Conclusie
08/04837
Mr. L. Timmerman
Zitting: 7 mei 2010
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
(hierna: "[eiser]")
tegen
1. [Verweerder 1],
2. [Verweerster 2],
verweerders in cassatie
(hierna: "[verweerder] c.s.")
1. Inleiding
In deze zaak heeft het hof een bestuurder aansprakelijk geacht op grond van onrechtmatige bekrachtiging van een vóór oprichting van de vennootschap verrichte rechtshandeling, nu hij ten tijde van de bekrachtiging wist, althans redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap de verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet zou kunnen nakomen. Tegen dit oordeel van het hof richten zich in cassatie diverse rechts- en motiveringsklachten.
2. Feiten(1)
2.1 Op 9 februari 2006 heeft [eiser] namens [A] BV in oprichting als koper een koopovereenkomst gesloten met [verweerder] c.s. als verkoper inzake het verkoopobject recreatiepark [A]. De koopakte van 14 februari 2006 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
"koopakte
(...)
3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 1 april 2006 (...).
4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper wordt door deze uiterlijk 15 maart 2006 € 90.000,00 gestort als waarborgsom in handen van de notaris (...).
10.1. Indien een der partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden zijn, tenzij de wederpartij alsnog uitvoering van de overeenkomst verlangt.
10.2. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 10.1 zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 90.000,00 zegge negentig duizend euro verbeuren, onverminderd het recht op volledige schadevergoeding en vergoeding van kosten en verhaal.(...)
15.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
(...)
b. op 15 maart 2006 koper voor de financiering van de onroerende zaak geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks onder de bij de grote geIdverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen.
(...)
15.2. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (...) financiering (...) te verkrijgen.
Zowel koper als verkoper dienen er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat zij de ontbinding inroepen, uiterlijk op de vijfde werkdag na de datum waarvan in de ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden per brief met bericht van ontvangst of telefax met verzendbevestiging. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd.
(...)
16. Aanvullende bepalingen - op de dag van levering wordt € 650.000, - betaald, resterend bedrag is rentedragend ad 8% per jaar (...)".
2.2 Per fax van 14 maart 2006 heeft de adviseur van [A] BV i.o. het volgende aan de makelaar van [verweerder] c.s. bericht:
"In referte aan ons zojuist gevoerde telefoongesprek inzake [A], waarin besproken het verzoek van koper om de ontbindende voorwaarden met twee weken te verlengen. [...]"
2.3 [A] BV is op 15 maart 2006 opgericht en op 16 maart 2006 ingeschreven in het handelsregister. [Eiser] is de enig aandeelhouder en de enig bestuurder. Bij onderhandse akte van 23 maart 2006 heeft [eiser] alle (rechts)handelingen bekrachtigd die vóór de inschrijving op 16 maart 2006 ten behoeve van de vennootschap in oprichting zijn verricht.
2.4 Ook op 23 maart 2006 heeft de betrokken notaris [eiser] namens [verweerder] c.s. in gebreke gesteld vanwege het niet nakomen van de contractuele verplichting tot het storten van de waarborgsom als bedoeld in artikel 4 van Pro de koopovereenkomst.
2.5 Bij faxbericht van 24 maart 2006 heeft de financieel adviseur van [A] BV het volgende aan [eiser] medegedeeld:
"Door de [B] bv te [plaats] is uw financieringsaanvraag ingediend bij ING zakelijk te Amsterdam. ING zakelijk Amsterdam geeft groen licht voor doorzenden dossier naar regiokantoor in de buurt. Het regiokantoor zal kontakt met u opnemen om tot afwikkeling te komen."
2.6 Bij brief van 4 april 2006 is er in gebreke gesteld wegens het niet nakomen van de afnameverplichting door [eiser] c.q. [A] BV. [Eiser] is daarbij opgeroepen om op 12 april 2006 op het kantoor van de notaris te verschijnen.
2.7 Op 12 april 2006 heeft [betrokkene 1] van de ING Bank per fax het volgende aan de adviseur van [A] BV bericht:
"Conform ons overleg van dinsdag 11 april 2006 fax ik u hierbij de bevestiging dat ING Bank N.V. door onjuiste interne allocatie van uw aanvraag van [A] BV enkele weken vertraging heeft opgelopen. Indien wij een nieuw koopcontract ontvangen met daarin de besproken wijzigingen aangebracht en een ons conveniërende taxatie van [A] BV aan ons wordt overhandigd zullen wij de aanvraag opnieuw in behandeling nemen."
