ECLI:NL:PHR:2010:BL6156 - Parket bij de Hoge Raad - Uitleg en nakoming pensioenovereenkomst bij waardeoverdra...

Conclusie

08/03745

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 19 februari 2010

Conclusie inzake:

Optas Pensioenen NV,

eiseres in het principale cassatieberoep,

verweerster in het incidentele cassatieberoep;

tegen:

Europe Container Terminals BV,

verweerster principale cassatieberoep,

eiseres in het incidentele cassatieberoep.

1. Inleiding

1.1. Partijen zullen hierna doorgaans worden aangeduid als 'Optas' respectievelijk 'ECT'.

1.2. De zaak betreft, zeer kort samengevat, de uitleg van contractuele verplichtingen van pensioenverzekeraar Optas jegens verzekeringnemer/werkgever ECT in geschillen, gerezen nadat partijen geen overeenstemming bereikten over een nieuwe overeenkomst en ECT de pensioenvoorzieningen bij een andere verzekeraar onderbracht.

1.3. In het principale cassatieberoep wordt er over geklaagd dat het hof uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen heeft aangenomen dat op Optas de verplichting rustte te zorgen voor een - voor de inmiddels opgetreden grondslagverzwaring - toereikende voorziening verzekeringsverplichtingen, en dat het hof bij zijn beoordeling van ECT's subsidiaire grondslagen niet tot het oordeel had kunnen komen dat Optas door het nalaten van een en ander jegens ECT een postcontractuele norm heeft geschonden dan wel Optas daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Net als in het incidentele cassatieberoep wordt voorts geklaagd over de schadevaststelling door het hof. Het incidentele beroep verwijt het hof voorts voorbij te zijn gegaan aan ECT's eis tot bijbetaling voor de zo genoemde 'indexeringspool'.

1.4. In het principale middel heb ik in wezen slechts motiveringsklachten kunnen ontwaren. De beantwoording daarvan noopt m.i. niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, in de zin van art. 81 RO Pro.

Dit laatste geldt m.i. ook voor het incidentele cassatiemiddel, ook al worden daarin wél rechtsvragen aangestipt.

2. Feiten(1)

2.1. Tot en met 1990 waren de pensioenen van het kantoorpersoneel van ECT vrijwillig verzekerd bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de Vervoer- en Havenbedrijven (hierna: PVH). Deze regeling werd aangeduid als 'Vrijwillig II'. In 1989 heeft PVH met onder meer ECT onderhandeld over het voorstel om Vrijwillig II onder te brengen in een nieuw op te richten verzekeringsmaatschappij zonder winstoogmerk. Dit heeft geleid tot de oprichting, door PVH, van Optas. Optas heeft de beleggingen van PVH overgenomen. Daarmee zijn in de oprichtingsbalans van Optas onder meer gevormd:

- een voorziening verzekeringsverplichtingen (VVV);

- een voorziening indexering ('indexeringspool'); en

- een voorziening annuitaire premiekorting.

2.2. In 1993 is tussen ECT (als verzekeringnemer) en Optas (als verzekeraar) een overeenkomst gesloten/getekend, inhoudende dat ECT de pensioentoezeggingen die zij op grond van (onder meer) Vrijwillig II heeft gedaan bij Optas ter verzekering aanbiedt en dat Optas deze verzekeringen aanvaardt.

In artikel 0.5.1 van die overeenkomst is bepaald:

'Deze overeenkomst geldt met ingang van 1 januari 1991 voor de duur van 7 jaar en eindigt derhalve op 31 december 1997. De overeenkomst kan door de verzekeringnemer niet tussentijds worden beëindigd, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. De overeenkomst wordt telkens stilzwijgend verlengd voor eenzelfde periode, tenzij een der beide partijen zes maanden voor ommekomst van de contractstermijn schriftelijk aan de andere partij te kennen geeft de overeenkomst niet te willen verlengen.'

In artikel 0.1.4 van de overeenkomst is bepaald:

'De gesloten verzekeringen zijn overeenkomstig het aangehechte pensioenreglement voorzover daarvan niet afgeweken.

Eventuele wijzigingen in het pensioenreglement die na de aanvang van deze overeenkomst worden aangebracht, zullen tegenover de verzekeraar slechts van kracht zijn, zodra omtrent een zodanige wijziging en omtrent de eventueel daarmee corresponderende wijziging van de overeenkomst tussen partijen overeenstemming is bereikt.' (...)

Onder de overeenkomst bestond een recht van ECT op winstdeling, op basis van een gesepareerd beleggingsdepot (GBD).

2.3. Van de overeenkomst maken, naast het pensioenreglement van ECT van 1 januari 1991 en de regeling van het GBD (artikel 9), onder meer deel uit:

- artikel 5:Indexeringsregeling;

- artikel 10:Overschotregeling; en

- artikel 11:Regeling Annuïteit.

2.4. Op 20 mei 1997 heeft ECT aan Optas het volgende geschreven:

'De op 17 februari 1993 met u gesloten verzekeringsovereenkomst eindigt in principe op 31 december 1997. Zoals u bekend is het de bedoeling dat voor ECT-medewerkers die op 1 januari 1997 in dienst waren en geboren zijn vóór 1 januari 1950 het bij bovenbedoelde overeenkomst behorende pensioenreglement van toepassing blijft, zij het dat de pensioenopbouw bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar wordt beëindigd, tenzij anders overeengekomen. Voor alle andere medewerkers zal een ander reglement gaan gelden, gebaseerd op het beschikbare premie-systeem.

De bijzondere situatie doet zich nu voor, dat voor de eerstgenoemde groep de overeenkomst gewoon zou kunnen worden voortgezet, maar dat voor laatstgenoemde groep conform artikel 0.1.4 opnieuw overeenstemming dient te worden bereikt tussen Optas en ECT.

Gaarne vernemen wij van u hoe wij nu om zullen gaan met artikel 0.5.1 van de overeenkomst in verband met de daarin genoemde termijn van 6 maanden. Vooralsnog gaan wij ervan uit dat in verband met het in werking treden van artikel 0.1.4 voor beide partijen (Optas en ECT) formele opzegging van het contract nodig is.'

2.5. In antwoord op deze brief heeft Optas op 29 mei 1997 het volgende aan ECT geschreven:

'Gezien de samenloop van

- het einde van de initiële duur van de verzekeringsovereenkomst ECT/Optas;

- uw behoefte tot invoering van een pensioenreglement voor een deel van uw werknemers;

- de voorgenomen wijziging van de P.V.H.-regeling voor een ander deel van uw werknemers;

- de wijziging van de pensioenfonds-structuur en uiteindelijke fusie met Optas Pensioenen N.V.,

zijn wij van mening dat een beëindiging van de verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 0.5.1 de meest duidelijke basis geeft voor onderzoek op welke wijze Optas u na 1 januari 1998 van dienst kan zijn. Derhalve zeggen wij bij deze de overeenkomst op als bedoeld in artikel 0.5.1.'

