijke welstandscommissie en na toetsing van de aanvraag binnen het gebruikelijke bestuursrechtelijke kader - immers afhankelijk van de door [eiseres] in te dienen aanvraag inclusief alle benodigde (bestek)tekeningen en overige bescheiden. Grief I slaagt.
11.8. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen (r.o. 2.5.4.) dat de gemeente in de periode oktober 1991 tot en met december 1991 niets noemenswaardigs heeft gedaan. Deze periode van drie maanden waarin er van de zijde van de gemeente niets is gebeurd, dienen naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van de gemeente te komen. Hiertegen komt de gemeente met grief II op. Volgens de gemeente kon zij in deze periode niets doen doordat [eiseres] geen bestektekeningen had ingediend. De aanvraag kon dus niet verder worden afgewikkeld en een bouwvergunning kon niet worden verleend. Bovendien heeft [eiseres] eerst in januari 1992 overeenstemming bereikt met aannemers over de bouw, aldus de gemeente.
11.9. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen (r.o. 2.5.5.) dat de goedkeuring van de Welstandscommissie te lang op zich heeft laten wachten onder meer doordat de gemeente de door [eiseres] ingediende bouwplannen niet heeft voorgelegd aan de Welstandscommissie dan wel door niet tijdig te vragen bij [eiseres] naar de daarvoor benodigde tekeningen. Hiertegen komt de gemeente met grief III op. Volgens de gemeente kon zij geen plannen voorleggen aan de Welstandscommissie doordat de daarvoor benodigde bestektekeningen ontbraken.
11.10. Het hof bespreekt de grieven II en III tezamen. [Eiseres] heeft gesteld dat bij de voorbesprekingen (vooral in gesprekken met gemeenteambtenaar [betrokkene 2] en de raadsman van [eiseres]) is gevraagd binnen welke termijn [eiseres] in staat zou kunnen zijn een garage te bouwen. [Eiseres] heeft voorts gesteld dat die vraag is besproken met haar architect en dat [eiseres] aan de gemeente heeft geantwoord "binnen één jaar als alles zou meezitten en de voorwaarden om met de bouw te beginnen zijn vervuld" (nadere akte van 8 april 2008, punt 23). In november 1990 heeft [eiseres] de verplichting op zich genomen vóór 15 december 1990 een door de Welstandscommissie goedgekeurd plan over te leggen (akte d.d., 8 december 1998, prod. 2). Kennelijk ging [eiseres] er destijds vanuit dat zij aan die verplichting kon voldoen. [eiseres] heeft echter eerst op 28 maart 1991 een bouwplan ter beoordeling van de Welstandscommissie ingediend.
11.11. Het aanvankelijk ingediende bouwplan is door de Welstandscommissie afgekeurd, hetgeen - naar [eiseres] heeft erkend - heeft geleid tot noodzakelijke aanpassing van niet alleen de ontwerptekeningen maar ook van de detailtekeningen (nadere akte, punt 35 onder c). Het afkeuren van een eerste bouwplan door een Welstandscommissie is niet zo zeer ongebruikelijk dat [eiseres] daarmee in haar tijdsplanning geen rekening heeft behoren te houden. Vertraging die is ontstaan doordat de Welstandscommissie een plan niet goedkeurt, kan derhalve niet zonder meer voor rekening van de gemeente komen.
11.12. [Eiseres] stelt echter ook dat detailtekeningen van het ontwerp grotendeels [naar het hof aanneemt: in 1990] waren voorbereid en dat [eiseres] verwachtte de bouwvergunning in juni 1991 te verkrijgen. Voorts stelt [eiseres] dat, samengevat, de vereiste tekeningen voor een belangrijk deel al bij de aanvraag waren ingediend en nadien zijn aangepast tot en met juli 1991, dat de detail- en constructietekeningen in juli 1991 gereed waren en dat na augustus 1991 geen wijzigingen van betekenis zijn doorgevoerd. Het is derhalve aan de gemeente te wijten dat eerst op 18 februari 1992 de bouwvergunning werd afgegeven, mede omdat om voor [eiseres] onbegrijpelijke redenen de Welstandscommissie eerst in januari 1992 de plannen goedkeurde waardoor een vertraging optrad van tien maanden, aldus [eiseres].
11.13. De eerste vraag is of het aan [eiseres] dan wel aan de gemeente is te wijten dat de goedkeuring van de Welstandscommissie eerst in januari 1992 werd verkregen. De gemeente heeft op dit punt gesteld dat niet eerder dan in januari 1992 voldoende gedetailleerde tekeningen die ook in overeenstemming waren met brand- en veiligheidsvoorschriften voorhanden waren. Hier tegenover heeft [eiseres] enkel gesteld dat er geen redenen waren om opnieuw goedkeuring van de Welstandscommissie te vragen omdat de aanvullende tekeningen, naar de mening van [eiseres], aan de bouw niets hebben gewijzigd. Dit is onvoldoende, nu uit de door [eiseres] bij akte d.d. 10 oktober 1996 overgelegde aanvraag d.d. 10 januari 1992 blijkt dat het hier niet hetzelfde plan betreft als dat waarop de eerste aanvraag betrekking had, in de tweede aanvraag de aanneemsom is verdubbeld ten opzichte van de eerste aanvraag en ook in de tweede aanvraag het aantal kubieke meters aanzienlijk groter is.
11.14. Tevens acht het hof op dit punt het volgende van belang. Op 5 oktober 2000 en op 17 november 2000 zijn, ter voldoening aan haar bewijsopdracht, aan de zijde van [eiseres] als getuigen gehoord [betrokkene 3], directeur van [eiseres], [betrokkene 4], destijds medewerker bij Mega Limburg, thans medewerker bij Essent, [betrokkene 5], ondernemer, [betrokkene 6], destijds werkzaam bij Waterleidingbedrijf Limburg, (wederom) [betrokkene 3], [betrokkene 7], medewerker architectenbureau, [betrokkene 8], weduwe van architect [betrokkene 7], en mr. R.M.W.H. Bedaux, advocaat van [eiseres]. De getuigen [betrokkene 3], [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11], [betrokkene 8] en mr. Bedaux hebben op dit punt niets van belang verklaard. Op 2 februari 2001 zijn in contra-enquête gehoord [betrokkene 2] en [betrokkene 12], beiden gemeenteambtenaar, en [betrokkene 13], juridisch medewerker bij de gemeente. Aan het proces-verbaal zijn gehecht een notitie van de hand van [betrokkene 2] en een nota De chronologische feiten inzake de bouwvergunningverlening [eiseres] (hierna: de nota), opgesteld door [betrokkene 12] en [betrokkene 13]. De getuige [betrokkene 2] heeft op dit punt niets van belang verklaard. De getuige [betrokkene 12] heeft verklaard dat hij zelf niet betrokken is geweest bij "het welstandsverhaal". Wel heeft de getuige verklaard dat uit de nota blijkt dat in juni [bedoeld zal zijn: juli; hof] 1991 de bestektekeningen de brandpreventieve en bouwtechnische toets niet konden doorstaan. De getuige [betrokkene 13] heeft verklaard dat hij na ontvangst van de eerste bestektekeningen in juli 1991 architect [betrokkene 7] heeft gebeld met de mededeling dat de bestektekeningen niet in orde waren. Deze getuige heeft in juli 1991 van een collega gehoord dat er brandpreventieve problemen waren.