2.8 Nadat er niemand op 12 april 2006 op het kantoor van de notaris was verschenen, hebben [verweerder] c.s. de BV nogmaals in de gelegenheid gesteld om aan de afnameverplichting te voldoen en wel op 19 april 2006. [A] BV heeft hier zonder opgave van redenen niet aan voldaan. Bij brief van 21 april 2006 hebben [verweerder] c.s. aan [eiser] meegedeeld dat de koopovereenkomst is ontbonden.
3. Procesverloop
3.1 In eerste aanleg vorderen [verweerder] c.s. zowel [eiser] als [A] BV te veroordelen tot de betaling van onder meer € 90.000,-. Zij maken aanspraak op de contractuele boete van € 90.000,- en achten [eiser] naast [A] BV aansprakelijk op grond van art. 2:203 lid 3 BW Pro. Bij verstekvonnis van 28 juni 2006 heeft de rechtbank Groningen de vorderingen toegewezen. [A] BV en [eiser] hebben verzet ingesteld.
3.2 Bij vonnis van 3 januari 2007 wijst de rechtbank de vordering tegen [eiser] alsnog af, aangezien [verweerder] c.s. onvoldoende hadden gesteld dat [eiser] bij de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat [A] BV haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen (rov. 4.3). De vordering tegen [A] BV wijst de rechtbank toe.
3.3 [Verweerder] c.s. komen in hoger beroep. [A] BV is in hoger beroep geen partij meer. Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiser] hanteert het Hof in rov. 4 de volgende maatstaf:
"(...) ingeval het bekrachtigen door de bestuurder van een namens de op te richten vennootschap verrichte rechtshandeling - waardoor een einde komt aan de in art. 2:203 lid 2 BW Pro bedoelde persoonlijke gebondenheid van degene die namens de op te richten vennootschap handelde - jegens de wederpartij bij die rechtshandeling een onrechtmatige daad oplevert. Of van dit laatste sprake is, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang kan zijn of de bestuurder ten tijde van de bekrachtiging wist of redelijkerwijs kon weten dat de vennootschap haar verplichtingen uit de rechtshandeling niet zou kunnen nakomen (zie onder meer: Hoge Raad 28 maart 1997, NJ 1997, 582)."
3.4 Het Hof oordeelt dat [eiser] ten tijde van de bekrachtiging wist, althans redelijkerwijs kon weten dat de financiering waarschijnlijk niet uiterlijk 1 april 2006 rond zou zijn, zodat de vennootschap haar verplichtingen uit de rechtshandeling niet zou kunnen nakomen (rov. 7). Het Hof heeft de volgende omstandigheden meegewogen:
- [Eiser] wist ten tijde van de bekrachtiging dat [A] B.V. - die, zoals [eiser] heeft erkend, zelf niet over de benodigde geldmiddelen beschikte maar aangewezen was op financiering - nog slechts acht dagen tijd had om zorg te dragen voor de financiering (rov. 5);
- [A] B.V. kon ten tijde van de bekrachtiging geen beroep meer doen op de ontbindende voorwaarde ter zake van het verkrijgen van de financiering, aangezien de termijn voor het inroepen daarvan was verstreken (rov. 5);
- Uit het faxbericht van 24 maart 2006 van de adviseur van [A] BV volgt dat omstreeks die datum een financieringsaanvraag was ingediend (rov. 6);
- Het is van algemene bekendheid dat met een beoordeling van een financieringsaanvraag - zeker voor een object als het onderhavige - enige tijd gemoeid pleegt te zijn (rov. 6);
- Uit het faxbericht van de ING Bank van 12 april 2006 blijkt dat er nog een taxatie van de onderhavige onroerende zaak diende te worden verricht (rov. 6);
- Het is van algemene bekendheid dat het zeer gebruikelijk is dat - zeker voor een object als het onderhavige - een financieringsinstelling een taxatierapport verlangt, zodat ook [eiser] hierop bedacht had moeten zijn (rov. 6);
- [Eiser] heeft niet gesteld vooraf in de veronderstelling te hebben verkeerd dat voormelde feiten van algemene bekendheid zich te dezen niet zouden voordoen (rov. 6);
- [Eiser] heeft in eerste aanleg betoogd dat het - achteraf bezien - onmogelijk was om de financiering in de vooraf bemeten tijd van twee en een halve maand te realiseren (rov. 6);
- De omstandigheid dat het verkrijgen van de benodigde financiering meer tijd nam dan [eiser] die werd bijgestaan door een financieel adviseur, kennelijk aanvankelijk had ingeschat, moet [eiser] ten tijde van de bekrachtiging duidelijk zijn geweest. [Eiser] heeft om die reden op 14 maart 2006 van de verkopers uitstel gevraagd (maar niet gekregen) van de termijn voor het inroepen van de ontbindende voorwaarde ter zake van de financiering (rov. 6).