2.6. Hierna zijn partijen in onderhandeling getreden over een nieuwe overeenkomst. Die onderhandelingen zijn vastgelopen en ECT is per 1 januari 1999 een verzekeringsovereenkomst aangegaan met Nationale Nederlanden (hierna: NN). Hierbij is de (actuele) waarde van het door ECT bij Optas opgebouwde GBD per 31 december 1998 aan NN overgedragen. ECT heeft NN daarnaast een extra koopsom moeten betalen voor:

(i) toekomstige indexatie van de over de periode t/m 31 december 1997 voor toekomstige inactieven opgebouwde rechten, en

(ii) de over de t/m 31 december 1997 opgebouwde aanspraken omdat NN haar tarieven op voor die periode meer actuele actuariële grondslagen (sterftetabellen) baseerde.

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 30 mei 2000 heeft ECT Optas gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. ECT heeft gevorderd Optas te veroordelen tot (samengevat):

(i) vergoeding van de schade die ECT heeft geleden doordat Optas geweigerd heeft haar verplichtingen na te komen met betrekking tot de gegarandeerde tariefstelling en de indexeringspool, te vermeerderen met de wettelijke rente en op te maken bij staat,

(ii) betaling van een bedrag van NLG 3.073.445,- met wettelijke rente (de contante waarde van het in artikel 11.1 (regeling Annuïteit) van de verzekeringsovereenkomst vermelde aandeel van ECT op 31 december 1997), en

(iii) het doen van opgave van de bedragen die ECT toekomen op grond van artikel 10.1 van de Overschotregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom en voldoening door Optas aan ECT van de aldus opgegeven bedragen met wettelijke rente.

3.2. Optas voerde gemotiveerd verweer.

3.3. Bij vonnis van 31 december 2003 heeft de rechtbank vordering (i) afgewezen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor een akte van de zijde van Optas om (samengevat), ten aanzien van vordering (ii) betreffende de Annuïteit, zich uit te laten over de betekenis van art. 11.3 van de overeenkomst, en om ten aanzien van vordering (iii) betreffende de Overschotregeling, de verlangde opgave te doen.

3.4. Optas is onder aanvoering van twee grieven bij het gerechtshof te 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen van dit vonnis, meer in het bijzonder van de zgn. tussenvonniscomponenten, die de vorderingen (ii) en (iii) betreffen. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis op die punten zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen (ii) en (iii) van ECT alsnog zal afwijzen.

ECT heeft de grieven bestreden en bij memorie van antwoord incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis, voor zover het de vordering (i) betreft, alsook tegen een van de tussenvonniscomponenten, te weten tegen de beslissing van de rechtbank dat (betreffende vordering (ii)) indien de Regeling Annuïteit op voor ECT nadelige zin zou moeten worden uitgelegd, ECT zich vervolgens niet met vrucht kan beroepen op de redelijkheid en billijkheid.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Optas betoogd dat ECT niet ontvankelijk is in haar incidenteel appel en daarnaast (subsidiair) verweer gevoerd tegen het in het incidenteel appel betoogde.

3.5. Bij arrest van 25 maart 2008 (LJN BC8041), beslist het hof allereerst dat het incidenteel appel ontvankelijk is (rov. 10-17).

Met betrekking tot de eerste vordering (bij de rechtbank vordering (i) en bij het Hof vordering I genoemd) ter zake de indexeringspool en ter zake de VVV en tariefverzwaring overweegt het hof ten eerste dat de verplichtingen voor Optas uit hoofde van de Indexeringsregeling (in tegenstelling tot dat wat ECT betoogde) niet gelden voor werknemers die op 31 december 1997 nog geen premievrije aanspraak hadden en er dan ook geen verplichting bestond voor Optas om deze werknemers in de 'indexeringspool' op te nemen. Op basis van de 'indexeringspool' is vordering I van ECT dan ook niet toewijsbaar (rov. 25).

Voor wat betreft vordering I ter zake de tariefverzwaring(2) en de door ECT ingenomen stelling dat de door Optas opgebouwde VVV (premiereserve) onvoldoende is om de extra kosten die door de grondslagverzwaring zijn veroorzaakt, te kunnen bestrijden, terwijl Optas daartoe volgens ECT wel gehouden was, heeft het hof in rov. 36 overwogen dat Optas is tekortgeschoten in haar verplichting uit de overeenkomst om er zorg voor te dragen dat bij het contractseinde en de waardeoverdracht voor ECT een toereikende VVV aanwezig was. Het hof beoordeelt tevens, voor het geval zou moeten worden aangenomen dat Optas wél heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, in rov. 38-49 de overige grondslagen voor deze vordering van ECT.

Het hof heeft het bestreden vonnis in zoverre vernietigd en Optas - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld om aan ECT te vergoeden de door ECT als gevolg van de in rov. 36 omschreven tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met inachtneming van hetgeen onder 37 is overwogen (rov. 37 luidt:'...de schade bestaat uit het - op basis van objectieve (cijfermatige) gegevens vaststelbare - bedrag dat is gemoeid met de...verzwaring van de grondslagen tijdens de looptijd van de overeenkomst, maar alleen voor zover ECT dat bedrag daadwerkelijk aan NN heeft (bij)betaald (...)').

Met betrekking tot de vordering III van ECT, gebaseerd op artikel 10 van Pro de Overschotregeling en beoordeeld in rov. 56-67, heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank verwezen ter verdere behandeling en beslissing. Het hof heeft het meer of anders door ECT gevorderde (waaronder vordering II betreffende de vordering Annuïteitenregeling, beoordeeld in rov. 50-55) afgewezen, met vernietiging van het vonnis van de rechtbank wat betreft het oordeel over deze vordering II. Het hof heeft de proceskosten gecompenseerd.

3.6. Optas heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(3) - beroep in cassatie ingesteld. ECT heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna Optas een 'repliek / dupliek' heeft ingediend en ECT heeft gedupliceerd.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1. Het principale middel bevat vijf onderdelen. Onderdeel I klaagt over het oordeel van het hof dat het incidenteel appel ontvankelijk is. De onderdelen II tot en met V komen op tegen de rechtsoverwegingen 34 t/m 37, 39, 41-42 en 46 t/m 49.

Onderdeel I (incidenteel appel ontvankelijk?)

