Conclusie
Nr. 08/04520
Mr. Machielse
Zitting 30 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 maart 2008 verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 2 februari 2007, waarbij verdachte ter zake van primair "met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren en een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Aan die veroordeling heeft het hof een bijzondere voorwaarde verbonden.
2. Mr. A. van der Toorn, advocaat te Roermond, heeft beroep in cassatie ingesteld en heeft een schriftuur ingediend, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel bevat de klacht dat het hof verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.
3.2 De stukken houden - voor zover hier van belang - ten aanzien van het procesverloop het volgende in:
(i) De dagvaarding van verdachte om op 19 oktober 2006 ter terechtzitting van de politierechter te verschijnen is op 12 oktober 2006 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, nu er van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Op dezelfde datum is de dagvaarding tevens als aangetekende brief verzonden naar het van de verdachte bekende adres in België. Naar de raadsman is een kennisgeving, gedateerd 10 oktober 2006, gestuurd.
(ii) Ter terechtzitting van de politierechter van 19 oktober 2006 is de behandeling van de zaak op verzoek van de raadsman van verdachte voor onbepaalde tijd aangehouden.(1)
(iii) Op 22 januari 2007 is de oproeping van verdachte om te verschijnen ter terechtzitting van de politierechter op 2 februari 2007 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, nu er van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Op dezelfde datum is de oproeping tevens als aangetekende brief verzonden naar het van de verdachte bekende adres in België.
(iv) Op 2 februari 2007 heeft de politierechter de zaak ter terechtzitting bij verstek behandeld en heeft de politierechter uitspraak gedaan.
(v) Op 7 juni 2007 is de mededeling uitspraak door de Belgische politie in de politiezone Hamont-Achel-Neerpelt-Overpelt in persoon aan de verdachte betekend.
(vi) Namens de verdachte is op 12 juni 2007 hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.
(vii) Ter terechtzitting van 5 maart 2008 is de zaak in hoger beroep op tegenspraak behandeld en heeft het hof arrest gewezen.
3.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 maart 2008 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"De raadsman voert het woord overeenkomstig een door hem aan het hof overgelegde pleitnota, genoemd notitie I, welke laatste notitie aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud wordt geacht hier te zijn herhaald en ingelast.
De raadsman deelt, in aanvulling op deze notitie, het volgende mede.
Ik wilde in aanvang het verweer als preliminair verweer voeren. Op 1 februari 2007 wisten verdachte en ik van de zitting van de politierechter op 2 februari 2007. Per telefoon is aan mij toegezegd dat de zaak zou worden aangehouden. Daar ging ik dus ook van uit.
De advocaat-generaal merkt het volgende op.
Gelet op deze mededeling van de raadsman, dat verdachte en hij op de hoogte waren van de zitting van de politierechter, heeft verdachte te laat hoger beroep aangetekend en dient verdachte derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep.
De advocaat-generaal legt zijn vordering aan het gerechtshof over.
De raadsman deelt mede dat hij zich wat betreft de kwestie van de ontvankelijkheid refereert aan het oordeel van het hof."
3.4 De door de verdediging op 5 maart 2008 aan het hof overgelegde pleitnota, genoemd notitie I, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Client is woonachtig in België. Reeds bij schrijven van 8 juni 2006 is het parket in Den Bosch ([...]) aangegeven "tijdig" te willen dagvaarden. E.e.a. onder vermelding van de verhinderdata dezerzijds. Op 11 oktober 2006 werd een afschrift van de dagvaarding ontvangen voor de zitting van 19 oktober 2006. Client was op dat moment nog niet in het bezit van de originele dagvaarding. Bij schrijven van 11 oktober 2006 is om aanhouding verzocht, hetgeen is verleend.
Op 1 februari 2007 ontvangt client de oproeping voor 2 februari 2007. N.a.v. deze mededeling van client, is dezerzijds op 1 februari 2007 telefonisch aan de griffie van de rechtbank e.e.a. uitgelegd en medegedeeld dat ondergetekende als raadsman ook geen afschrift van de oproeping had ontvangen. Vervolgens is dezelfde dag een schrijven per post en telefax gezonden aan de griffie met het verzoek om andermaal de behandeling te willen aanhouden. Zowel client als zijn raadsman zijn op 2 februari 2007 niet verschenen. Begin juni 2007 wordt aan client in België de mededeling van de verstekuitspraak aan client uitgereikt. Alsdan bleek dat de Politierechter de zaak op 2 februari 2007 niet had aangehouden. Vervolgens is beroep ingesteld.