3.5 Hieraan voegt het Hof nog toe dat [eiser] ook niet heeft gesteld dat hij er ten tijde van de bekrachtiging van uitging dat de financiering op 1 april 2006 rond zou zijn. Bovendien mocht [eiser] er niet op vertrouwen dat [verweerder] c.s. uitstel zouden verlenen van de overeengekomen leveringstermijn van 1 april 2006 en zij geen aanspraak zouden maken op de contractuele boete. Het Hof wijst erop dat [verweerder] c.s. de vennootschap een aantal keren in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen, maar deze ook toen niet aan haar verplichtingen heeft voldaan (rov. 7).
3.6 Het Hof oordeelt dat [eiser] door het bekrachtigen van de onderhavige rechtshandeling onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] c.s. en schade moet vergoeden (rov. 8). Dat binnen de ING Bank sprake was van een "onjuiste interne allocatie" van de aanvraag en er een omissie in de omschrijving van de onroerende zaak in de koopovereenkomst was waardoor de behandeling van de financieringsaanvraag kennelijk enige vertraging heeft opgelopen, doet volgens het Hof aan het voorgaande niet af. Ook een beroep op matiging van de gevorderde boete wijst het Hof af. Het Hof vernietigt het bestreden vonnis van 3 januari 2007 en bekrachtigt het verstekvonnis van 28 juni 2006.
3.7 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(2) [Verweerder] c.s. hebben tot verwerping geconcludeerd. Vervolgens heeft de advocaat van [eiser] zich aan de zaak onttrokken. Ten slotte hebben [verweerder] c.s. een schriftelijke toelichting ingediend en gefourneerd voor arrest.
4. Onttrekking advocaat
4.1 Na indiening van de cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord heeft de advocaat van eiser tot cassatie zich aan de zaak onttrokken. Daarop hebben verweerders in cassatie wel een schriftelijke toelichting ingediend en hun procesdossier gefourneerd voor arrest.
4.3 Een advocaat (of destijds de procureur) kan zich ingeval van cassatie aan de zaak onttrekken. Dit volgt uit artikel 416 Rv Pro. In 1974 heeft Uw Raad uitgemaakt dat de procedure door onttrekking van een procureur niet wordt geschorst, omdat de onttrekking niet op een lijn kan worden gesteld met de dood of het verlies van de betrekking van de procureur als bedoeld in (thans) art. 226 Rv Pro.(3) De procedure wordt voortgezet, ook als zich geen andere advocaat stelt. In dat geval kan de partij zonder advocaat geen proceshandelingen verrichten, zoals het indienen van processtukken of het vragen van vonnis.(4)
4.3 In de onderhavige zaak heeft zich geen nieuwe advocaat voor [eiser] gesteld, zodat [eiser] geen proceshandelingen kan verrichten. Hij heeft dan ook geen schriftelijke toelichting en repliek ingediend en geen procesdossier voor arrest gefourneerd. Nu [verweerder] c.s. wel hun procesdossier voor arrest hebben gefourneerd, zal Uw Raad zich over deze zaak moeten buigen op basis van het procesdossier van verweerders.(5) Het niet compleet zijn van dit dossier komt voor risico van eiser.(6)
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Na een inleiding in paragraaf 1, volgt het eerste onderdeel in 2.1 met een onderverdeling in 3 subonderdelen (2.1.1-2.1.3), die elk opnieuw zijn onderverdeeld in drie sub-subonderdelen (i-iii). Het tweede onderdeel in 2.2 bestaat uit twee subonderdelen (2.2.1 en 2.2.2) en het cassatiemiddel eindigt in 2.3 met het derde onderdeel.