4.2. Onderdeel I bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 10 t/m 17 dat het incidentele appel van ECT (voor zover gericht tegen de eindvonniscomponenten in het vonnis van de rechtbank) ontvankelijk is. Het hof overwoog in genoemde rov. - samengevat - dat een vonnis niet binnen drie maanden na het wijzen daarvan kracht van gewijsde krijgt wanneer daartegen nog incidenteel kan worden geappelleerd. In dat geval ontstaat kracht van gewijsde pas indien niet bij de memorie van antwoord incidenteel appel is ingesteld. Het hof verwijst daartoe naar HR 30 juni 1978, NJ 1978, 693 m.nt. WHH (Theunissen/Verstappen) - naar welk arrest het hof eveneens verwijst voor de achtergrond en het doel van het incidenteel appel - en naar HR 4 juni 1965, NJ 1966, 469 m.nt. JHB (rov. 11).

Optas heeft echter, zo vervolgt het hof, ook los van de kracht/gezag van gewijsde- problematiek betoogd dat incidenteel appel tegen de eindvonniscomponent van een deelvonnis niet mogelijk is wanneer, zoals in dit geval, het principaal appel - uitdrukkelijk alleen maar - is gericht tegen de tussenvonniscomponent daarvan. Naar aanleiding hiervan verwijst het hof naar HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 m.nt. WHH, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat incidenteel appel kan worden ingesteld tegen een tussenvonnis, ook al is het principaal appel slechts gericht tegen het eindvonnis. Als reden voor deze beslissing voerde de HR aan dat 'de spreiding van dragende beslissingen over tussenvonnis en eindvonnis een min of meer toevallige is, veelal afhankelijk van het procesbeleid van de rechter' en dat 'al die beslissingen als dragende het eindoordeel, bij elkaar horen'. Deze redengeving heeft evenzeer gelding voor het zich hier voordoende omgekeerde geval, aldus het hof (rov. 12-13).

Met verwijzing naar het arrest van HR 21 september 2007 (LJN BA9614, inmiddels gepubliceerd in NJ 2008, 547 m.nt. HJS) wijst het hof in rov. 15 op de verzelfstandigde positie van het incidenteel appel(4). Bovendien heeft ECT ook incidenteel geappelleerd van een tussenvonniscomponent (en dat zij daartoe bevoegd was wordt niet betwist); niet valt in te zien dat zij hierbij niet tevens de eindvonniscomponent zou mogen betrekken. De bevoegdheid tot het instellen van incidenteel appel kan bovendien niet door de wederpartij worden ontnomen door de verklaring dat zij slechts appelleert tegen de tussenvonniscomponenten van een vonnis.

4.3. Optas bestrijdt 's hofs oordeel over de ontvankelijkheid van het incidenteel appel. Immers, zo licht het onderdeel - met verwijzing naar o.m. de memorie van antwoord in incidenteel appel onder § 1 t/m 13 - kort toe, Optas heeft enkel hoger beroep ingesteld tegen de tussenvonniscomponenten van het vonnis van de rechtbank d.d. 31 december 2003 en uitdrukkelijk niet voor zover het vonnis als eindvonnis moet worden beschouwd. Het eindvonnis heeft derhalve op 1 april 2004 kracht van gewijsde gekregen, zodat het daartegen ingestelde incidentele appel van ECT bij memorie van antwoord van 3 februari 2005 tardief was. Artikel 339 lid 3 Rv Pro. doet daar niet aan af nu deze bepaling geen afbreuk beoogt van kracht van gewijsde van een eindvonnis. De leer van objectieve cumulatie die toelaat dat de wederpartij incidenteel beroep kan instellen tegen beslissingen op andere vorderingen dan in het principaal appel aan de orde, is slechts van toepassing indien in één vonnis is beslist op alle vorderingen. Dat is hier niet het geval, aldus nog steeds Optas. Tegen een reeds gewezen 'eindvonnis in een vonnis' kan niet worden opgekomen door middel van (al of niet incidenteel) appel tegen een nadien gewezen tussenvonnis op andere vorderingen. Dit zou in strijd komen met de rechtszekerheid en de goede procesorde.

4.4. Het onderdeel faalt. Het hof heeft op juiste gronden beslist dat het door ECT ingestelde incidentele appel ontvankelijk is. Ook al is - voor zover de advocaten van partijen en ook ik hebben kunnen nagaan - niet eerder een gelijk geval als het onderhavige door de Hoge Raad beslist, laat dit zich afleiden uit de rechtspraak(5) en de literatuur(6).

Incidenteel appel (een rechtsfiguur die bedoeld is voor het geval dat men het appel wel zou willen laten rusten, ware het niet dat men toch al in een appelprocedure wordt betrokken door de wederpartij en daarvan uitgaande ook wel bezwaar tegen de beroepen uitspraak wil maken) kan ook worden ingesteld nadat de termijn voor principaal appel verlopen is. Het incidenteel appel kan (voorafgaande of) bij memorie van antwoord worden ingesteld. Het recht tot het instellen van incidenteel beroep kan gedaagde niet worden ontnomen doordat de eiser zijn beroep uitdrukkelijk beperkt tot de beslissing waardoor hij bezwaard is(7). Zo kan ook incidenteel appel worden ingesteld van een tussenvonnis, terwijl het principaal appel alleen gericht is tegen een later tussenvonnis of tegen het eindvonnis. Dit wordt gezien als consequentie van de vrijheid van de rechter zijn beslissingen zodanig over tussen- en eindvonnis te verdelen als hem uit een oogpunt van procesbeleid wenselijk voorkomt.

In de jurisprudentie (zie noot 5) is al enkele malen de vraag aan de orde geweest of incidenteel appellant bevoegd is om te appelleren van (gedeelten van) uitspraken, waartegen geen principaal appel is ingesteld. Uit de aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het incidentele beroep ook betrekking kan hebben op andere onderwerpen dan het principale beroep en gericht kan zijn tegen andere vonnissen dan in het principaal beroep zijn betrokken. De wet zelf legt geen beperking aan: men komt van 'het vonnis' in incidenteel beroep. Er is geen reden daar voor het onderhavige geval van af te wijken. Dat de regel dat het incidentele beroep is toegelaten tegen andere delen van de beslissing dan waartegen het principale beroep zich richt, níet geldt wanneer het is gericht tegen dat gedeelte van een tussenuitspraak, dat als einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan(8), maakt dit niet anders. Een zodanig geval doet zich hier immers niet voor, nu het door Optas ingestelde beroep die kracht van gewijsde tegenhield. Dat geval zou zich wél voordoen wanneer Optas pas van een eventueel volgend vonnis van de rechtbank in deze zaak in appel zou zijn gekomen. Op dat moment zou ECT niet meer incidenteel hebben kunnen appelleren tegen het eerste (gedeeltelijk eind-)vonnis van de rechtbank(9).