11.15. Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 12] en [betrokkene 13], die elkaar op wezenlijke punten ondersteunen, blijkt dat de bestektekeningen de brandpreventieve en bouwtechnische toets niet konden doorstaan en dat op grond hiervan geen goedkeuring door de Welstandscommissie werd verkregen. Een aanwijzing voor de juistheid hiervan vindt het hof in de omstandigheid dat in het besluit tot vergunningverlening d.d. 18 februari 1992 is opgenomen de bepaling "dat alvorens met de bouw wordt gestart volledige detail, funderings- en riooltekeningen worden overlegd, alsmede een complete tekening van het woonhuis en door of vanwege burgemeester en wethouders de rooilijn ter plaats is aangewezen". Hieruit blijkt dat de stelling van [eiseres] dat de bouwvergunning kort na 18 juli 1991 had kunnen worden afgegeven omdat op die datum alle formaliteiten voor de afgifte van een bouwvergunning een feit waren, moet worden verworpen. [eiseres] verwijst wel op dit punt naar de pleitnota van de gemeente (pag. 5 onder a), maar [eiseres] gaat er daarmee aan voorbij dat de gemeente daar met nadruk stelt dat op 18 juli 1991 de bestektekeningen ontbraken. Bovendien heeft [eiseres] niet betwist dat tekeningen die in overeenstemming waren met de brand- en veiligheidsvoorschriften pas in januari 1992 voorhanden waren. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven II en III eveneens slagen."
2.9 In verband met de realisatie van de nutsvoorzieningen heeft het hof in zijn arrest van 23 september 2008 overwogen:
"11.19. Met grief VI komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] is geslaagd in het leveren van het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiseres] redelijkerwijs mocht verwachten dat de gemeente de kosten van de nutsvoorzieningen voor haar rekening zou nemen. Met name heeft de rechtbank volgens de gemeente op onjuiste gronden geoordeeld dat op het betreffende perceel basis nutsvoorzieningen aanwezig waren zodat, toen eenmaal bleek dat dit perceel niet was ontsloten, de deadline uit de overeenkomst van 2 april 1991 reeds was verstreken. Hiertegen komt de gemeente op met de stelling dat [betrokkene 2], zoals hij als getuige heeft verklaard, herhaaldelijk duidelijk heeft gemaakt dat de nutsvoorzieningen geen onderdeel uitmaakten van de grondprijs per vierkante meter. Tevens acht de gemeente het oordeel van rechtbank op dit punt strijdig met de artikelen 8 en 11 van de overeenkomst van 2 april 1991. De gemeente heeft op dit punt nader bewijs aangeboden.
11.20. In artikel 8 van Pro de overeenkomst van 2 april 1991 is bepaald dat, voor zover hier van belang, de gemeente met betrekking tot de realisering van de bestemming en terbeschikkingstelling van het terrein ten behoeve van de garage aan de Hasseltsebaan- Provinciale weg gehouden is om (8e gedachtestreepje) voor wat betreft het gebruik de garage in de ruimste zin des woords toe te laten inclusief werkplaats, wasplaats, dienstwoning, showroom, magazijn, occasionhal, stallingsruimtes/parkeerruimte en op- en afrit nutsvoorzieningen etc. In artikel 11 van Pro de overeenkomst van 2 april 1991 is bepaald dat de gemeente medewerking verleent aan de bouwplannen van [eiseres] ter realisering van werkplaats, wasplaats, dienstwoning, showroom, magazijn, occasionhal, stallingsruimtes/ parkeerruimte, op- en afrit nutsvoorzieningen etc. op het terrein hoek - Hasseltaebaan - Provinciale weg te Sittard. Noch in artikel 8, noch in artikel 11 is Pro een regeling opgenomen over de kosten van de nutsvoorzieningen. Bovendien maken de getuigen onderscheid tussen de zogeheten basis nutsvoorzieningen en de daarboven uitgaande, zwaardere voorzieningen die zijn toegesneden op het specifieke gebruik van de (groot)verbruiker van het terrein. Voor die laatste voorzieningen moet de grootverbruiker volgens de getuige [betrokkene 2] zelf opdracht geven op basis van de capaciteit die nodig is. Het gaat, volgens de stellingen van [eiseres] bij dupliek in conventie, punt 15.2., om de leidingen vanuit de weg naar het trafohuisje (circa NLG 24.000,-) en de bouw van het trafohuisje (NLG 60.000,-) en - naar zij in hoger beroep stelt- om een hoogspanningsinrichting in het trafohuisje ad NLG 36.230,-, de kosten van het hoofdleidingennet ad NLG 13.205,- en de gasaansluitingen in het trafohuisje, alles tezamen NLG 70.074,29 exclusief BTW en NLG 92.337,29 inclusief BTW.(6) Ook de getuige [betrokkene 9] maakt het onderscheid tussen basisvoorzieningen en de voorzieningen die verder gaan. [Betrokkene 9] heeft als getuige verklaard dat in geval van ontsluiting van een industrieterrein, in het algemeen, een gemeente contact opneemt met Mega [het gemeentelijke energiebedrijf, vanaf medio 1991 geheten: Mega Limburg N.V., nadien overgenomen door Essent; toev. hof], waarop een offerte volgt voor de ontsluiting van het terrein. De kosten plegen voor rekening van een gemeente te komen. Dit betreft volgens de getuige een basisvoorziening. De bedrijven op dat terrein dienen een aanvraag in bij Mega tot aansluiting op grond van die basisvoorziening en geven aan hoeveel capaciteit zij willen hebben. Daartoe krijgen de bedrijven een offerte die voor rekening van de aanvrager komt, aldus de getuige.
11.21. [Eiseres] maakt voor de vraag of het voor risico van de gemeente komt dat de ontsluiting van het bouwterrein en het voorzien in de nutsvoorzieningen eerst eind 1992 zijn gerealiseerd, geen onderscheid tussen een basisvoorziening en een op de specifieke behoeften van de gebruiker afgestemde voorzieningen. Bovendien heeft [eiseres] te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat [eiseres] er op mocht vertrouwen dat was overeengekomen dat de kosten van de nutsvoorzieningen, waarover het hier gaat, voor rekening van de gemeente zouden komen. Tegenover de getuigenverklaringen van [betrokkene 9] en [betrokkene 6] staan slechts de verklaringen van de getuigen [betrokkene 3] en mr. Bedaux. Deze verklaringen leggen te weinig gewicht in de schaal. Immers, de getuige [betrokkene 3] verklaart op 5 oktober 2000 slechts dat [eiseres] een bouwkavel heeft gekocht en dat daarin zodoende alle nutsvoorzieningen - zonder te onderscheiden in de aard van de nutsvoorzieningen - aanwezig zouden zijn. De getuige [betrokkene 3] heeft op 17 november 2000 verklaard dat de prijs van NLG 65, - per vierkante meter voor de nieuwe grond inclusief alle nutsvoorzieningen was, dat dit ook expliciet met de gemeente is besproken en dat daarom die prijs is betaald. De getuige verklaart echter niet wanneer en met wie van de gemeente dit zou zijn besproken. Mr. Bedaux heeft als getuige verklaard dat het zou moeten gaan om het leveren van bouwrijpe grond, dat wil zeggen grond die volledig is ontsloten en waarin alle nutsvoorzieningen beschikbaar waren en dat daarom een grondprijs is betaald van NLG 65,- per vierkante meter (exclusief BTW). Van de zijde van de gemeente is, volgens de getuige mr. Bedaux, expliciet aangegeven dat deze prijs inclusief nutsvoorzieningen ontsluiting was en dat dit alles in december 1990 is vertaald in de overeenkomst van 2 april 1991. Ook mr. Bedaux vermeldt echter niet wie van de zijde van de gemeente heeft aangegeven dat de kosten van de nutsvoorzieningen - ook die welke [eiseres] buiten de basisvoorzieningen meer of extra verlangde - voor rekening van de gemeente zouden komen, terwijl een dergelijke afspraak niet in de overeenkomst van 2 april 1991 is opgenomen hoewel deze overeenkomst door mr. Bedaux is opgesteld. Bovendien vallen de getuigenverklaringen op dit punt van [betrokkene 3] en mr. Bedaux moeilijk te rijmen met de stelling van [eiseres] in eerste aanleg (conclusie van antwoord in conventie, punt 13 onder r) dat "enkel zwaardere dan gebruikelijke voorzieningen zouden moeten worden verrekend". Uit het vorenstaande volgt dat ook grief VI slaagt.
11.22. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen (r.o. 2.5.9.) dat de nutsvoorzieningen pas eind november 1992 gereed waren, dus vijf maanden na het door [eiseres] genomen initiatief om te komen tot aanleg van de nutsvoorzieningen. Daartegen komt de gemeente op met grief V. De gemeente verwijst naar de getuigenverklaring van [betrokkene 2] en biedt, voor zover nodig, ook op dit punt bewijs aan.