5.2 In het eerste onderdeel, eerste subonderdeel, eerste sub-subonderdeel (2.1.1-i) klaagt [eiser] dat het Hof in rov. 3-9, rov. 12 en het dictum niet heeft vastgesteld dat [A] BV haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling als bedoeld in art. 2:203 lid 3 BW Pro niet nakomt, terwijl dit een vereiste is voor aansprakelijkheid van de oprichter uit hoofde van artikel 2:203 lid 3 BW Pro. Zonder die vaststelling had het Hof [eiser] niet aansprakelijk kunnen houden op grond van art. 2:203 lid 3 BW Pro, aldus [eiser].
5.3 Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het Hof wel degelijk heeft vastgesteld dat de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet is nagekomen (zie rov. 1 van het Hof jo. rov. 2.3 en 2.4 van het vonnis van de rechtbank in de verzetprocedure, rov. 4.4 van hetzelfde vonnis van de rechtbank en rov. 7 aan het eind van het Hof). Deze oordelen zijn in hoger beroep en cassatie niet bestreden.
5.4 In het tweede sub-subonderdeel (2.1.1-ii) voert [eiser] aan dat het onbegrijpelijk is dat het Hof in rov. 6 uit de fax van 24 maart 2006 van de adviseur aan [eiser] heeft afgeleid dat "pas op of omstreeks die datum een financieringsaanvraag was ingediend". [eiser] voert aan dat uit de fax kan worden afgeleid dat de financieringsaanvraag in het verleden is ingediend, ING Zakelijk (het hoofdkantoor) de aanvraag heeft beoordeeld en groen licht heeft gegeven voor verdere afhandeling door het regiokantoor. Tevens voert hij aan dat het van algemene bekendheid is dat de beoordeling door het hoofdkantoor en het rapporteren van het groene licht enige tijd in beslag neemt. Dit zou blijken uit het faxbericht waarin de verschillende schijven waarover de aanvraag loopt uiteen worden gezet en waaruit volgt dat de procedure kennelijk al enige tijd loopt.
5.5 Wat er zij van de uitleg van het faxbericht, [eiser] mist belang bij deze klacht, nu de overige constateringen van het Hof in rov. 5 en 6 naar mijn mening ook de conclusie van het Hof in rov. 7 kunnen dragen dat [eiser] ten tijde van de bekrachtiging wist, althans redelijkerwijs kon weten dat de financiering waarschijnlijk niet uiterlijk 1 april rond zou zijn, zodat de vennootschap haar verplichtingen uit de rechtshandeling niet zou kunnen nakomen.
5.6 [Eiser] heeft verder aangevoerd dat het voor de conclusie van het Hof betreffende de wetenschap van [eiser] ten tijde van de bekrachtiging noodzakelijk is dat [eiser] op 23 maart 2006 bericht had gehad dat het langer ging duren of dat er nog een taxatie nodig was.
5.7 Zoals hierboven is aangegeven, kunnen de constateringen van het Hof in rov. 5 en 6 de conclusie omtrent de wetenschap van [eiser] naar mijn mening dragen. Daarvoor is het niet noodzakelijk dat [eiser] vóór of op 23 maart 2006 bericht zou hebben gekregen dat de behandeling van de financieringsaanvraag langer zou gaan duren of dat er nog een taxatie nodig was. Voor zover [eiser] veronderstelt dat het Hof heeft gemeend dat [eiser] reeds op 23 maart 2006 op de hoogte was van de inhoud van de brief van 24 maart 2006 mist de klacht feitelijke grondslag. Dit blijkt niet uit de overwegingen van het Hof.
5.8 De klacht in het derde sub-subonderdeel (2.1.1-iii) richt zijn pijlen op het vervolg van rov. 6. Ten eerste meent [eiser] dat het oordeel van het Hof rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, omdat het Hof de informatie uit de fax van 12 april 2006 reeds op 23 maart 2006 toerekent aan [eiser].
5.9 Ook op dit punt mist de klacht feitelijke grondslag. Het Hof heeft [eiser] niet bekend verondersteld met het feit dat ING Bank nog om een taxatie zou gaan vragen, maar heeft geoordeeld "dat het een feit van algemene bekendheid is dat het zeer gebruikelijk is dat - zeker voor een object als het onderhavige - een financieringsinstelling een taxatierapport verlangt, zodat [eiser] hierop bedacht had moeten zijn."
5.10 Ten tweede heeft het Hof volgens [eiser] miskend dat [verweerder] c.s. gelet op het feit van algemene bekendheid "dat met een beoordeling van een ingediende financieringsaanvraag - zeker voor een object zoals de onderhavige - enige tijd gemoeid pleegt te zijn" [A] BV in redelijkheid in de gelegenheid had moeten stellen om de financiering rond te krijgen.