Inleidende opmerkingen bij onderdeel II (e.v.) van het principale cassatieberoep, en tevens bij het incidentele cassatieberoep

4.5. Onderdeel II betreft in belangrijke mate de uitleg van de in 1993 tussen ECT en Optas gesloten overeenkomst. Dit geldt ook voor de principale onderdelen III t/m V en voor de klachten van het incidentele middel, waar deze teruggrijpen op (stellingen over) de uitleg van die overeenkomst.

4.6. De inmiddels klassieke Haviltex-norm(10) dient (nog steeds) als eerste uitgangspunt voor de uitleg van schriftelijke overeenkomsten. Volgens die norm komt het bij de uitleg van een contractsbeding in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang.

4.7. Voor overeenkomsten die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van een grote groep derden te beïnvloeden, is de in de rechtspraak ontwikkelde CAO-norm aangewezen, die tot een objectieve uitleg noopt. De Haviltex-norm en de CAO-norm zijn overigens geen tegenovergestelde uitlegnormen, maar gaan vloeiend in elkaar over. Gemeenschappelijke grondslag van de beide normen is dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen(11). Deze open uitlegnorm handhaaft het belang van verschillende gezichtspunten bij de uitleg van een contractsbepaling, in welk verband in de literatuur de tekst en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik van de bepaling door partijen en de hoedanigheid en deskundigheid van partijen alsmede de aard van de overeenkomst worden genoemd(12).

4.8. Hoewel de tekst van de bepaling een eerste aanknopingspunt is bij de interpretatie en uitleg daarvan, ligt aan zowel de CAO-norm als de Haviltex-norm de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Toch is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang(13).

4.9. In een tweetal arresten van 2007, inzake Meyer Europe/PontMeyer(14) en inzake [.../...](15), heeft de Hoge Raad het gewicht van de taalkundige betekenis van de bewoordingen voor bepaalde gevallen nader onderstreept. Het ging, kort gezegd, om gevallen van in financieel opzicht grote (miljoenen-)transacties tussen professionele partijen, waarbij de inhoud van de contracten tot stand was gekomen na intensieve onderhandelingen waarin beide partijen zich lieten bijstaan door ter zake kundige personen. Voor gevallen als deze ging de Hoge Raad akkoord met een benaderingswijze van de beroepshoven in beide zaken, die neerkomt op het volgende. Als uitgangspunt mag beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de overeenkomst gebezigde woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomt. De feitenrechter mag, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door een der partijen aangevoerde stellingen omtrent de totstandkomingsgeschiedenis en een andere partij(en)bedoeling komen tot een oordeel aangaande de uitleg van de omstreden bepaling, en die stellingen vervolgens beoordelen in het kader van bewijslevering over een van de bewoordingen afwijkende betekenis.

Voor een veel nauwkeuriger analyse van de toepasselijkheidsvoorwaarden voor, en de betekenis van deze verfijnde uitleg verwijs ik naar de NJ-noot van Wissink onder de arresten.(16)

4.10. In het kader van deze conclusie behoef ik deze kwestie slechts aan te stippen. Te constateren valt namelijk dat het hof in het thans bestreden arrest bestreden arrest niet een bepaalde uitlegmethode van de onderhavige overeenkomst van 1993 - gesloten tussen de twee huidige procespartijen, maar indirect van niet gering belang voor de verzekerde en mede-premiebetalende individuele werknemers c.q. de ex-werknemers - vooropgesteld heeft(17). Vervolgens valt te constateren dat géén van de principale of incidentele middelonderdelen ten gronde een klacht bevat dat het hof van een verkeerde uitlegmaatstaf zou zijn uitgegaan.

4.11. De toetsing in cassatie van een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst is beperkt. Voor zover geen sprake is van - respectievelijk niet geklaagd wordt over - schending van een (bepaalde) (uitleg-)rechtsregel, blijft de toetsing beperkt tot motiveringscontrole. De door de feitenrechter aan de overeenkomst en (desbetreffende stellingen in) de gedingstukken gegeven uitleg kan niet op juistheid worden beoordeeld, zodat ter toetsing overblijft of het hof zijn oordeel (on)voldoende heeft gemotiveerd of een (on)begrijpelijke uitleg heeft gegeven(18). Daarbij verdient aantekening dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is(19).

Terug naar onderdelen II e.v. van het principale middel

Onderdeel II (wanprestatie van Optas?)

4.12. Onderdeel II heeft betrekking op 's hofs oordeel in de rov. 34-37 over de vraag of Optas een garantieverplichting aangaande de tariefgrondslagen op zich heeft genomen en of Optas dus gehouden was om er voor te zorgen dat bij het contractseinde én de waardeoverdracht voor ECT een toereikende VVV aanwezig was. Het hof overwoog hierover in rov. 26 t/m 37.

In de in cassatie niet bestreden rov. 26 t/m 33 beziet het hof artikel 9 van Pro de overeenkomst (over het gesepareerd beleggingsdepot (GBD)). Uit die bepaling volgt, zo overweegt het hof in rov. 28, dat het GBD bestaat uit de premiereserve/VVV en een additionele reserve (opgebouwd uit eventuele beleggingswinsten). De premiereserve/VVV is de netto contante waarde van de gefinancierde aanspraken, en wat dat is wordt bepaald op basis van de met de verzekeringnemer overeengekomen tariefgrondslagen (artikel 9.1.4, laatste volzin).

Nu ECT niet de stelling van Optas heeft betwist dat de aan NN overgedragen waarde van het GBD bestond uit de premiereserve gevormd conform de overeengekomen grondslagen, en evenmin de daarin besloten liggende stelling dat tijdens de looptijd van de overeenkomst een VVV is opgebouwd conform de overeengekomen grondslagen, moet geoordeeld worden dat deze VVV, gezien artikel 9.1.4 van de overeenkomst, in beginsel aan de letter van de overeenkomst beantwoordt (rov. 33). Het hof overweegt vervolgens in de bestreden rov. 34-36 (rov. 37 handelt over de omvang van de schade en wordt hieronder besproken), voor zover thans nog relevant:

