Uitspraak
Hoge Raad der Nederlanden
d e r d e k a m e r
nr. 59
11 september 1996
PdM
ARREST
in de zaak van
1. [eiseres 1], wonende te
[woonplaats], en
[woonplaats], en
2. [eiser 2], wonende te
[woonplaats],
[woonplaats],
eisers tot cassatie
advocaat: mr J.W. Meijer
tegen
de naamloze vennootschap
Internationale Nederlanden Groep N.V., gevestigd te
’s-Gravenhage,
Internationale Nederlanden Groep N.V., gevestigd te
’s-Gravenhage,
verweerster in cassatie
advocaat: mr J.K. Franx.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie — verder te noemen ING — heeft bij exploit van 21 augustus 1992 aandeelhouders in het kapitaal van Internationale Nederlanden Verzekeringen N.V. (hierna: INV), onder wie eisers tot cassatie — verder te noemen: [eiseres 1] en [eiser 2], dan wel gezamenlijk aan te duiden als: [eisers] — gedagvaard voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam en gevorderd — kort gezegd — die aandeelhouders te veroordelen hun aandelen aan ING over te dragen overeenkomstig het bepaalde in art. 2:92a BW tegen een door de Ondernemingskamer tegen een te bepalen datum vast te stellen prijs.
Van de gedaagden is slechts [eiseres 1] [eisers] verschenen. Tegen de overige gedaagden, waaronder [eiser 2], is verstek verleend. Na verweer van [eiseres 1] [eisers] heeft de Ondernemingskamer bij arrest van 16 februari 1995 de aandeelhouders veroordeeld hun aandelen Internationale Nederlanden Verzekeringen N.V. aan ING over te dragen en de prijs van elk der over te dragen aandelen van nominaal ƒ 2,50 vastgesteld op ƒ 98,32 per 1 december 1994.
Het arrest van de Ondernemingskamer is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van de Ondernemingskamer hebben [eiseres 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten, [eisers] door mr G.A. Offerhaus, advocaat te Amsterdam, ING door mr J.K. Franx en mr A.P. Schoonbrood-Wessels, advocaten te ’s-Gravenhage. ING heeft daarbij verzocht [eiser 2] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep in cassatie.
De Advocaat-Generaal Mok heeft op 8 mei 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de ontvankelijkheid in cassatie van [eiser 2]
Behalve [eiseres 1] [eisers] is voor de Ondernemingskamer geen van de gedaagden verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Anders dan art. 79 lid 1 Rv Pro voorschrijft, is de zaak ten opzichte van de verschijnenden niet aangehouden, is de verstekverlening niet aan de niet-verschenen gedaagden betekend, en zijn zij ook niet opnieuw opgeroepen. Dit heeft tot gevolg dat de uitspraak van de Ondernemingskamer niet tussen al de partijen als op tegenspraak gewezen kan worden beschouwd, hetgeen betekent dat voor [eiser 2] het rechtsmiddel van verzet heeft opengestaan.
Ingevolge art. 401b lid 1 Rv kan de niet-verschenen partij tegen een bij verstek gewezen uitspraak geen beroep in cassatie instellen. Het tweede lid van art. 401b bepaalt evenwel dat zij, indien een der andere partijen beroep in cassatie instelt, bij de Hoge Raad verweer kan voeren en zelfs incidenteel beroep kan instellen. Maakt zij van deze bevoegdheid gebruik, dan vervalt, indien daartoe de termijn nog zou openstaan, ingevolge het bepaalde in art. 401c lid 1 de mogelijkheid tot het doen van verzet. Gelet op genoemde bepalingen brengt een redelijke wetstoepassing mee in een geval als het onderhavige, waarin een wél verschenen gedaagde beroep in cassatie instelt, aan een niet-verschenen gedaagde eveneens de bevoegdheid te geven te zamen met de wél verschenen gedaagde beroep in cassatie in te stellen. Art. 401b lid 2 Rv gaat immers ervan uit dat, indien door een verschenen partij beroep in cassatie is ingesteld, de niet-verschenen partij zich desgewenst in de cassatieprocedure kan mengen. Uit het hiervóór overwogene volgt dat [eiser 2] in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen, doch dat het rechtsmiddel van verzet niet meer voor hem openstaat.