11.23. [Eiseres] heeft gesteld dat de coördinatie van de nutsvoorzieningen eerst in juli 1992 begon en dat deze voorzieningen pas begin 1993 zijn aangelegd: het water op 25 januari 1993, de elektriciteitstrafo geïnstalleerd op 25 januari 1993 en de stroom kwam pas in februari 1993. Op 8 februari 1993 zou [eiseres] pas de beschikking hebben gekregen over alle nutsvoorzieningen. In dit verband verwijst [eiseres] naar een brief van haar raadsman van 23 juli 1992 (conclusie van repliek in reconventie, prod. 10).
11.24. Het hof overweegt als volgt. In de door [eiseres] vermelde brief van haar raadsman van 23 juli 1992 is de gemeente inderdaad gewezen op haar verplichting tot het ter beschikking stellen van de nutsvoorzieningen zoals omschreven in artikel 11 van Pro de overeenkomst van 2 april 1991. Daaraan is echter toegevoegd dat alle benodigde voorzieningen moeten worden aangelegd voor rekening van de gemeente. De gemeente heeft zich er op beroepen dat tengevolge van het feit dat [eiseres] weigerde de voorzieningen te betalen, de door [eiseres] ten onrechte veronderstelde vertraging geheel door toedoen van [eiseres] is ontstaan. Tevens heeft de gemeente aangevoerd dat pas in de bouwbespreking op 2 juli 1992 is besloten om binnen tien dagen na ontvangst van de offerten door zowel de gemeente als door [eiseres] schriftelijk opdracht aan de betreffende Nutsbedrijven te verstrekken.
11.25. [Betrokkene 2] heeft op dit punt als getuige verklaard dat het juist is dat de gemeente de aanvraag voor het aanleggen van de nutsvoorzieningen moest doen, maar dan met betrekking tot de basisvoorzieningen, de leidingen in het openbaar gedeelte. Indien een grootverbruiker voorzieningen wil hebben, zal hij daarvoor zelf opdracht moeten geven, aldus de getuige. De gemeente heeft volgens de getuige om verdere vertraging te voorkomen uiteindelijk de opdracht gegeven en de kosten ook betaald. De getuigen [betrokkene 11], [betrokkene 10] [betrokkene 12] en [betrokkene 13] hebben op dit punt niets van belang verklaard. De getuigen [betrokkene 3] en mr. Bedaux hebben op dit punt slechts verklaard dat de gemeente op grond van de overeenkomst van 2 april 1992 voor de nutsvoorzieningen moest zorgen en de kosten voor haar rekening moest nemen. De getuige [betrokkene 8] heeft verklaard dat zij zelf ook afspraken heeft gemaakt met Mega en dat zij al in 1991 tekeningen heeft gebracht naar Mega in verband met de plaats van de trafo's en de sterkte van de voorzieningen. Ook architect [betrokkene 7] zou volgens deze getuige gesprekken hebben gevoerd met het GEB. Volgens de getuige [betrokkene 9] die, zoals hiervoor vastgesteld, terecht een onderscheid maakte tussen een basisvoorziening waarvan de kosten voor rekening van een gemeente plegen te komen en de daarboven uitstijgende voorzieningen, heeft Mega op 17 juli 1992 een offerte voor aansluiting van het terrein naar [eiseres] gezonden. De getuige [betrokkene 6] heeft verklaard dat WML (voorheen Waterleidingbedrijf Limburg) medio 1992 direct is gestart met het leggen van leidingen om de zaak niet te laten stagneren en dat er zonder verder uitstel aan de ontsluiting is gewerkt. In week 38 tot en met week 40 van 1992 is volgens de getuige de hoofdleiding gelegd en vlak daarna is er ook een bouwaansluiting gerealiseerd, voor zover de getuige zich kon herinneren.
11.26. Op grond van deze getuigenverklaringen gaat het hof er van uit dat [eiseres] omstreeks 17 juli 1992 van Mega een offerte voor aansluiting van het terrein heeft ontvangen, dat het op haar weg lag om op basis van die offerte te zorgen voor realisering van de op haar bedrijf toegespitste voorzieningen en dat Waterleidingbedrijf Limburg in september 1992 zonder vertraging de hoofdleiding heeft gelegd en kort daarna de bouwaansluiting heeft gerealiseerd. Nu het hof deze data plaatst in het licht van de data waarop volgens planning in juli 1992 het showroomgedeelte (omstreeks augustus 1992) zou verhuizen, daarna het reparatiegedeelte en tot slot het kantoorgedeelte, leidt het vorenstaande het hof niet tot de conclusie dat [eiseres] het perceel op 2 april 1992 niet vrij van huur heeft opgeleverd als gevolg van een te late realisering van de nutsvoorzieningen die op grond van artikel 6i van de overeenkomst van 2 april 1991 voor rekening moesten komen van de gemeente. Bovendien volgt uit de eigen stellingen van [eiseres] dat de financiële problemen met betrekking tot de nutsvoorzieningen hebben geleid tot vertraging in de bouw. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat ook deze vertraging voor risico van [eiseres] komt. Grief V slaagt derhalve."
2.10 [Eiseres] heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof van 14 november 2006 en 23 september 2008. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft nog gerepliceerd.
3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep
3.1 De onderdelen 1, sub 2.12, en 2 van het middel zijn gericht tegen overwegingen in het verstekarrest van 14 november 2006. In cassatie is debat ontstaan over de vraag of voor [eiseres] cassatieberoep openstaat, tegelijk met het verzetarrest, tegen het verstekarrest.(8) Deze vraag kan ontstaan omdat het verzet een hybride karakter heeft;(9) het is zowel een rechtsmiddel tegen de op het verstek gewezen einduitspraak als een voortzetting van de instantie.(10)
3.2.1 De wet biedt voor gevallen als het onderhavige geen uitdrukkelijk antwoord. Wel regelt zij in artikel 401b lid 1 Rv het onderhavige geval van samenloop van cassatie en verzet. Volgens 401b lid 1 Rv kan de niet-verschenen partij tegen een bij verstek gewezen uitspraak geen beroep in cassatie instellen. Dit is slechts anders wanneer een wel-verschenen partij cassatieberoep instelt tegen het verstekarrest, want dan kan de niet-verschenen partij volgens het tweede lid verweer voeren of incidenteel cassatieberoep instellen. Doet hij dat, dan verliest hij volgens artikel 401c lid 1 Rv de mogelijkheid van verzet. (11)
3.2.2 In het geval bedoeld in artikel 401b lid 2 jo 401c lid 1 Rv is het verstekarrest voorwerp van onderzoek in cassatie. Dit kan niet anders, want in dit geval is er geen verzetarrest. De regeling van het eerste lid van artikel 401b Rv bepaalt strikt genomen niet of, nadat verzet is ingesteld en daarover is geoordeeld, verstek- en verzetarrest beide in cassatie aan de orde kunnen worden gesteld dan wel alleen het verzetarrest. Men zou artikel 401b lid 1 Rv uiteraard wel in die laatste zin kunnen lezen.