'34. Echter, de stelling van Optas in hoger beroep (op blz. 8 MvA-inc, uitdrukkelijk gehandhaafd bij pleidooi), dat de VVV toereikend was voor de opgebouwde aanspraken/voor de uitdiengarantie, kan niet anders worden opgevat dan dat ook in haar optiek de voor ECT opgebouwde/over te dragen VVV voldoende moest zijn om de extra kosten die door de in rov. 26 omschreven grondslagverzwaring werden veroorzaakt, te kunnen bestrijden. Kennelijk was dit dus de bedoeling van partijen, zoals ECT heeft betoogd (zie haar in rov. 29 onder c) weergegeven stelling). Bovendien heeft Optas (onder 17 van haar pleitnota in de eerste aanleg) zelf naar voren gebracht dat bij waardeoverdracht de uitdiengarantie overgaat naar de nieuwe verzekeraar. Aangezien bij een ontoereikende VVV die nieuwe verzekeraar alleen met de waarde-overdracht zou instemmen indien de verzekeringnemer/werkgever zou bijbetalen, impliceert ook dit dat de VVV toereikend moet zijn. De in rov. 29 onder b) weergegeven stelling van ECT gaat daarom eveneens op. In dit verband dient er tevens op te worden gewezen dat Optas onder 27 CvD zelf heeft opgemerkt dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst het risico van veroudering van sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaardbaar achtte. Hieruit volgt dat dit risico ook na de beëindiging van de Overeenkomst bij Optas lag.

35. Door tijdens de onderhandelingen bijbetaling van f. 8.100.000, - te vragen heeft Optas te kennen gegeven dat de VVV ontoereikend was, aldus ECT. Volgens Optas had deze gevraagde bijbetaling echter niets van doen met de uitdiengarantie, maar was zij bedoeld 'om over de in het beëindigde contract opgebouwde reserve opnieuw winstdeling te kunnen geven overeenkomstig de door ECT verlangde wijze voor de toekomst' (blz. 9/10 en 13 MvA-Inc). In haar brief van 11 februari 1998 - door ECT ten pleidooie in hoger beroep overgelegd - heeft Optas onder meer het volgende aan ECT geschreven, in het kader van de onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst:

(...)

I. Tot 1998 verworven pensioenaanspraken

a. Aanpassing grondslagen

Na affinanciering eind 1997 op basis van tijdsevenredige rechten bedragen de lasten voor aanpassing van de grondslagen (van G.B.M./V '76-'80 -1/-1 naar G.B.M./V '90-'95 -2/-2) circa 6,5% van de voorziening verzekeringsverplichtingen. (...) deze kosten (komen) in principe geheel ten laste van ECT (...).

Uit deze passage blijkt genoegzaam dat Optas bijbetaling door ECT van 6,5% van de VVV verlangde voor aanpassing van de sterftetafels (zie de AG-tafel 'G.B.M./V '76-'80 -1/-1 naar G.B.M./V '90-'95 -2/-2) over de '(t)ot 1998 verworven pensioenaanspraken', zoals ECT heeft gesteld. Het verweer van Optas, dat het ging om een regeling voor winstdeling is hiermee - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet te rijmen en zal daarom als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Bij deze stand van zaken moet als vaststaand worden beschouwd dat de bij het contractseinde voor ECT opgebouwde en bij waarde-overdracht over te dragen VVV niet toereikend was om te kunnen voldoen aan de verplichtingen uit hoofde van reeds opgebouwde aanspraken.

36. Het onder 34 en 35 overwogene brengt met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat Optas is tekortgeschoten in haar verplichting uit de Overeenkomst om er zorg voor te dragen dat bij het contractseinde en de waarde-overdracht voor ECT een toereikende VVV aanwezig was. Op de in rov. 3 onder (v) weergegeven grondslag is vordering I van ECT dan ook toewijsbaar. Optas is verplicht om de uit deze contractsschending voortvloeiende schade aan ECT te vergoeden. [...]'

4.13. De (sub-)onderdelen II.1 t/m II.1.6 bevatten geen klachten. In onderdeel II.2 releveert Optas - ter inleiding op de daarna te formuleren klachten - haar stellingname over de uitdiengarantie die zij op zich had genomen. Optas benadrukt daarbij (onder (f)) dat ECT bij beëindiging van de overeenkomst per 1 januari 1998 drie opties had: (1e) met Optas onderhandelen over een nieuwe overeenkomst onder inbreng van de reeds opgebouwde aanspraken met (een deel van) het daarvoor gevormde GBD; (2e) het bij Optas aanhouden van de reeds opgebouwde - premievrije en bevroren - aanspraken met de bijbehorende VVV naast het onderhandelen over een nieuwe, aanvullende overeenkomst met Optas en/of een andere verzekeraar voor de toekomstige opbouw van aanspraken; en (3e) het onderbrengen van de bestaande verzekeringen bij een andere verzekeraar met een (kwijting implicerende) afkoop van Optas' verplichtingen door middel van een overdracht van de actuele waarde van het GBD aan die verzekeraar. De door Optas gestelde voorwaarde van betaling van f. 8.100.000,- zag op het geval dat ECT zou kiezen voor de 1e optie. Alleen bij de keuze van ECT voor de 2e optie zou een langdurige uitdiengarantie voor Optas aan de orde kunnen komen. Bij keuze voor de 3e optie zou Optas' uitdiengarantieverplichting vervallen en zou de nieuwe verzekeraar met de overwaarde in het GBD de voortgezette en winstdelende dekking van de reeds voor 1998 opgebouwde aanspraken kunnen betalen.

4.14. In de onderdelen II.3.1 t/m II.3.5 klaagt Optas over onbegrijpelijkheid van de uitleg die het hof in rov. 34 heeft gegeven aan drie door Optas ingenomen stellingen. Die door het hof gegeven uitleg staat haaks op het betoog als door Optas in II.2 uiteengezet waarvan die (uitgelegde) stellingen onderdeel uitmaken en bovendien vormt de door het hof gegeven uitleg een ontoelaatbare denaturering van elk van de stellingen, aldus onderdeel II.3.1, dat in feite een nadere inleiding op de klachten inhoudt(20). Optas' stellingen in MvA-inc. p. 8 en CvD §27 dat - kort gezegd - de VVV toereikend was, moeten gezien worden in het licht van een keuze van ECT voor optie 2; alleen dan zou Optas haar uitdiengarantie moeten nakomen en stelde zij dat de VVV daarvoor toereikend was, omdat zij in dat geval met de op de aan haar toekomende VVV te maken rendementen het verzwaarde grondslagrisico van haar uitdiengarantie alsnog tijdig en geheel zou kunnen dekken. Optas heeft geen uitlating gedaan (die begrepen zou kunnen worden als) in de door het hof bedoelde zin van ECT's in rov. 29 sub c bedoelde grondslag, aldus onderdeel II.3.2.