Blijkens het proces-verbaal aanhouding d.d. 19 oktober 2006 was het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst. Ingevolge artikel 320 Sv Pro dient de verdachte e.d. opnieuw op te worden opgeroepen. M.b.t. de oproeping is artikel 265 Sv Pro van toepassing. Uitgangspunt is dat de oproeping dient te worden betekend aan de verdachte. Nog los van de vraag of niet overeenkomstig artikel 587 Sv Pro de oproeping door tussenkomst van de Belgische autoriteiten aan client had moeten worden uitgereikt, blijkt het OM op 22 januari 2007 de oproeping aangetekend te hebben verzonden aan het Belgische woonadres van client. Hierdoor is niet voldaan aan de termijn van 10 dagen, die tussen de dag van betekening en die van de terechtzitting overeenkomstig artikel 265 Sv Pro aanwezig zou moeten zijn. De oproeping bereikte client eerst pas op 1 februari 2007. De politierechter had mede, gelet op het schrijven van 1 februari 2007 van de raadsman van client en het feit dat zowel client als zijn raadsman niet zijn verschenen op 2 februari 2007, de behandeling van de zaak dienen te schorsen. Dit klemt te meer nu de politierechter kennelijk niet heeft nagegaan of het aangetekend schrijven van 22 januari 2007 client ook daadwerkelijk heeft bereikt. Nu client op 1 februari 2007 de stukken heeft ontvangen, kan van de aanwezigheid van een ontvangstbevestiging op 2 februari 2007 geen sprake zijn. Nu de politierechter verzuimd heeft te schorsen dient dit tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de daarop gegronde uitspraak te leiden. HR 12 februari 2002, NJ 2002, 286."
3.5 Het hof heeft verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep en heeft deze beslissing in zijn arrest als volgt gemotiveerd:
"Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Ingevolge artikel 408, eerste lid, aanhef en onder c, van het Wetboek van Strafvordering dient het hoger beroep binnen veertien dagen na de einduitspraak te worden ingesteld, indien de dag van de (nadere) terechtzitting de verdachte tevoren bekend was.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangegeven dat hij en verdachte op de hoogte waren van de nadere terechtzitting van de politierechter van 2 februari 2007. Vast staat dat de politierechter op 2 februari 2007 einduitspraak heeft gedaan. Het hoger beroep is op 12 juni 2007 en derhalve niet binnen de wettelijke termijn ingesteld. Hieraan kan niet afdoen dat - naar de raadsman heeft gesteld - hij op 1 februari 2007 schriftelijk en telefonisch om aanhouding van de behandeling van de zaak heeft verzocht en hem door een griffiemedewerker was medegedeeld dat de zaak zou worden aangehouden. Het had naar 's hofs oordeel op de weg van de raadsman gelegen om binnen veertien dagen na 2 februari
2007 te informeren of zijn aanhoudingsverzoek door de politierechter was gehonoreerd. De overschrijding van de appeltermijn is onder die omstandigheden niet verschoonbaar. Het vorenstaande leidt tot de beslissing als hieronder weergegeven.
Beslissing
Het hof:
verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep."
3.6 Het middel klaagt erover dat verdachte eerst op 1 februari 2007 de oproeping heeft ontvangen om ter terechtzitting van 2 februari 2007 te verschijnen. Hierdoor zou niet zijn voldaan aan de in art. 370, eerste lid, Sv genoemde termijn van dagvaarding van drie dagen. De politierechter zou kennelijk niet hebben nagegaan of de oproeping verdachte heeft bereikt. Daarnaast heeft de steller van het middel aangevoerd dat de raadsman van verdachte op 1 februari 2007 telefonisch overleg heeft gehad met de griffie van de rechtbank te 's-Hertogenbosch, waarbij hij heeft aangegeven geen afschrift van de oproeping te hebben ontvangen en waarbij hij heeft verzocht de behandeling van de zaak ter terechtzitting van 2 februari 2007 aan te houden. Dezelfde dag heeft de raadsman dit verzoek per post en per telefax bevestigd.(2) De verdachte en zijn raadsman zijn derhalve niet op de terechtzitting van 2 februari 2007 verschenen. Gelet op het voorgaande had de politierechter de zaak ter terechtzitting van 2 februari 2007 moeten aanhouden. De steller van het middel is van oordeel dat het hof het vorenstaande ten onrechte niet bij zijn beslissing het hoger beroep van verdachte niet-ontvankelijk te verklaren heeft betrokken.