5.11 Vooropgesteld moet worden dat in cassatie onbestreden is dat [verweerder] c.s. de vennootschap tweemaal in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen, te weten door een overdracht van de onroerende zaak op 12 respectievelijk 19 april 2006, maar de vennootschap ook toen niet aan haar verplichtingen heeft voldaan (rov. 7 en 1 van het Hof jo. 2.3 van de rechtbank). [Verweerder] c.s. zijn [eiser] tegemoet gekomen, doordat zij niet onveranderd hebben vastgehouden aan de termijn van 1 april 2006. De klacht mist feitelijke grondslag.
5.12 Ten slotte is volgens het onderdeel onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in rov. 6 dat uit het verzoek om uitstel van 14 maart 2006 blijkt dat het [eiser] ten tijde van de bekrachtiging inmiddels duidelijk moest zijn geworden dat het verkrijgen van de benodigde financiering meer tijd nam dan [eiser] kennelijk aanvankelijk had ingeschat. [Eiser] voert aan dat het verzoek om uitstel zag op de verlenging van het financieringsvoorbehoud dat afliep op 15 maart 2006 en niet op de leveringstermijn van 1 april 2006.
5.13 Ook deze klacht faalt. Indien verlenging wordt verzocht van het financieringsvoorbehoud is geenszins onbegrijpelijk dat het Hof hieruit concludeert dat het [eiser] duidelijk moet zijn geworden dat het verkrijgen van de benodigde financiering meer tijd in beslag nam dan verwacht.
5.14 In het eerste onderdeel, subonderdeel 2, eerste sub-subonderdeel (2.1.2-i) klaagt [eiser] dat het Hof het beroep van [eiser] op de redelijkheid (art. 6:2 en Pro 248 BW) heeft miskend, alsmede dat het Hof heeft miskend dat [verweerder] c.s. in de memorie van grieven niet op dit verweer zijn ingegaan. Kort gezegd, komt dit verweer er op neer dat [verweerder] c.s. in strijd met de redelijkheid hebben gehandeld door de vennootschap niet in de gelegenheid te stellen de financiering volledig rond te krijgen. De klacht richt zich tegen rov. 3-9 "alsmede de overige rechtsoverwegingen".
5.15 Voor zover [eiser] stelt dat het verzoek van 14 maart 2006 om verlenging van de termijn van het financieringsvoorbehoud ten tijde van de bekrachtiging nog hangt, mist dat feitelijke grondslag. De laatste zin van rov. 5 van het Hof is in cassatie immers onbestreden:
"[A] B.V. kon ten tijde van de bekrachtiging van de onderhavige rechtshandeling geen beroep meer doen op de in de onderhavige koopovereenkomst in artikel 15.1 bedoelde ontbindende voorwaarde ter zake van het verkrijgen van financiering; de in artikel 15.2 van die overeenkomst genoemde termijn voor het inroepen van deze ontbindende voorwaarde was op dat moment al verstreken."
De onderhavige klacht treft mijns inziens verder geen doel omdat uit rov. 6, 7 en 9 afdoende blijkt dat het Hof het redelijkheidsverweer niet honoreert.
5.16 De klachten in 2.1.2-ii en iii richten zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 7 dat [eiser] er niet op had mogen vertrouwen dat [verweerder] c.s. hem uitstel zouden geven en dat zij geen beroep zouden doen op de contractuele boete. [Eiser] acht dit oordeel mede in het licht van zijn voormelde beroep op de redelijkheid onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
5.17 Uitgangspunt zijn de contractuele afspraken tussen partijen. De redelijkheid en billijkheid brengen niet mee dat een contractspartij in beginsel gehouden is zijn wederpartij uitstel te verlenen, wanneer die wederpartij de contractueel overeengekomen termijnen niet haalt. Dat geldt zeker in een geval als het onderhavige waarin een waarborgsom, een financieringsvoorbehoud en een boetebeding zijn opgenomen die zijn gekoppeld aan duidelijk vastgelegde termijnen. Bovendien is in cassatie onbestreden dat [verweerder] c.s. de vennootschap na de overeengekomen leveringsdatum nog tweemaal in de gelegenheid hebben gesteld om alsnog na te komen (slot van rov. 7).