4.15. In de aan rechtsoverweging 34 voorafgaande (door Optas in cassatie niet bestreden) overwegingen gaat het hof nader in op de stelling van ECT (door het hof genoemd in rov. 29 sub a) dat op grond van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW)(21) in geval van een rechtstreekse verzekering geen risico's bij de werkgever / verzekeringnemer mogen achterblijven. De PSW geldt in de verhouding tussen de werkgever en de werknemer. Optas heeft zelf een rapport van MMC Enterprise Risk van 13 mei 2002 in het geding gebracht - waar het hof in rov. 32 op ingaat - waarin wordt opgemerkt dat na premievrijmaking de verzekerde aanspraken volledig gefinancierd moeten zijn en blijven en dat de overeenkomst ECT-Optas daaraan voldoet, zodat geen risico's achterblijven bij de werkgever. Zoals ECT in de s.t. opmerkt, heeft Optas, in reactie op de stelling van ECT dat ingevolge de PSW geen risico's bij de werkgever mogen achterblijven, in MvA-inc., blz. 8, zonder nadere toelichting opgemerkt dat de VVV toereikend / voldoende was. Dit paste in Optas' betoog in hoger beroep dat de overeenkomst voldeed aan de PSW en de bijbetalingsvoorwaarde dan ook niet daar op zag. Dat haar stelling dat de VVV voldoende was uitsluitend zag op het geval waarin na beëindiging van de overeenkomst ECT zou kiezen voor het laten staan van de opgebouwde aanspraken bij Optas zodat Optas met de reserve uit het GBD zou kunnen beleggen om uit de opbrengst van die beleggingen de extra kosten van de grondslagverzwaring te kunnen financieren - zoals Optas in cassatie is gaan betogen -, is in feitelijke instanties niet aangevoerd. Daarvoor is het nu in cassatie te laat.

Optas heeft wél aangevoerd dat indien ECT van haar recht op waardeoverdracht gebruik zou maken, de uitdiengarantie van Optas zou komen te vervallen en dat ECT (of de nieuwe verzekeraar) het tekort aan pensioenreserve zou kunnen aanvullen uit de 'additionele reserve' die het GBD naast de pensioenreserve bevatte en die daarvoor toereikend was. Zoals de s.t. namens ECT onder 2.9, laatste alinea, met juistheid opmerkt, maakt deze stellingname de uitleg van het hof echter nog niet onbegrijpelijk. Dat bijbetaling plaats zou kunnen vinden uit de vrije reserve, mag weliswaar juist zijn, maar neemt niet weg dat dan blijft staan dat de pensioenreserve onvoldoende was. Nu niet gezegd kan worden dat de uitleg van het hof van de stellingen van Optas onbegrijpelijk is, faalt onderdeel II.3.2.

4.16. Onderdeel II.3.3 klaagt dat Optas' stelling bij pleitnota I §17, dat bij waardeoverdracht de uitdiengarantie overgaat naar de nieuwe verzekeraar, door het hof niet begrepen mocht worden als een bevestiging van ECT's in rov. 29 sub b bedoelde grondslag. Het hof miskent bovendien dat Optas steeds heeft benadrukt dat de nieuwe verzekeraar de gehele GBD-waarde krijgt overgedragen met een aanzienlijke overwaarde die het verzwaarde grondslagrisico met een veelvoud overtreft. Artikel 0.5.3 biedt niet de combinatie van een integrale GBD-overdracht aan de nieuwe verzekeraar met een tevens door Optas alsdan uit haar eigen middelen aan te vullen VVV.

Bij pleitnota I §17 heeft Optas naar voren gebracht dat ECT kon kiezen tussen het laten van het verzekerde bij Optas dan wel kon kiezen voor waardeoverdracht en dat bij waardeoverdracht de uitdiengarantie over gaat naar de nieuwe verzekeraar. Het hof leidde hieruit af dat nu bij een ontoereikende VVV die nieuwe verzekeraar alleen met de waardeoverdracht zou instemmen indien de verzekeringnemer/werkgever zou bijbetalen, dit (de overgang van de uitdiengarantie) impliceert dat de VVV (ook dan, zo voeg ik toe) toereikend moet zijn (voor, zo voeg ik toe, de extra kosten die door de grondslagverzwaring werden veroorzaakt). Dit is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hier, zoals ECT in haar s.t. met juistheid betoogt, een aanwijzing uit kunnen putten dat partijen hebben bedoeld dat de VVV toereikend moest zijn.

Voor het overige grijpt het onderdeel terug op onderdeel II.3.2, en moet het in zoverre het lot daarvan delen.

4.17. Volgens onderdeel II.3.4 kon en mocht aan Optas' erkenning in CvD §27 dat het verzwaarde grondslagrisico ook nog na de contractsbeëindiging bij haar bleef liggen, niet de strekking worden toegekend dat Optas daarmee erkende dat de uitdiengarantie ook nog na een waardeoverdracht zou blijven gelden. Volgens Optas heeft zij weliswaar in 1993 het uitdienrisico van de grondslagverzwaring aanvaard, maar alleen voor zover zij de vrije beschikking zou krijgen over de middelen ter dekking van de toenmalige VVV. Nu de uitleg in rov. 34 door het hof van de stellingen van Optas geen stand behoort te houden, vervalt, aldus onderdeel II.3.5, het draagvlak voor het oordeel dat Optas de door ECT bedoelde garantieverplichting had (en dus van de rov. 35 en 36) in plaats van de door Optas' zelf bepleite bij waardeoverdracht wegvallende uitdiengarantie. Optas' standpunt spoort met de tekst en de economie van de overeenkomst.

Ook onderdeel II.3.4, en onderdeel II.3.5 dat hierop verder voortbouwt, vormen een herhaling van eerdere klachten, zodat zij het lot daarvan delen.

4.18. In onderdeel II.3.1 is nog geklaagd over en door het hof gepasseerd bewijsaanbod. Kon het hof de bestreden uitleg geven zonder Optas toe te laten tot (tegen-)bewijslevering (door getuigen) omtrent een andere uitleg, dan het hof op basis van de door hem in aanmerking genomen teksten van de overeenkomst van 1993, van enige verdere documenten, en van de processuele uitlatingen van partijen, afdoende redengevend voor zijn oordeel heeft geacht?

4.19. Optas heeft inderdaad bewijs van haar stellingen aangeboden, maar volstrekt ongespecificeerd(22). Bij een aanbod tot bewijs van een feit waarvoor de bewijslast op de betrokken partij rust, moet het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd zijn. Bij het aanbieden van tegenbewijs geldt dat vereiste niet(23).

De door het middel - ook op andere plaatsen waar aan een bewijsaanbod gerefereerd wordt - niét aan de orde gestelde vraag of het ten deze (inderdaad) (steeds) ging om het aanbieden van tegenbewijs en niet om het aanbieden van bewijs, kan echter blijven rusten.