3.2.3 Artikel 401c lid 2 Rv biedt wel een regel. Deze bepaling ziet op de situatie dat een wel-verschenen partij cassatieberoep heeft ingesteld tegen het verstekarrest en de niet-verschenen partij opteert voor een verzetprocedure bij het hof. Dan vervalt het cassatieberoep. Partijen - geopposeerde, door de wet "oorspronkelijke eiser" genoemd, en opposant - hebben dan echter wel het recht "om, na de uitspraak op het verzet, in cassatie op te komen tegen die uitspraak". Bovendien heeft de geopposeerde het recht om "in cassatie op te komen tegen de uitspraak bij verstek voor wat betreft de beslissingen, die door het verzet niet zijn getroffen." Deze laatste mogelijkheid wordt geboden, omdat de behandeling in verzet is beperkt tot de door de opposant tegen de verstekuitspraak aangevoerde bezwaren.(12)
3.3.1 De rechtsgevolgen die artikel 401c lid 2 Rv toekent aan het verzet in het daar bedoelde geval van samenloop van cassatie en verzet, zouden ook kunnen worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin conform artikel 401b lid 1 Rv geen cassatie open stond voor de niet-verschenen partij en deze verzet heeft ingesteld tegen het verstekarrest. Ik zie althans geen reden waarom tussen beide gevallen in dit opzicht een onderscheid gemaakt zou moeten worden. Uit de MvT blijkt dat de artikelen 401b en 401c, leden 1 en 2, Rv van dezelfde principes uitgaan.(13) Analoge toepassing van de rechtsgevolgen zoals genoemd in artikel 401c lid 2 Rv doet recht het rechtsmiddelkarakter van het verzet, zonder afbreuk te doen aan de gedachte dat ook sprake is van een voortzetting van de instantie.
3.3.2 Aan de gedachte, dat het cassatieberoep alleen tegen het verzetarrest kan worden ingesteld, staat niet in de weg dat de verstekuitspraak door dezelfde rechterlijke instantie is gewezen, ook niet indien het verstekarrest in het verzetarrest is bekrachtigd. In hoger beroep berust de verstekuitspraak op een inhoudelijke beoordeling van de grieven.(14) Zij is niet met het enkele instellen van het verzet van de baan, maar blijft in stand totdat zij bij latere uitspraak in verzet is bekrachtigd, vernietigd of anderszins daaraan de rechtskracht is ontnomen.(15) Het verzetarrest berust op een nieuwe beoordeling van de grieven, achterhaalt dus de beoordeling in verzetarrest en daarom ligt het in de rede dat in hogere instantie alleen wordt geoordeeld over het verzetarrest.(16)
3.3.3 Als het verzetarrest uitmondt in dezelfde conclusie als het verstekarrest, wordt dit bekrachtigd. Daarbij is denkbaar dat de beoordeling van het geschil in het verzetarrest langs dezelfde lijnen is verlopen als de beoordeling in het verstekarrest, maar dat hoeft niet volledig zo te zijn zoals ook het onderhavige geval laat zien. Als het verzetarrest overwegingen uit het verstekarrest (voor zover in verzet aan de orde gesteld) overneemt, kan tegen die overwegingen van het verzetarrest in cassatie worden opgekomen. M.i. zal dan wel voldoende duidelijk moeten zijn dat sprake is van een overgenomen overweging. Het middel dient dat, gezien het voorschrift van artikel 407 lid 2 Rv Pro, met bepaaldheid en precisie aan te voeren.(17)
3.4 Het voorgaande betekent dat [eiseres] alleen cassatieberoep kan instellen tegen het verzetarrest. Zij dient niet ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen het verstekarrest van 14 november 2006.
4. Bespreking van het middel
Inleiding
4.1 De nrs. 1.1-1.5 van het middel bevatten een inleiding. Onderdeel 1 sub 2.12 en onderdeel 2 van het middel richten zich met zoveel woorden tegen rov. 4.5 en 4.6.8 van het verstekarrest en zal ik daarom niet bespreken. Het beroep op de overmachtsbepaling (hierboven geciteerd in punt 1.3) draait om de vraag wie van partijen verantwoordelijk is voor de vertraging die is ontstaan bij de nieuwbouw van de garage van [eiseres], welke op haar beurt de tijdige oplevering van het oude bedrijfsterrein aan de Gemeente heeft belemmerd. In zijn verzetarrest heeft het hof zeven (zie rov. 11.3) door [eiseres] aangevoerde gronden voor vertraging onderzocht en verworpen. In cassatie gaat het nog om de verwerping van twee gronden:(18) de gestelde onvoldoende medewerking van de Gemeente bij afgifte van de bouwverguning (waarover onderdeel 1 sub 2.1-211) en de late realisatie van de nutsvoorzieningen (waarover onderdeel 3). Onderdeel 4 bevat een veegklacht.
4.2 Naar de stellingen van [eiseres] heeft zij belang bij haar cassatieberoep, omdat zonder de vertraging om deze redenen [eiseres] in staat zou zijn geweest het oude terrein tijdig (voor 2 april 1992) op te leveren. Dit betoog komt hierop neer. Volgens [eiseres] had de bouwvergunning in de zomer van 1991 kunnen worden verleend zodat zijn per september 1991 met de bouw had kunnen starten. De vergunning is in februari 1992 afgegeven, wat vijf maanden vertraging opleverde. Vervolgens ontstond in juli 1992 verschil van mening over de kosten voor de nutsvoorzieningen, waardoor deze pas eind november 1992(19) aanwezig waren wat weer vijf maanden vertraging opleverde.(20) Volgens [eiseres] is de Gemeente verantwoordelijk voor in totaal tien maanden vertraging.(21) Volgens [eiseres] had de bouw kunnen plaatsvinden in de periode september 1991 tot en met maart 1992.(22)
4.3 In hoeverre dit betoog feitelijk juist is, kan in het midden blijven. Het belang van [eiseres] bij haar cassatieberoep kan m.i. worden aangenomen, ook omdat partijen nog een discussie over de schade boven het hoofd hangt.
Onderdeel 1: overmacht i.v.m. late afgifte bouwvergunning
4.4.1 De subonderdelen 2.1-2.11 vallen's hofs oordeel aan, dat de vertraging voor zover deze is gelegen in de late afgifte van de bouwvergunning niet voor rekening van de Gemeente maar voor rekening van [eiseres] moet blijven. Het middel bevat daartoe in de subonderdelen 2.1 en 2.3 twee hoofdklachten: (i) dat het oordeel over de vertraging door de afgifte van de bouwvergunning onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] gestelde omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen, en (ii) dat de door het hof verdisconteerde omstandigheden noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd toereikend zijn om diens oordeel voldoende begrijpelijk te doen zijn, waarbij het middel mede een beroep doet op de aard en strekking van de overeenkomst.
4.4.2 De subonderdelen 2.4 en 2.5 (die geen zelfstandige klachten bevatten) stellen het een en ander over de aard en strekking van de overeenkomst. De kern daarvan is dat de ovreenkomst is gesloten in het kader van de onteigening, ook op de gemeente verplichtingen legde met betrekking tot de bouw van de nieuwe garage en daarbij een contractuele overmachtsbepaling is bedongen met een ruimere strekking dan artikel 6:75 BW Pro.
4.4.3 Subonderdeel 2.2 (dat geen zelfstandige klacht bevat) noemt de volgende omstandigheden waarop het hof zijn in punt 4.4.1 bedoelde oordeel heeft gebaseerd
(i) het is aan [eiseres] te wijten dat eerst in januari 1992 de goedkeuring van de Welstandcommissie werd verkregen (rov. 11.13);
(ii) de bestektekeningen konden de brandpreventie en bouwtechnische toets niet doorstaan en op grond hiervan werd geen goedkeuring door de Welstandcommissie verkregen (rov. 11.15);
(iii) in het besluit tot vergunningverlening d.d. 18 februari 1992 is opgenomen de bepaling "dat alvorens met de bouw wordt gestart, volledige detail-, funderings- en riooltekeningen worden overgelegd, alsmede een complete tekening van het woonhuis en door of vanwege burgemeesters en wethouders de rooilijn ter plaatse is aangewezen" (rov. 11.15);
(iv) de stelling dat de bouwvergunning kort na 18 juli 1991 had kunnen worden afgegeven omdat op die datum alle formaliteiten voor de afgifte van een bouwvergunning een feit waren, moet worden verworpen (rov. 11.15-midden);
(v) [eiseres] heeft niet betwist dat tekeningen die in overeenstemming waren met de brand- en veiligheidsvoorschriften pas in januari 1992 voorhanden waren (rov. 11.15 - slot).