5.18 Ook de omstandigheden waarop [eiser] in 2.1.2-iii op blz. 11 van de cassatiedagvaarding een beroep doet, doen aan het voorgaande niet af. De in de klacht opgenomen omstandigheden doen niet af aan het bestreden oordeel van het Hof. Dat [verweerder] c.s. wisten dat de verkrijging van een financiering cruciaal was bij het sluiten van de overeenkomst is bij dergelijke transacties gebruikelijk en betekent nog niet dat een uitstel van de leveringstermijn moet worden aangeboden. Dat [verweerder] c.s. wisten dat de koop door de vennootschap in oprichting en niet door [eiser] in privé werd gesloten, is m.i. niet relevant. Dat [verweerder] c.s. van het verloop van de financieringsaanvraag op de hoogte werden gehouden en zij zelf stellen dat het een feit van algemene bekendheid is dat dergelijke financieringen wat langer duren, maakt nog niet dat zij geen beroep meer kunnen doen op de overeengekomen leveringstermijn en boeteclausule.
5.19 Tevens wijst [eiser] erop dat hij vóór 15 maart 2006 geen beroep had kunnen doen op het contractuele financieringsvoorbehoud, omdat hij op dat moment nog niet beschikte over een afwijzing van meer dan één financiële instelling.
5.20 Het Hof is m.i. terecht tot het oordeel gekomen dat de vertragingen in de afhandeling van de financieringsaanvraag voor risico komen van de vennootschap en [eiser] (rov. 9). Ook het al dan niet beschikken over afwijzingen van financiële instellingen komt geheel voor risico van de vennootschap en [eiser], die zich met het afsluiten van de overeenkomst hebben verbonden aan de termijn voor het financieringsvoorbehoud.
5.21 Ten slotte stelt [eiser] dat [verweerder] c.s. niet hebben gereageerd op het redelijkheidsverweer en niet hebben uitgelegd waarom de termijn van 1 april 2006 hard was.
5.22 Nu [verweerder] c.s. in de memorie van grieven hebben volhard in hun vordering jegens [eiser] is duidelijk dat zij zich niet konden vinden in het redelijkheidsverweer van [eiser]. Verder kan uit de opgevoerde schadeposten (zie punt 11 van de dagvaarding in eerste aanleg) worden afgeleid dat [verweerder] c.s. schade leden door de vertragingen van de levering. Bovendien is het een feit van algemene bekendheid dat een verkoper van onroerend goed er belang bij heeft zekerheid te verkrijgen omtrent de doorgang van de verkoop. Het Hof hoefde hierop niet in te gaan en heeft zijn oordeel afdoende gemotiveerd. Onbegrijpelijk is zijn oordeel evenmin. Ook deze klacht faalt.
5.23 In eerste onderdeel, subonderdeel 3 (in 2.1.3) klaagt [eiser] dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de oprichter van een vennootschap voor een bekrachtigde rechtshandeling op grond van art. 2:203 lid 3 BW Pro. Deze klacht is onderverdeeld in drie sub-subonderdelen, gevolgd door een toelichting en uitwerking in twee paragrafen.
5.24 Ik stel voorop dat er een onderscheid is tussen de aansprakelijkheid van de oprichter voor de vóór oprichting verrichte rechtshandelingen (artikel 2:203, lid 3, begin eerste volzin BW) en de aansprakelijkheid van de bestuurder voor de onrechtmatige bekrachtiging van de rechtshandeling die vóór de oprichting van de vennootschap is verricht (in dit geval betreft het de aansprakelijkheid van de bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad, waarop art. 2:203, lid 3, einde eerste volzin BW doelt). Uit de rov. 3, 4, 7 en 8 van het bestreden arrest blijkt dat het Hof [eiser] aansprakelijk houdt als bestuurder voor de bekrachtiging. In sub-subonderdeel 2.1.3-i stelt [eiser] dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door aansprakelijkheid van [eiser] aan te nemen op grond van de wetenschap op 23 maart 2006 dat de overeengekomen afnamedatum niet zou worden gehaald. [eiser] voert aan dat het Hof tevens had moeten onderzoeken of de omstandigheden voldoende ernstig waren om aansprakelijkheid te kunnen rechtvaardigen. [Eiser] wijst op een arrest van 18 februari 2000(7) dat zijn standpunt m.i. niet ondersteunt. In rov. 3.4.1 overweegt Uw Raad(8):
"[...] In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13 618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het Hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van Oosterhof.