4.20. Aan een bewijsaanbod, ook een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, dient namelijk vooraf te gaan een voldoening aan de stelplicht, respectievelijk een voldoende gemotiveerde betwisting - in dit geval door Optas - van de door de tegenpartij - in dit geval ECT - gestelde feiten. Bij gebreke daarvan kan de rechter de stellingen van de tegenpartij als vaststaand aannemen. Voor een bewijsaanbod is dan geen plaats meer(24).

4.21. Het hof heeft klaarblijkelijk op deze grond Optas' bewijsaanbod gepasseerd en dat ook kunnen passeren. Niet onbegrijpelijk heeft het hof in de eigen stellingen van Optas in de feitelijke instanties geen voldoende gemotiveerde betwisting gezien (voor zover daarin al niet sprake was van een erkenning) van hetgeen ECT over de bedoeling van de overeenkomst heeft gesteld.

4.22. Onderdelen II.4.1 t/m II.4.6 richten zich tegen rov. 35, waarvan de inhoud hierboven onder 4.12 is weergegeven. In rov. 35 leidt het hof uit een passage uit de brief van 11 februari 1998 van Optas aan ECT, geschreven in het kader van de onderhandelingen tussen partijen over een nieuwe overeenkomst, af dat Optas bijbetaling van ECT verlangde voor aanpassing van de sterftetafels. Daarmee stond voor het hof vast dat de bij waardeoverdracht over te dragen VVV niet toereikend was om daarmee de extra kosten te kunnen voldoen die door de grondslagverzwaring werden veroorzaakt. Daarmee verwierp het hof als onvoldoende onderbouwd het verweer van Optas dat de bijbetaling ertoe diende om ECT in de nieuwe overeenkomst winstdeling te kunnen geven en niets van doen had met die sterftetafels.

De onderdelen klagen - samengevat - dat, in weerwil van 's hofs rov. 35, 'zonneklaar' zou zijn dat de door het hof geciteerde passage géén betrekking heeft op Optas' uitdiengarantie, maar slechts op de door ECT gewenste winstdeling voor 'oude' aanspraken onder een nieuw te sluiten contract.

4.23. Deze onderdelen betrekken ten onrechte rov. 35 op de vraag of de bijbetaling al dan niet zag op de inhoud van een nieuw te sluiten overeenkomst, terwijl de overweging ziet op de beoordeling van de betwisting door Optas dat de gevraagde bijbetaling van doen had met verzwaarde sterftegrondslagen dan wel, zoals Optas nadien is gaan aanvoeren, op een winstdelingsregeling. De klachten ontberen dan ook feitelijke grondslag en falen. Overigens zien deze onderdelen eraan voorbij dat een aanbod tot het leveren van (tegen-)bewijs (vgl. onderdeel II.4.1 in fine), ook in hoger beroep, slechts kan worden gehonoreerd ingeval de gestelde feiten, mede in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal, voldoende gemotiveerd zijn betwist. In 's hofs hiervoor weergegeven rov. 35 ligt het - niet onbegrijpelijke - oordeel besloten dat Optas' verweer onvoldoende was onderbouwd.

4.24. In de onderdelen II.5.1 t/m II.5.4 wordt - uiterst subsidiair - rov. 37 als onjuist en/of onbegrijpelijk bestreden. Het hof overwoog daar:

'37. ECT heeft niet betwist dat er sprake was van een uitdiengarantie als door Optas gesteld; in de visie van ECT was alleen sprake van een verdergaande garantie die door de waardeoverdracht niet teniet ging. Partijen zijn het er dus over eens dat in de periode tot de waarde-overdracht Optas verplicht was om de opgebouwde pensioenen levenslang uit te betalen, naar Optas zelf heeft gesteld onder 16 van haar pleitnota in eerste aanleg: premievrij en zonder bijbetaling, en mitsdien, zo concludeert het hof, voor haar rekening en risico. Hieruit volgt dat tot zover ECT geen schade kan hebben geleden. Optas heeft tijdens de onderhandelingen over de nieuwe overeenkomst wel geprobeerd de grondslagverzwaring voor het verleden op ECT af te wentelen, maar toen dat niet lukte bleef de uitdiengarantie gewoon op haar rusten. Concrete schade heeft ECT pas geleden toen zij, in het kader van de waarde-overdracht, NN moest bijbetalen voor die grondslagverzwaring over het verleden. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de schade van ECT bestaat uit het - op basis van objectieve (cijfermatige) gegevens vaststelbare - bedrag dat is gemoeid met de in rov. 26 omschreven verzwaring van de grondslagen tijdens de looptijd van de overeenkomst, maar alleen voorzover ECT dat bedrag daadwerkelijk aan NN heeft (bij)betaald [cursivering van mij, A-G] (zie ook rov. 47 in fine). Voorzover zij dit niet heeft hoeven doen, heeft zij geen schade geleden, omdat NN klaarblijkelijk ook in dat geval de tijdens de looptijd van de Overeenkomst opgebouwde rechten volledig heeft verzekerd tegen de actuele grondslagen. De hoogte van genoemd bedrag zal moeten worden bepaald in de schadestaatprocedure waarnaar ECT verwijzing heeft gevorderd.'

4.25. De klachten richten zich - gezien onderdeel II.5.1 - tegen de hierboven gecursiveerd weergegeven passage van de rov. Het oordeel is, aldus onderdeel II.5.2 onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat daaruit niet blijkt dat de door Optas te vergoeden schade beperkt dient te blijven tot de gevolgen van het daarbij aan haar verweten verzuim om de VVV per ultimo 1997 te verhogen tot de slechts voor haar uitdiengarantie - gelet op de grondslagverzwaring tijdens de overeenkomst - vereiste omvang. Ook gezien de ratio van de rov. 35 t/m 36 en de eerste vijf volzinnen van rov. 37 zou het niet zo moeten zijn dat Optas zou betalen voor enig tussen ECT en NN overeengekomen winstdelingsmodel ten behoeve van de voor 1998 onder de overeenkomst opgebouwde aanspraken (onderdeel II.5.3).

4.26. Deze onderdelen klagen kennelijk over de door het hof aangebrachte precisering '(alleen) voorzover ECT dat bedrag daadwerkelijk aan NN heeft (bij)betaald'. Het door het hof daaraan voorafgaand overwogene gaat er immers - in lijn met de voorgaande rechtsoverwegingen - van uit dat Optas is tekort geschoten in haar verplichting om er zorg voor te dragen dat bij het contractseinde en de waardeoverdracht een toereikende VVV voor ECT aanwezig was en dat Optas dus gehouden is de daardoor ontstane schade aan ECT te vergoeden. Partijen zijn het er in cassatie over eens (zoals blijkt uit het later te bespreken onderdeel 2a van het incidentele middel) dat de schade gesteld moet worden op het tekort dat de pensioenreserve bij contractseinde kende, vanwege de verzwaarde sterftegrondslagen.