4.4.4 De vaststellingen genoemd in subonderdeel 2.2 worden door het middel vervolgens aangevallen in de subonderdelen 2.6 t/m 2.10. Daarmee geeft het middel uitwerking aan de in punt 4.4.1 onder (ii) bedoelde hoofdklacht. De in punt 4.4.1 onder (i) bedoelde hoofdklacht wordt uitgewerkt in subonderdeel 2.11. Deze subonderdelen komen hierna nog ter sprake.
4.5.1 Alvorens de klachten te bespreken, vermeld ik kort de wijze waarop het hof het geschilpunt heeft benoemd en beoordeeld.
4.5.2 Blijkens rov. 11.13 was het relevante geschilpunt of aan de Gemeente dan wel aan [eiseres] te wijten was dat de goedkeuring van de Welstandscommissie eerst in januari 1992 werd verkregen. Volgens de Gemeente waren pas in januari 1992 voldoende gedetailleerde tekeningen die ook in overeenstemming waren met de brand- en veiligheidsvoorschriften voorhanden. Volgens [eiseres] waren de detail- en constructietekeningen in juli 1991 gereed en zijn na augustus 1991 geen wijzigingen van betekenis doorgevoerd (rov. 11.12-11.13).
4.5.3 Het oordeel van het hof in de rov. 11.13-11.15 komt erop neer dat de vertraging aan [eiseres] is te wijten. Daartoe voert het hof twee gronden aan. Ten eerste: in rov. 11.13, slot, oordeelt het hof dat de aanvraag van 10 januari 1992 niet hetzelfde plan betreft als dat waarop de eerste aanvraag betrekking had. Ten tweede: in rov. 11.15 oordeelt het hof dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de bouwvergunning kort na 18 juli 1991 had kunnen worden afgegeven omdat op die datum alle formaliteiten voor de afgifte van een bouwvergunning een feit waren.
4.6 Ik onderzoek eerst of het aan het slot van rov. 11.13 gegeven oordeel wordt bestreden door het middel. Mocht dat niet zo zijn, dan ontvalt het belang aan de klachten van onderdeel 1, nu het in rov. 11.13, slot, gegeven oordeel zelfstandig de conclusie kan dragen dat de vertraging niet aan de Gemeente is te wijten.
4.7.1 Rov. 11.13 wordt uiteindelijk aangevallen door subonderdeel 2.9 (de subonderdelen 2.1 en 2.6 verwijzen in algemene bewoordingen naar rov. 11.13 en preluderen op de klachten van subonderdeel 2.9).
4.7.2 Subonderdeel 2.9 wijst erop dat [eiseres] op 28 maart 1991 een plan heeft ingediend, dat door de Welstandcommissie werd afgekeurd. Vervolgens heeft [eiseres] begin april 1991 een gewijzigd plan ingediend,(23) dat in april/mei 1991 door de Welstandscommissie voorlopig is goedgekeurd. Subonderdeel 2.9 verbindt hieraan twee motiveringsklachten.
4.7.3 Volgens de klacht, vervat in de hoofdtekst van onderdeel 2.9 en aan het slot van de ingesprongen tekst daarvan, is onbegrijpelijk het oordeel dat (aan [eiseres] verweten kan worden dat) eerst in januari 1992 goedkeuring van de Welstandscommissie werd verkregen. Het middel wijst erop dat uit de processtukken blijkt dat de Welstandscommissie reeds in april/mei 1991 haar goedkeuring heeft verleend. Deze klacht stuit af op het volgende. In rov. 11.13 heeft het hof het oog op goedkeuring door de Welstandscommissie in januari 1992 op het op 10 januari 1992 overgelegde plan. Het middel stelt zelf in voetnoot 11 dat de goedkeuring die in april/mei 1991 was verleend voorlopig was in verband met de vermeende onvolledigheid van de tekeningen. Nu juist de volledigheid van de tekeningen het geschilpunt betrof, valt niet in te zien wat het belang is van het feit dat het hof aan deze voorlopige goedkeuring geen overweging heeft gewijd.
4.7.4 De klacht in subonderdeel 2.9, aanvang van de ingesprongen tekst, ten aanzien van rov. 11.11 miskent dat het hof met "[h]et aanvankelijk ingediende bouwplan" blijkens zijn verwijzing naar de Nadere akte (d.d. 8-4-2008) punt 35 onder c, slechts het oog heeft op de aldaar door [eiseres] vermelde "[a]fwijzing van de 1e welstand (...)" en dus refereert aan de aanduiding die [eiseres] in dat stuk zelf aan de verschillende aanvragen heeft gegeven.
4.7.5 Subonderdeel 2.9 faalt derhalve.
4.8.1 Bovendien stel ik vast dat subonderdeel 2.9 niet ziet op het oordeel in het slot van rov. 11.13. Eerst in de schriftelijke repliek onder 1 gaat [eiseres] hierop in. Zij merkt op dat de door het hof in rov. 11.13, slot, bedoelde wijzigingen (in aanneemsom en kubieke meters) reeds waren vervat in het herziene bouwplan van april 1991 (d.w.z. 19 april 1991).(24) Het herziene bouwplan was ingediend nadat de Welstandscommissie begin april haar goedkeuring had geweigerd aan de eerste bouwaanvraag (d.w.z. van 28 maart 1991),(25) bevatte conform de aanbevelingen van de commissie een gewijzigde bouwmassa en dus een gewijzigde bouwsom, en werd door de Welstandscommissie voorlopig goedgekeurd.
4.8.2 De stelling dat het herziene (op 19 april 1991 ingediende) bouwplan "conform de aanbevelingen van de commissie een gewijzigde bouwmassa en dus een gewijzigde bouwsom" bevatte, lees ik niet terug in de vindplaatsen die de schriftelijke repliek vermeldt. Weliswaar blijkt daaruit van aanpassing van de bouwmassa,(26) maar niet dat het hier de aanpassing betrof waarop het hof het oog heeft in rov. 11.13. Het hof heeft in rov. 11.13 een vergelijking gemaakt tussen "tweede aanvraag" en de eerste aanvraag. Met de "tweede aanvraag" doelt het hof op het als productie 8 bij akte d.d. 10 oktober 1996 overgelegde formulier met gegevens voor de Welstandscommissie d.d. 10 januari 1992. Vergelijking van dit formulier met de situatie in april/mei 1991 (zoals te kennen uit producties 6 en 7 bij de akte van 10 oktober 1996) toont inderdaad verschillen aan in de vermeldingen ten aanzien van prijzen en aantal kubieke meters.(27)
4.9 Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 11.13 wordt door het middel niet (en in de schriftelijke toelichting te laat en vergeefs) bestreden. Dit oordeel kan het oordeel over de toerekening van de vertraging in verband met de afgifte van de bouwvergunning zelfstandig dragen. Onderdeel 1 faalt bij gebrek aan belang.
4.10 Ten overvloede besteed ik nog kort aandacht aan de hierboven in punt 4.5.3 bedoelde tweede grondslag waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. Het hof heeft in rov. 11.15 geoordeeld dat [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de bouwvergunning kort na 18 juli 1991 had kunnen worden afgegeven omdat op die datum alle formaliteiten voor de afgifte van een bouwvergunning een feit waren. Daartoe heeft het hof overwogen dat i) uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 12] en [betrokkene 13] volgt dat de bestektekeningen de brandpreventieve en bouwtechnische toets niet konden doorstaan en dat op grond daarvan voor de Welstandscommissie geen goedkeuring werd verkregen,(28) en ii) in het besluit tot vergunningverlening van 18 februari 1992 is opgenomen de bepaling "dat alvorens met de bouw wordt gestart volledige detail, funderings- en riooltekeningen worden overlegd".
4.11 De klacht in subonderdeel 2.6 faalt. Het hof heeft met de bestreden vaststelling (hierboven genoemd in punt 4.4.3 onder iii) tot uitdrukking gebracht, dat het ontbreken van de in de bouwvergunning genoemde tekeningen de gedachte ondersteunt, dat de wel aanwezige bestektekeningen de brandpreventieve en bouwtechnische toets niet konden doorstaan. Met andere woorden, het hof heeft geoordeeld dat de tekeningen ook in dit opzicht niet aan de eisen voldeden. Dat oordeel kan niet worden omgedraaid, zoals het middel wil, om te betogen dat onvolkomenheden in de wel aanwezige tekeningen niet aan vergunningverlening in de weg zouden staan.