4. Beoordeling van het middel
4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
ING is ontstaan uit de (aandelen)fusie van INV (tot 15 januari 1992 genaamd: Nationale Nederlanden N.V., hierna: Nat.N) en NMB Postbank. Ter gelegenheid van die fusie is aan de houders van (certificaten van) de door de fusiepartners uitgegeven (certificaten van) aandelen en warrants op 28 januari 1991 een openbaar omwisselingsaanbod gedaan om de door hen gehouden stukken om te wisselen in door ING uitgegeven stukken. Het bod is aanvaardbaar gebleken voor de overgrote meerderheid van de houders van (certificaten van) aandelen Nat.N. Op 14 augustus 1992 bedroeg het geplaatste kapitaal van INV ƒ 384.709.395,- bestaande uit 153.883.758 aandelen van elk ƒ 2,50 nominaal. ING was op die datum houdster van 153.789.676 (99,94%) van die aandelen.
ING heeft de gezamenlijke resterende aandeelhouders van INV, onder wie [eisers], gedagvaard op grond van art. 2:92a BW, de zogenoemde uitkoopregeling. De Ondernemingskamer heeft de vordering toegewezen en de prijs van elk der over te dragen aandelen gesteld op ƒ 98,32 per 1 december 1994.
4.2. De Ondernemingskamer is, in aanmerking nemende dat de slotkoersen van Nat.N op de beurs van Amsterdam in 1991 tot aan 1 maart varieerden van ƒ 50,60 tot ƒ 54,- en dat ervan kan worden uitgegaan dat de ruilverhouding overeenkomstig het openbare bod van 28 januari 1991 een juiste afspiegeling was van de waarde van de respectieve ondernemingen, tot de conclusie gekomen dat de waarde in geld van het bod per 1 maart 1991 (te weten iets minder dan ƒ 57,-) overeenkwam met de toenmalige waarde van de certificaten van aandelen Nat.N, en dat de overdrachtsprijs dan ook — nu niet was gesteld of gebleken dat zich bij INV feiten hebben voorgedaan die dit uitgangspunt zouden ondergraven — op vermelde waarde per 1 maart 1991 zou kunnen worden vastgesteld. De uiteindelijke overdrachtsprijs is vastgesteld op ƒ 98,32 per 1 december 1994, omdat ING die prijs wilde betalen en het bedrag, naar de situatie per 1 december 1994, ongeveer overeenkwam met de waarde van de stukken die [eisers] zou hebben verkregen indien zij destijds op het omwisselingsbod zouden zijn ingegaan.
De Ondernemingskamer heeft de stelling verworpen dat in het onderhavige geval de uitkoop van aandelen moet plaatsvinden uitsluitend op basis van intrinsieke waarde, en geoordeeld dat de intrinsieke waarde slechts één van de (vele) factoren is die de waarde van een aandeel bepalen. Voorts heeft de Ondernemingskamer niet bepalend geacht dat (leden van) de Raad van Bestuur van Nat.N destijds hebben verklaard dat iemand die Nat.N zou willen overnemen de werkelijke intrinsieke waarde, die boven de ƒ 100,- ligt, zou moeten betalen. De Ondernemingskamer nam daarbij in aanmerking dat op de aandelen Nat.N geen bod in contanten is gedaan, dat aan de uitspraak beperkte betekenis toekomt, nu die blijkbaar is gedaan in het kader van de totstandkoming van de fusie, en dat door de Raad van Bestuur van Nat.N aan de certificaathouders is geadviseerd de certificaten ter omwisseling conform het bod aan te melden.
4.3. Het middel betoogt in de eerste plaats dat de rechter in een uitkoopprocedure de door de overnemer te betalen prijs behoort vast te stellen op de werkelijke waarde, en dat die in het algemeen niet moet worden afgeleid uit een beurskoers, maar uit de overnameprijs voor de gehele onderneming, zoals die zou zijn tot stand gekomen in vrije onderhandelingen tussen de houder van alle aandelen en een koper, welke prijs in het onderhavige geval ver boven welke beurskoers dan ook zou liggen, en ook ver boven de vastgestelde prijs van ƒ 98,32.