In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan Oosterhof als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. [...]"
Kortom, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelwijze rechtvaardigen of verontschuldigen, moet in geval van wetenschap bij de bestuurder van het niet kunnen nakomen worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.(9) Nu het Hof heeft vastgesteld dat de bedoelde wetenschap bij [eiser] aanwezig was, behoefde het Hof niet meer vast te stellen dat de omstandigheden voldoende ernstig waren om aansprakelijk te kunnen aannemen. De klacht faalt.
5.25 In 2.1.3-ii doet [eiser] vervolgens een beroep op eigen schuld van [verweerder] c.s. Hij stelt dat de niet-nakoming mede veroorzaakt is door [verweerder] c.s. zelf, doordat zij een te krappe termijn zijn overeengekomen en vervolgens geen uitstel hebben verleend.
5.26 Aan de orde kwam al dat het Hof afdoende heeft gemotiveerd dat vertragingen in de financiering voor risico van de vennootschap en [eiser] kwamen en [verweerder] c.s. tot tweemaal uitstel heeft verleend. Hierop strandt deze klacht.
5.27 Als ik het goed begrijp, bevat subonderdeel 2.1.3-iii een herhaling van zetten. Het Hof zou hebben miskend dat gelet op het door [eiser] gevoerde redelijkheidsverweer [verweerder] c.s. geen beroep op de hoofdelijke aansprakelijkheid van art. 2:203 lid 3 BW Pro toekomt.
5.28 M.i. heeft het Hof het redelijkheidsverweer op goede gronden kunnen verwerpen en deze verwerping ook afdoende gemotiveerd. Dit betekent dat [verweerder] c.s. een beroep op art. 2:203 lid 3 BW Pro kan doen. Daarop strandt deze klacht.
5.29 Het tweede onderdeel (2.2) richt zich tegen rov. 10-12 en het dictum.(10) In subonderdeel 2.2.1-i(11) bestrijdt [eiser] rov. 10:
"[Eiser] heeft subsidiair een beroep op matiging van de gevorderde boete gedaan. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] hierbij miskend, dat de vordering van [verweerder] c.s. niet strekt tot betaling van een (voor matiging vatbare) boete, maar dat deze strekt tot het betalen van schadevergoeding. Niet is gesteld of gebleken dat aan de in art. 6:109 BW Pro gestelde voorwaarden voor de matiging van een schadevergoeding is voldaan. Het verweer wordt dan ook gepasseerd."
Gelet op het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid, zijn beroep op matiging waarbij hij heeft gesteld dat de schade minder dan € 15.000,- bedraagt, acht [eiser] het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dat het Hof hierin niet een beroep op art. 6:109 BW Pro heeft gelezen en meent hij dat het Hof zonodig ambtshalve de rechtsgronden had moeten aanvullen op grond van art. 25 Rv Pro. Ook heeft het Hof volgens hem miskend dat art. 6:109 BW Pro wordt beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
5.30 Voor zover [eiser] meent dat het Hof in zijn stellingen ten onrechte geen beroep op art. 6:109 BW Pro heeft onderkend, mist [eiser] belang bij de klacht. Het Hof heeft onderzocht of aan de voorwaarden van art. 6:109 BW Pro werd voldaan. Ook de stelling dat het Hof de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv Pro ambtshalve had moeten aanvullen mist feitelijke grondslag, nu het Hof aan de voorwaarden van art. 6:109 BW Pro heeft getoetst. Evenmin blijkt uit het arrest dat het Hof heeft miskend dat art. 6:109 BW Pro kan worden beschouwd als een bijzondere toepassing van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zodat de klacht ook in zoverre feitelijke grondslag mist.
5.31 Gelet op zijn redelijkheidsverweer en zijn beroep op matiging waarbij hij heeft gesteld dat de schade lager is dan € 15.000(12), acht [eiser] ten slotte het oordeel van het Hof onbegrijpelijk dat niet is gesteld of gebleken dat aan de voorwaarden van art. 6:109 BW Pro is voldaan, althans meent hij dat het Hof dit artikel onjuist heeft toegepast.