4.12.1 De subonderdelen 2.7-2.8 betogen, mede gezien de daarop gegeven toelichting (s.t. zijdens [eiseres] sub 2.6.3-2.6.4), dat de bestreden vaststelling (genoemd onder v van punt 4.4.3) onbegrijpelijk is in het licht van [eiseres]' stelling dat in juli/augustus 1991 toereikende tekeningen aanwezig waren en dat op de tekeningen die in januari 1992 zijn ingediend geen wijzigingen zijn doorgevoerd die van wezenlijk belang waren voor de vraag of de bouwvergunning kon worden verleend. Volgens [eiseres] weken de latere tekeningen slechts af op het in subonderdeel 2.8 genoemde, volgens [eiseres] ondergeschikte, punt.
4.12.2 Deze klachten dienen m.i. te falen. Strikt genomen volgt uit subonderdeel 2.8 reeds, dat de klachten tevergeefs 's hof vaststelling aan het slot van rov. 11.13 bestrijden; de tekeningen waren immers, zoals ook [eiseres] erkent, in enig opzicht aangepast. Voor een verdergaand onderzoek is in cassatie geen plaats. Wil men verder gaan graven, dan komt men immers op het terrein dat is voorbehouden aan de feitenrechter. Het hof heeft meer gewicht gehecht aan het standpunt van de Gemeente dat de tekeningen niet in orde waren, dan aan tegenovergestelde standpunt van [eiseres]. Dit oordeel is aan het hof voorbehouden en voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, mede omdat het dossier geen twee complete sets tekeningen, uit zomer 1991 en uit januari 1992, bevatte aan de hand waarvan een gedetailleerde vergelijking zou hebben kunnen worden gemaakt.
4.13 Subonderdeel 2.10 bouwt voort op de hiervoor besproken klachten en deelt het lot daarvan.
4.14.1 Zoals eerder vermeld, wordt de in punt 4.4.1 onder (i) bedoelde hoofdklacht uitgewerkt in subonderdeel 2.11.
Volgens het middel is onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat de vertraging in de afgifte van de bouwvergunning wegens het ontbreken van complete tekeningen niet voor rekening van de Gemeente komt. Voor zover nog niet optimaal aan alle vereisten was voldaan ging het enerzijds om een marginale wijziging ten opzichte van de tekeningen uit juli/augustus 1991 en anderzijds om het ontbreken van aanvullende stukken die ook aan de uiteindelijke vergunningverlening niet in de weg hebben gestaan. Dit klemt te meer nu de Gemeente belang had bij de tijdige bedrijfsverplaatsing en daarop invloed had in het kader van de bouwvergunningverlening. Op grond van de overeenkomst mocht een bovengemiddelde voortvarendheid van de Gemeente worden verlangd.
Ook klaagt subonderdeel 2.11 dat, voor zover 's hofs oordeel in rov. 11.7 aldus moet worden verstaan dat het feit dat de overeenkomst voortvloeit uit een onteigening en bedrijfsverplaatsing in het geheel geen rol meer speelt, 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Bij de uitleg van een overeenkomst zijn immers alle omstandigheden van belang. Nu de overeenkomst is gesloten naar aanleiding van een onteigening mocht van de Gemeente een bovengemiddelde medewerking worden verwacht althans kan minder snel worden geconcludeerd dat de vertraging aan [eiseres] is toe te rekenen.
4.14.2 De klachten onder 2.11 stellen de discussie over de volledigheid van de door [eiseres] ingediende tekeningen opnieuw aan de orde, thans vanuit het perspectief van [eiseres]'s visie op de overeenkomst. Zij bouwen echter voort op de hiervoor besproken klachten en delen het lot daarvan. Het betoog in subonderdeel 2.11 miskent overigens dat het hof in rov. 11.7 heeft aangeven wat van de Gemeente mocht worden verwacht, kort gezegd: dat zij zich hield aan de overeenkomst en het bestuursrechtelijk toetsingskader en dat zij verder afhankelijk was van de door [eiseres] aan te dragen gegevens. De klacht tegen rov. 11.7 in de ingesprongen alinea van subonderdeel 2.11 faalt voorts bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld dat het feit dat de overeenkomst voortvloeit uit een onteigening en bedrijfsverplaatsing geheel geen rol speelt. Dit volgt uit rov. 11.6 en 11.7 van 's hofs arrest.
4.15 Met het voorgaande dienen ook de algemene hoofdklachten van de subonderdelen 2.1 en 2.3 te falen.
Onderdeel 3: overmacht i.v.m. de nutsvoorzieningen
4.16 Onderdeel 3, dat uiteenvalt in de subonderdelen 4.1 t/m 4.7, klaagt over rov. 11.19 t/m 11.26 van het arrest van 23 september 2008. Het middel richt zich blijkens subonderdeel 4.1 tegen het oordeel aan het slot van rov. 11.26, dat de vertraging in de oplevering van het oude terrein niet het gevolg van een te late realisering van de nutsvoorzieningen die op grond van artikel 6i voor rekening van de Gemeente moet komen, en meent dat dit oordeel onbegrijpelijk is.
4.17 Ik voeg toe dat het hof dit oordeel blijkens rov. 11.26 heeft gebaseerd op (i) "het tijdsverloop", zoals subonderdeel 4.7 het aanduidt, en op (ii) de vertraging in verband met de financiële problemen met betrekking tot de nutsvoorzieningen.
4.18 Het oordeel over de vertraging in verband met de financiële problemen met betrekking tot de nutsvoorzieningen wordt aangevallen in subonderdeel 4.6. Het middel stelt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe grijpt het middel terug op de klachten van de subonderdelen 4.1 tot en met 4.5. In die subonderdelen neemt het middel rov. 11.21 op de korrel. Het betoog daar komt erop neer dat het hof heeft miskend dat [eiseres] wel een onderscheid heeft gemaakt tussen basisvoorzieningen en andere voorzieningen, maar daarbij de in rov. 11.20 genoemde voorzieningen (kort gezegd die i.v.m. het trafohuisje) ook als basisvoorzieningen aanmerkt.
4.19 Het oordeel over "het tijdsverloop" in rov. 11.26 wordt bestreden door subonderdeel 4.7. Het betoogt dat hetgeen het hof heeft overwogen over het tijdsverloop (in de eerste en tweede volzin van rov. 11.26; A-G) niet concludent is. Volgens het subonderdeel hebben de vertragingen door i) de verlate afgifte van de vergunning en ii) de discussie omtrent de nutsvoorzieningen in totaal een vertraging veroorzaakt van ongeveer 10 maanden (elk vijf maanden). Vanaf het moment dat de benodigde nutsvoorzieningen aanwezig waren, duurde het slechts drie maanden voordat [eiseres] het perceel aan de [a-straat] (haar voormalige perceel; A-G) had ontruimd. Hieruit volgt dat indien de voormelde vertragende factoren niet hadden plaatsgevonden, [eiseres] tijdig aan haar opleveringsplicht had kunnen voldoen, aldus het subonderdeel.
4.20 Indien uw Raad, zoals hierboven betoogd, onderdeel 1 zou verwerpen, dan ontvalt daarmee de basis aan onderdeel 3. Het slagen van onderdeel 1 ligt immers ten grondslag aan subonderdeel 4.7 en daarmee aan één van de twee zelfstandige gronden waarop het hof in rov. 11.26 heeft geconcludeerd dat de vertraging in de oplevering van het oude terrein niet het gevolg was van een te late realisering van de nutsvoorzieningen die op grond van artikel 6i voor rekening van de Gemeente moet komen. Om deze reden meen ik dat onderdeel 3 faalt bij gebrek aan belang.
4.21 Ik merk, ten overvloede, nog het volgende op over de aanval in de subonderdelen 4.1 t/m 4.6 op de andere grond die het hof in rov. 11.26 aanvoert. De klachten houden het volgende in.