3.7 Vooropgesteld moet worden dat indien op grond van het daartoe ingestelde onderzoek als vaststaand kan worden aangenomen dat de betrokkene niet als ingezetene is ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en niet in Nederland is gedetineerd, en van hem ook niet een feitelijke woon- of verblijfplaats in Nederland, maar wel een adres in het buitenland bekend is, de betekening van de oproeping voor de terechtzitting in eerste aanleg geschiedt door toezending van de oproeping door het openbaar ministerie hetzij rechtstreeks aan het laatstbekende adres van de betrokkene in het buitenland, hetzij door tussenkomst van de bevoegde buitenlandse autoriteit of instantie (art. 588, tweede lid, Sv). Door die toezending is de oproeping rechtsgeldig betekend. Als datum waarop die betekening plaatsvindt, geldt de datum van de verzending van de oproeping waarvan aantekening dient te geschieden in de akte van uitreiking.(3) Nu de oproeping per (aangetekende) brief op 22 januari 2007 naar het van de verdachte bekende adres in België is verzonden, is de oproeping rechtsgeldig en tijdig aan de verdacnte betekend. Artikel 30, eerste lid, van het Beneluxverdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken (Trb. 1962, 97) bepaalt immers dat processtukken en rechterlijke beslissingen, die moeten worden medegedeeld aan personen die zich op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij bevinden, hun rechtstreeks kunnen worden toegezonden bij aangetekend schrijven.
Dat de oproeping verdachte eerst op 1 februari 2007 zou hebben bereikt, staat aan de geldigheid van de betekening van de oproeping niet in de weg.
3.8 Naar aanleiding van het middel en ambtshalve merk ik echter het volgende op. De wet bepaalt in welke gevallen tegen een rechterlijke uitspraak een rechtsmiddel kan worden ingesteld en binnen welke termijn dit kan geschieden; die termijnen zijn van openbare orde. Overschrijding van de termijn voor hoger beroep door de verdachte, zoals in het onderhavige geval, betekent in de regel dat hij niet in dat hoger beroep kan worden ontvangen. Dit gevolg kan daaraan uitsluitend niet worden verbonden, indien sprake is van bijzondere, de verdachte niet toe te rekenen, omstandigheden welke de overschrijding van de termijn verontschuldigbaar doen zijn.(4)
3.9 In zijn algemeenheid mag de verdediging er niet zonder meer vanuit gaan dat een verzoek om aanhouding wel zal worden gehonoreerd en mag de verdediging dus niet verzuimen te verifiëren of inderdaad een beslissing tot aanhouding ter terechtzitting is genomen op een verzoek met dergelijke strekking.(5) Ter zitting van het hof van 5 maart 2008 heeft de raadsman aangevoerd dat hem telefonisch is toegezegd dat de zaak zou worden aangehouden. Het hof heeft vastgesteld dat de raadsman van verdachte op 1 februari 2007 schriftelijk en telefonisch om aanhouding van de behandeling van de zaak heeft verzocht en dat de raadsman door een griffiemedewerker is medegedeeld dat de zaak zou worden aangehouden. Het hof had hierin reden moeten zien desnoods een nader onderzoek in te stellen of inderdaad zo een mededeling door een griffiemedewerker is gedaan. Het hof is er immers vanuit gegaan dat de raadsman schriftelijk en telefonisch om aanhouding van de behandeling van de zaak heeft verzocht en dat de raadsman door een griffiemedewerker is medegedeeld dat de zaak zou worden aangehouden, hetgeen kan worden uitgelegd in die zin dat de bevoegde rechter heeft toegezegd uitstel te zullen verlenen. Het ligt - anders dan het hof kennelijk meent - dan niet meer op de weg van de raadsman toch te informeren binnen veertien dagen na de zittingsdatum, als een mededeling dat de zaak zal worden aangehouden hem kan doen aannemen dat hij wel een afschrift van de oproeping voor de nieuwe rechtsdag zal ontvangen.
3.10 Gelet daarop is het in 's hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat de raadsman er onder genoemde omstandigheden redelijkerwijs niet op mocht vertrouwen dat het antwoord op zijn verzoek afkomstig was van de functionaris die bevoegd was omtrent het aanhoudingsverzoek te beslissen, de politierechter, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Dit brengt mee dat 's hofs beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in zijn hoger beroep niet naar behoren is gemotiveerd, zodat de uitspraak niet in stand kan blijven.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Uit het proces-verbaal terechtzitting van 19 oktober 2006 blijkt dat de raadsman per telefax van 11 oktober 2006 een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de strafzaak heeft ingediend. De raadsman heeft medegedeeld dat zijn agenda het niet toelaat om zijn cliënt op 19 oktober 2006 bij te staan. Zijn cliënt heeft de dagvaarding nog niet in zijn bezit en bovendien heeft de raadsman de zaak nog niet met zijn cliënt kunnen bespreken, omdat hij het procesdossier nog niet heeft ontvangen.
2 Betreffende stukken heb ik niet in het procesdossier aangetroffen.
3 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch, rov. 3.19.
4 Vgl. HR 20 december 1994, NJ 1995, 253 en HR 4 mei 2004, LJN AO5706.
5 Vgl. HR 9 mei 2000, NJ 2002, 466 m.nt. Kn.