5.33 Subonderdeel 2.2.2 richt zich eveneens tegen rov. 10 (en 12 en het dictum)(14), voor zover het Hof daarin heeft geoordeeld dat [eiser] heeft miskend dat de vordering van [verweerder] c.s. niet strekt tot de betaling van een (voor matiging vatbare) boete, maar dat deze strekt tot het betalen van schadevergoeding. [eiser] meent dat het Hof heeft miskend dat een partij die op grond van art. 2:203 lid 3 BW Pro wordt aangesproken voor een door een opgerichte vennootschap verbeurde boete, dezelfde weren moet kunnen voeren als de vennootschap. [Eiser] zou dus ook een beroep op matiging van de boete op grond van art. 6:94 BW Pro moeten toekomen.
5.34 Het Hof heeft m.i. wel degelijk de juiste maatstaf aangelegd. [Verweerder] c.s. konden ten opzichte van de vennootschap een beroep doen op de overeengekomen boeteclausule. Het Hof heeft [eiser] aansprakelijk geacht wegens bekrachtiging van de door de vennootschap in oprichting verrichte rechtshandelingen. Dit betreft de aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van onrechtmatige daad, waarop art. 2:203, lid 3, einde eerste volzin BW doelt. Dit type aansprakelijkheid van de bestuurder leidt tot een veroordeling tot de betaling van schadevergoeding. De vennootschap kan een beroep op matiging van de boete doen op grond van art. 6:94 BW Pro, [eiser] niet. Zoals het Hof heeft onderkend, kan [eiser] wel verzoeken de schadevergoeding te matigen op grond van 6:109 BW. Het Hof heeft zijn oordeel afdoende gemotiveerd, zodat de klacht faalt.
5.35 In onderdeel 3 (in 2.3) voert [eiser] ten slotte aan dat rov. 12 en het dictum geen stand kunnen houden indien één van de voorgaande klachten slaagt. Dit onderdeel heeft dus geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.
6. Conclusie
Deze strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Ontleend aan rov. 2.1-2.5 van het vonnis van 3 januari 2007 van de rechtbank Groningen en rov. 1.1- 1.4 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 6 augustus 2008.
2 Zoals al vermeld, is het arrest van het hof van 6 augustus 2008. De cassatiedagvaarding is op 5 november 2008 uitgebracht.
3 HR 1 maart 1974, NJ 1975, 6, LJN AB3384 (cassatie in het belang der wet) m. nt. WLH; HR 24 juni 1977, NJ 1978, 211, LJN AC5999 (Van Zaanen/Gemeente Amsterdam) m. nt. WHH en HR 2 februari 2001, NJ 2002, 372, LJN AA9764 ([...]) m. nt. HJS, rov. 3.1-3.3.
4 HR 1 maart 1974, NJ 1975, 6, LJN AB3384 (cassatie in het belang der wet) m. nt. WLH; HR 16 december 1983, NJ 1984, 327, LJNAG4720 (Mahmoud/Ten Cate) m. nt. WHH, rov 3 onderaan; ond. 1.6 en 2.2 conclusie A-G Langemeijer bij HR 4 juni 2004, LJN AO6011 (HOAB/IDDS B.V.).
5 Zie de conclusie van A-G Ten Kate en noot W.H. Heemskerk onder HR 24 juni 1977, NJ 1978, 211, LJN AC5999 (Van Zaanen/Gemeente Amsterdam) en impliciet ook het arrest zelf, aangezien Uw Raad tot inhoudelijke behandeling van de zaak overgaat.
6 HR 29 september 2000, LJN AA7283 (Burhoven/De Kroon), rov. 5.1.
7 NJ 2000, 295, LJN AA4873 (New Holland Belgium N.V./Oosterhof). Het gaat in die zaak overigens niet om de bekrachtiging van rechtshandelingen verricht vóór oprichting van een vennootschap, maar de aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad. Zie voor een arrest van de Hoge Raad waarin de Hoge Raad in dezelfde zin besliste HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, LJN AZ0758 (Ontvanger/X).
8 Het citaat in de cassatiedagvaarding komt niet uit het arrest, maar uit de kop bij het arrest in de NJ. Ik vond beter het arrest zelf te citeren.
9 Dit is bevestigd in HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, LJN AZ0758, rov. 3.5.
10 Rov. 11 wordt echter niet bestreden.
11 Er is overigens geen 2.2.1-ii, daarom betreft het een subonderdeel.
12 Onderdeel 18 memorie van antwoord.
13 Zie HR 30 juni 2000, NJ 2000, 675, LJN AA6344, rov. 3.10.
14 Volgens [eiser] is de klacht gericht tegen rov. 10-12 en het dictum, maar rov. 11 wordt vervolgens niet bestreden.