4.22 Subonderdeel 4.1 bevat een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 11.21, dat [eiseres] geen onderscheid maakt tussen basisvoorzieningen en op de specifieke behoeften van de gebruiker afgestemde voorzieningen. Subonderdeel 4.2 stelt dat onvoldoende gemotiveerd is het oordeel dat [eiseres] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij erop mocht vertrouwen dat de kosten van de nutsvoorzieningen waarover het hier gaat voor rekening van de gemeente zouden komen, want deze voorzieningen (genoemd in 11.20) waren volgens [eiseres] basisvoorzieningen. Hiermee heeft het middel, mede gezien de formulering van subonderdeel 2.6, kennelijk het oog op de overweging in rov. 11.21 waar het hof oordeelt dat [eiseres] op dit punt onvoldoende heeft gesteld. Subonderdeel 4.2 vervolgt met een klacht dat het oordeel, dat de in 11.20 genoemde voorzieningen geen basisvoorzieningen zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. De klachten van subonderdeel 4.2 worden uitgewerkt in de subonderdelen 4.3-4.5. Subonderdeel 4.3 voert aan waarom [eiseres] meent dat de in rov. 11.20 bedoelde voorzieningen basisvoorzieningen zijn. Subonderdeel 4.4 verwijst aanvullend naar de verplichting om de kavel bouwrijp op te leveren en de grondprijs van fl 65 per m2. De klacht reageert kennelijk op de waardering door het hof in rov. 11.21 van de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en mr Bedaux en de daaraan verbonden verwijzing naar het ontbreken van een afspraak in de overeenkomst van 2 april 1991. Subonderdeel 4.5 stelt dat aan 's hofs oordeel niet kan afdoen dat [eiseres] zelf heeft gesteld dat enkele zwaardere voorzieningen zouden worden verrekend. Het richt zich kennelijk tegen de een na laatste volzin van rov 11.21 ("Bovendien vallen ...").
4.23 Het middel kan worden toegegeven dat [eiseres] in haar procestukken inderdaad heeft betoogd dat en waarom de in rov. 11.20 bedoelde voorzieningen als basisvoorzieningen moesten worden beschouwd (bijvoorbeeld in de CvA in conventie tevens CvE in reconventie 27 onder e en f; CvD in conventie tevens CvR in reconventie punt 15; Nadere akte d.d. 8 april 2008 onder "Interpretaties in het arrest van 14 november 2006" ad 4.14). De daarop gerichte klachten van de subonderdelen 4.1 t/m 4.5, dat het hof hieraan onvoldoende aandacht heeft besteed, zijn m.i. op zichzelf gegrond. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof in rov. 11-19-11.21 over wie de kosten van de aanleg van de nutsvoorzieningen als bedoeld in rov. 11.20 zou dragen, deels berust op een door het middel niet bestreden uitleg van de artikelen 8 en 11 van overeenkomst in rov. 11.20, nu deze uitleg immers doorklinkt in de waardering door het hof in rov. 11.21 van de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] en mr Bedaux.
4.24 Gezien het falen van onderdeel 1, kan dit [eiseres] om de hierboven in punt 4.20 genoemde reden echter niet baten voor wat betreft de verwerping door het hof van haar overmachtsverweer.
4.25.1 Echter, [eiseres] is in het verstekarrest ook veroordeeld tot betaling van de (voorgeschoten) nutskosten ad € 29.742,55 (f 65.543,96) met rente aan de Gemeente. Door de bekrachtiging van het verstekarrest bij het verzetarrest is ook de veroordeling tot betaling van de nutskosten in stand gebleven. Met het oog op die veroordeling zou de klachten vervat in de subonderdelen 4.1 t/m 4.5 relevantie kunnen hebben.
4.25.2 De veroordeling tot betaling van de nutskosten werd bestreken door het verzet, dat zich blijkens de verzetdagvaarding d.d. 8 december 2006 keerde tegen het gehele verstekarrest. Als onderdeel van zijn verweer, waartoe het hof in zijn arrest van 26 februari 2008 [eiseres] heeft toegelaten, heeft [eiseres] uiteengezet waarom de nutskosten niet voor haar rekening zou komen (Nadere Akte d.d. 8 april 2008 onder het kopje "Interpretaties in het arrest van 14 november 2006" ad 4.14). Het hof heeft in zijn verzetarrest Grief VI (over de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot betaling van de nutskosten) beoordeeld in rov. 11.19-11.21 en Grief V (over de aanvaarding door de rechtbank van het beroep op overmacht voor zover dit samenhing met de realisatie van de nutsvoorzieningen) in rov. 11.22-11.26. Het hof deed dit overigens onder het kopje "Ad 11.3 onder 2", dat wil zeggen als onderdeel van het overmachtsberoep van [eiseres].
4.25.3 Het middel concentreert zich vervolgens op de afwijzing van het beroep op overmacht (en daarmee de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat). Ik heb mij afgevraagd of middel op een voor de wederpartij en de rechter voldoende kenbare wijze duidelijk maakt of het zich ook richt tegen de bekrachtiging van het verstekarrest voor zover daarin de vordering van de Gemeente tot betaling van de nutskosten werd toegewezen.(29)
4.25.4 Op een ontkennend antwoord wijst het middel sub 1.3, eerste volzin, waar de rov. 11.19 tot en met 11.26 integraal (dus ook rov. 11.19-11.21 inzake Grief VI) worden opgevat als een beoordeling van het overmachtsverweer van [eiseres] in verband met de realisatie van de nutsvoorzieningen. Voorts valt het middel sub 4.1, eerste volzin, rov.11.26 inzake het overmachtsverweer aan en het doet dat "[t]en eerste" via de band van rov. 11.21 (subonderdelen 4.1-4.6) en "[v]oorts" in subonderdeel 4.7.
4.25.5 Op een bevestigend antwoord wijst mogelijk de zeer algemene formulering van het middel sub 1.5 in verbinding met de veegklacht van onderdeel 4, met name de kop en de eerste volzin van 5.1. Echter nadere kennisneming van onderdeel 4, sub 5.1 en 5.2, maakt duidelijk dat het [eiseres] ook daar te doen is om de verwerping van het overmachtsverweer.
4.25.6 Naar mijn oordeel maken vooral de opbouw en formulering van onderdeel 3 duidelijk dat het middel zich alleen richt tegen de afwijzing van het overmachtsberoep. Dit is door verweerster blijkens haar s.t. (sub 32) kennelijk ook zo opgevat. De klachten van de subonderdelen 4.1 tot en met 4.5 kunnen [eiseres] dan ook niet baten.
Onderdeel 4
4.26 De klacht van onderdeel 4 voegt geen nieuwe gezichtspunten toe en deelt het lot van onderdelen 1 en 3.
4.27 Ik merk nog op dat subonderdeel 5.2 feitelijke grondslag mist voor zover het ervan uitgaat dat door het hof "alle verantwoordelijkheid voor het tijdig opleveren van het perceel aan de [a-straat] bij [eiseres] volledig wordt gelegd, ook op die punten die voor een belangrijk deel in de invloedsfeer van de gemeente lagen". Het hof heeft immers alleen geoordeeld over de vraag of de door [eiseres] ingeroepen omstandigheden overmacht opleverden, welke vraag slechts met ja of neen kon worden beantwoord.
Tot slot
4.28 Uit het dossier blijkt dat deze zaak al erg lang, sinds 1994, loopt. Ook indien uw Raad het arrest van het hof in stand zou laten, betekent de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat dat de zaak dan nog niet ten einde is. Hoewel de rechter ook eventuele geschillen die bij de bepaling van de schade zouden kunnen rijzen kan beslechten, veroorloof ik mij in dit geval de vrijheid de hoop uit te spreken dat partijen in staat zullen zijn elkaar op hen eventueel nog verdeeld houdende punten te vinden.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van het cassatieberoep voor zover gericht tegen het arrest van 14 november 2006 en tot verwerping van het cassatieberoep voor zover gericht tegen het arrest van 23 september 2008.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Zie rov. 3 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 juni 1997, rov. 4.2 en 4.3 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 14 november 2006.