4.3.1. Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot wetsontwerp 18 904, (totstandkoming van de uitkoopregeling) blijkt wel dat de wetgever ervan uitging dat aan de uitgekochte aandeelhouder een reële en redelijke vergoeding zou worden toegekend, maar niet dat de wetgever voor de vaststelling van de waarde van aandelen in een uitkoopprocedure een bepaald waardebegrip of een bepaalde wijze van waardevaststelling voor ogen heeft gestaan. De Ondernemingskamer behoefde dan ook niet uit te gaan van uitsluitend de intrinsieke waarde van de aandelen. Voor de berekening van de waarde van beursgenoteerde aandelen bij een going concern is daar te minder reden voor, omdat in dat geval niet is te verwachten dat de intrinsieke waarde een meer objectieve indicatie van de waarde van het vermogen van de vennootschap geeft dan de beurskoers. Voorts gaat zij niet van een kennelijk onredelijk standpunt uit wanneer zij voor de waardebepaling aansluiting wil zoeken bij de beurskoers van de aandelen Nat.N begin 1991 en bij de ruilverhouding blijkende uit het openbare bod van 28 januari 1991. De beurskoers mag immers in het algemeen gezien worden als een objectieve waarderingsmethode van ter beurze genoteerde aandelen, terwijl niet in geschil is dat de ruilverhouding, zoals verdisconteerd in het omwisselingsbod, een juiste afspiegeling liet zien van de waarde van de bij de fusie betrokken ondernemingen.
Het middel verwijt de Ondernemingskamer dan ook ten onrechte een onjuiste maatstaf te hebben toegepast bij de prijsvaststelling en niet te zijn uitgegaan van de ‘’werkelijke’’ waarde van de aandelen.
4.3.2. De in het middel geuite klacht dat volgens de Ondernemingskamer de waarde zou zijn af te leiden uit een beurskoers die te ver in het verleden ligt en die thans een te lage prijs zou laten zien, treft geen doel. De Ondernemingskamer heeft de prijs uiteindelijk niet bepaald per 1 maart 1991, maar per 1 december 1994, daarbij aanknopend bij de beurskoers van aandelen ING en een fictieve koers van aandelen INV. Overigens is de Ondernemingskamer vrij om in redelijkheid het tijdstip te bepalen waarop de prijs zal worden vastgesteld.
4.4. Voor zover het middel de Ondernemingskamer verwijt de prijs te hebben vastgesteld overeenkomstig het voorstel van ING en zonder te zijn ingegaan op de wezenlijke stellingen van [eiseres 1] [eisers], mist het feitelijke grondslag. Met name in overweging 3.4 van haar uitspraak geeft de Ondernemingskamer op voldoende wijze aan waarom de stellingen van [eiseres 1] [eisers] niet worden gevolgd.
Evenmin onbegrijpelijk is het — op waarderingen van feitelijke aard gebaseerde — oordeel van de Ondernemingskamer dat de uitlating van de Raad van Bestuur van Nat.N dat de waarde per aandeel zeker boven de ƒ 100,- zou liggen, niet bepalend is. Zoals volgt uit hetgeen hiervóór in 4.3.1 is overwogen, geeft dit oordeel ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
4.5. Voor zover het middel strijdigheid constateert tussen de uitkoopregeling met de daarbij behorende prijsvaststelling en art. 14 van Pro de Grondwet, miskent het dat de rechter, derhalve ook de Hoge Raad, niet kan treden in de grondwettigheid van een wet in formele zin zoals de regeling van art. 2:92a BW.
4.6. Het middel betoogt daarnaast dat op grond van het bepaalde in art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM de uit te kopen aandeelhouders aanspraak kunnen maken op een uitkoopprijs, die is vastgesteld volgens de gunstigste berekeningswijze van de waarde.
4.6.1. Uitgekochte aandeelhouders hebben aanspraak op een reële prijs voor hun aandelen. Uit voornoemde bepaling is niet af te leiden dat die prijs een andere dan deze prijs zou moeten zijn, en met name niet dat steeds de prijs in aanmerking zou moeten worden genomen, die volgens (theoretische) berekeningen het hoogste resultaat oplevert. Noch de wettelijke regeling van het uitkooprecht, noch in het onderhavige geval in feite de Ondernemingskamer beoogt iets anders te doen vergoeden dan de ‘’werkelijke’’ waarde van de aandelen. Strijd met art. 1 van Pro het Eerste Protocol doet zich op dit punt niet voor, zodat het middel ook in zoverre faalt.
4.7. Tenslotte betoogt het middel dat de Ondernemingskamer ING in de kosten had moeten veroordelen. Gezien het bepaalde in art. 2:92a lid 6 BW heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid te beslissen omtrent de kosten. De uitspraak van de Ondernemingskamer noch de stukken van het geding wijzen uit dat de Ondernemingskamer op een rechtens onjuiste wijze gebruik heeft gemaakt van die bevoegdheid, zodat het middel ook op dit onderdeel faalt.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt eisers tot cassatie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerder in cassatie begroot op ƒ 570,- aan verschotten en ƒ 3.000,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, Van der Putt-Lauwers en Van Brunschot, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Stoffer op
11 september 1996.
11 september 1996.