2 De overeenkomst d.d. 2 april 1991, die ook enige andere percelen betrof, is productie 1 bij CvA in conventie tevens CvE in reconventie.
3 Rov. 4.1 en 4.2 van het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 juni 1997, rov. 2 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 14 november 2006, rov. 2 en 3.2-3.5 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 21 augustus 2007, rov. 7.4-7.6.1 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 26 februari 2008 en rov. 11.1-11.2 van het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 23 september 2008.
4 Zie naast het petitum in de inleidende dagvaarding voorts de tijdens het pleidooi in eerste aanleg door de Gemeente genomen akte houdende vermeerdering van eis.
5 Zie de antwoordakte van 10 juni 2008. De Gemeente heeft blijkens rov. 2.3 van het arrest van het hof van 21 augustus 2007 geen antwoordmemorie genomen.
6 Zie de nadere akte zijdens [eiseres] van 8 april 2008 onder 4.14. Ik merk overigens op dat [eiseres] als bedrag inclusief btw heeft vermeld fl. 82.337,29.
7 De cassatiedagvaarding is op 22 december 2008 uitgebracht.
8 S.t. zijdens de Gemeente onder 24, schriftelijke repliek onder 2.
9 A-G Asser, conclusie sub 2.32 voor HR 21 april 1995, LJN: ZC1710, NJ 1995, 682 m.nt. HER.
10 O.m. HR 21 april 1995, LJN: ZC1710, NJ 1995, 682, rov. 3.4 (eerste alinea).
11 Zie HR 11 september 1997, LJN: ZC2131, NJ 1997, 176 m.nt. J.M.M. Maeijer. De wel-verschenen partij kan volgens dit arrest ook een wel-verschenen medegedaagde zijn.
12 Asser Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 63 onder 2. In zoverre getuigt de bepaling van de rechtsmiddelbenaderring van het verzet, aldus M. Ynzonides, Verstek en verzet (diss. EUR), 1996, p. 134.
13 MvT, Kamerstukken II, 1950-1951, 2079, nr. 3, p. 9.
14 Burgerlijke Rechtsvordering (Von Schmidt auf Altenstadt), art. 139, aant. 13; M. Ynzonides, Verstek en verzet (diss. EUR), 1996, p. 93-95, 188. Tevens moet de rechter de devolutieve werking in acht nemen: HR 13 november 1998, LJN: ZC2780, NJ 1999, 133, rov. 3.4.2.
15 M. Ynzonides, Verstek en verzet (diss. EUR), 1996, p.127, 133. Vgl. voorts HR 21 april 1995, NJ 1995, 682, rov. 3.4, alsmede de conclusie van A-G Asser onder 2.19 e.v. inzake het effect van verval van instantie, waarover thans artikel 148 Rv Pro een bepaling bevat.
16 Mocht het verzet beperkt zijn gebleven tot een deel van hetgeen in verstek werd beoordeeld, dan heeft de opposant in zoverre afgezien van het instellen van een rechtsmiddel tegen de verstekuitspraak. Artikel 401b lid 1 Rv belemmert dat alsnog cassatie wordt ingesteld door de opposant tegen de niet door het verzet getroffen delen van de verstekuitspraak.
17 Asser Procesrecht / Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143 (p. 304).
18 Onderdeel 2 richt zich slechts tegen een grond (tijdstip overeenkomst met aannemer), die alleen in het verstekarrest voorkomt en thans in cassatie niet meer aan de orde is.
19 Middel sub 4.7 en noot 22, waarin "november 1993" kennelijk moet worden gelezen als november 1992. Rov. 11.23 vermeldt overigens dat bepaalde voorzieningen volgens [eiseres] eerst begin 1993 gereed waren.
20 De veronderstelling (middel sub 4.7 en s.t. onder 2.4) dat de vertraging in verband met de discussie omtrent nutsvoorzieningen vijf maanden duurde, is kwestieus. In juli 1992 ontstond verschil van mening over de kosten voor de nutsvoorzieningen, waardoor deze pas eind november 1992 aanwezig waren. Dat beslaat een periode van vijf maanden. De discussie heeft echter geduurd van juli tot september 1992 (toen partijen besloten ter vermijding van verdere vertraging gezamenlijk opdracht te geven tot de aanleg van de nutsvoorzieningen terwijl zij verder spraken over de kostenverdeling; Zie het verslag van de bespreking van 14 september 1992, prod. 4 bij CvA in conventie tevens CvE in reconventie, alsmede punt 25 onder r-s (p. 10) van die conclusie; alsmede p. 5 van de dagvaarding in eerste aanleg) en de daarmee gemoeide vertraging was dus minder dan vijf maanden.
21 In feitelijke instanties is blijkens rov. 11.5 en 11.12 de Gemeente een totale vertraging van anderhalf jaar verweten, waarvan 10 maanden te wijten aan de afgifte van de bouwvergunning.
22 Daarbij wordt gezien voetnoot 24 van het middel kennelijk uitgegaan van een periode van vier maanden voor het gereed maken van de laatste tekeningen na verlening van de bouwvergunning en een periode van drie maanden om te bouwen nadat de nutsvoorzieningen aanwezig waren.
23 Ik neem aan dat het middel hier doelt op het plan van 19 april 1991. Uit een van die stukken waarnaar het middel in dit verband in noot 10 verwijst (CvR in conventie tevens CvA in reconventie (in vrijwaring) d.d. 12 oktober 1995 zijdens de Gemeente nr. 5 onder a) blijkt overigens van aanvragen t.b.v. de Welstandscommissie op 28 maart, 8 april en 19 april 1991. Voorts is in januari 1992 nog een aanvraag ingediend, waarop het akkoord van de Welstandcommissie werd verkregen.
24 Zie Cassatiedagvaarding sub 2.9, ingesprongen tekst.
25 Zie Cassatiedagvaarding sub 2.9, ingesprongen tekst.
26 CvA in conventie tevens CvE in reconventie sub 25-c; CvR in conventie tevens CvA in reconventie (in vrijwaring) sub 5 ad a, p. 10; de pleitnotities van Mr Heuts d.d. 18 maart 1997 sub 3-a; de conclusie na enquete en contra-enquete d.d. 14 juni 2001, p. 4. In de Nadere Akte d.d. 8 april 2008, onder 35, wordt (bij letter a) een vergelijking gemaakt tussen de gegevens voor de Welstandscommissie van april 1991 en in de bouwaanvraag van 6 mei 1991 en verwezen naar een toename van de bouwmassa met 2000 m3 en een verhoging van de aanneemsom van fl. 1.000.000,-- naar fl. 1.400.000,--.
27 Productie 6 bij deze akte (gegevens voor de Welstandscommissie d.d. 8 april 1991) vermeldt een aanneemsom van fl.1.000.000, maar geen bouwvolume; productie 7 (de bouwaanvraag van 6 mei 1991) vermeldt een aanneemsom van fl. 1.400.000,-- en bouwvolume van 14.895 m3.
28 Ik merk op dat de koppeling die het hof maakt tussen de aan de bestektekeningen te stellen eisen en de goedkeuring door de Welstandscommissie niet door het middel wordt bestreden. Het middel gaat blijkens voetnoot 11 eveneens van die koppeling uit. In cassatie moet hier dus van worden uitgegaan. In feitelijke instanties heeft de Gemeente (als ik het goed zie) aanvankelijk niet, maar later eveneens dit verband gelegd. Vgl. enerzijds CvR in conventie tevens CvA in reconventie (in vrijwaring) d.d. 12 oktober 1995 zijdens de Gemeente nr. 5 onder a op p. 10 en de pleitnotities van Mr Heuts d.d. 18 maart 1997 sub 3-a, en anderzijds de conclusie na enquete en contra-enquete d.d. 14 juni 2001, p. 4. Ook zonder deze koppeling resteert overigens het geschilpunt of de tekeningen al dan niet pas in januari 1992 voldoende compleet waren om een vergunning te kunnen verlenen.
29 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005) nr. 143.