De eerste vraag die aldus wordt voorgelegd is of de schade (maximaal) kan en dient te worden gewaardeerd op hetgeen ECT aan NN - voor wat betreft dat tekort - heeft moeten betalen. In onderdeel II.5.4 klaagt Optas bovendien dat het hof ten onrechte, althans zonder kenbare motivering een drietal omstandigheden niet in de schadevaststelling heeft verdisconteerd, te weten: (i) dat NN de gehele actuele waarde van het GBD overgedragen heeft gekregen, waarvan de waarde hoger lag dan die van de VVV per ultimo 1997; (ii) dat een bijbetaling van ECT aan NN ter zake van de grondslagverzwaring uit de vrije reserve van het GBD niet voor vergoeding door Optas in aanmerking komt, nu de overeenkomst(en) niet voorzien in een eigen uitkeringsaanspraak van ECT; (iii) dat de waardering van de grondslagverzwaring geen objectief vaststelbare kwestie is en mede door de commerciële belangen en inzichten van verzekeraars en verzekeringnemers wordt bepaald, terwijl de door Optas verschuldigde schadevergoeding niet van dergelijke factoren afhankelijk behoort te zijn.

4.27. Artikel 6:97 BW Pro geeft de rechter een grote mate van vrijheid bij de begroting van de schade, de keuze op welke wijze de begroting moet plaatsvinden, alsmede bij de beantwoording van de vraag of de schade nauwkeurig kan worden vastgesteld, en vervolgens bij de schatting van die schade indien de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. De opzet van schadevergoeding is wél dat de schuldeiser zo veel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven(25). Een beslissing omtrent de omvang van de schade is in beperkte mate toetsbaar in cassatie, te weten ten aanzien van de vraag of de rechter blijk heeft gegeven van een juiste rechtsopvatting omtrent het begrip schade of ter zake van de wijze van begroting(26). Voorts moet een begroting of schatting zodanig gemotiveerd zijn dat de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang begrijpelijk is(27).

4.28. Dit in aanmerking nemende kan in deze niet gesproken worden van een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing op dit punt. Aan het hof lag de vraag voor welke schade is veroorzaakt door de wanprestatie van Optas en het hof heeft er gekozen deze te begroten op het - op basis van objectieve gegevens vaststelbare - bedrag dat is gemoeid met de grondslagverzwaring, maar alleen voor zover ECT dat bedrag daadwerkelijk aan NN heeft (bij)betaald. De onderdelen II.5.2 en II.5.3 lezen deze overweging kennelijk anders, want gaan ervan uit dat in de redenering van het hof de schade niet beperkt is tot de gevolgen van het verzuim van Optas, omdat het hof beziet wat aan NN is bijbetaald. Daarbij zien de onderdelen de samenhang tussen beide uitgangspunten over het hoofd: uitgangspunt is de schade veroorzaakt door het verzuim van Optas, maar dit wordt weer gemaximeerd door hetgeen ECT ten gevolge van dit verzuim van Optas aan NN heeft moeten bijbetalen. Voor zover de onderdelen - en ook onderdeel II.5.4 - betogen dat die maximering nader beperkt zou moeten worden door verdiscontering van andere - voor ECT voordelige - factoren in het totaal van het onderhandelingsresultaat tussen ECT en NN gaat het om stellingen die niet (althans niet in dit kader) in feitelijke instanties zijn aangevoerd, of waaromtrent het middel niet of onvoldoende aangeeft waar zij (in dit kader) zouden zijn aangevoerd, en falen zij dus.

Als gezegd in nr. 1.3 komt 's hofs rov. 37 verderop nog ter sprake bij de behandeling van onderdeel 2 van ECT's incidentele middel.

Onderdelen III, IV en V

4.29. Bij de bespreking van de onderdelen III, IV en V van het principale middel stel ik voorop dat in het geval onderdeel II faalt, ook deze onderdelen, gericht tegen de subsidiaire beoordelingen van het hof falen, en wel wegens gebrek aan belang. Voor het geval uw Raad anders beslist dan in deze conclusie geadviseerd op onderdeel II ga ik hieronder in op deze onderdelen van het principale beroep.

Onderdeel III (toereikendheid van het overgedragen GBD i.v.m. grondslagenverzwaring?)

4.30. Onderdeel III heeft betrekking op rov. 39 (ik citeer ook rov. 38):

'38. Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat Optas wel heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst, zal het hof ECT's vordering I tevens op de andere daarvoor aangevoerde grondslagen beoordelen.

39. Bij deze beoordeling dient er - vanwege het subsidiaire karakter daarvan - vanuit te worden gegaan dat de VVV (of de waarde van het GBD) die Optas bij het contractseinde voor ECT had opgebouwd en die zij aan NN heeft overgedragen toereikend was in die zin dat zij beantwoordde aan hetgeen de Overeenkomst vergde. Uit het onder 35 overwogene blijkt evenwel dat de opgebouwde en overgedragen waarde niet voldoende was om de grondslagverzwaring die tijdens de looptijd van de Overeenkomst was opgetreden, te kunnen opvangen. In deze feitelijke zin was de VVV/het GBD dus ontoereikend. Tevens dient [...] er bij de beoordeling van de andere voor vordering I aangevoerde grondslagen van uit te worden gegaan dat er geen sprake was van een garantiecontract in de door ECT bedoelde zin, maar uitsluitend van een uitdiengarantie van Optas die na het einde van de Overeenkomst bleef doorlopen, voor haar rekening en risico, maar slechts tot aan de waardeoverdracht aan NN. Van belang is hierbij nog dat uit de eerdergenoemde opmerking van Optas dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst het risico van veroudering van de sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaardbaar achtte, (temeer) volgt dat dit risico na de beëindiging van de Overeenkomst, tot aan de waardeoverdracht, bij haar is blijven liggen.'

4.31. Onderdeel III.2 klaagt, na het inleidende onderdeel III.1, over onjuistheid / onbegrijpelijkheid van de tweede en derde volzin van rov. 39. Immers, die zijn onverenigbaar met de eigen vaststelling van het hof in rov. 1 sub f, en met art. 0.5.3, derde volzin van de overeenkomst, en met hetgeen door beide partijen is gesteld over de omvang en samenstelling van het GBD per ultimo 1997. Ter uitwerking van dit laatste punt verwijst Optas onder III.3, III.4 en III.5 naar stellingen van ECT en Optas in feitelijke instanties, waarna in III.6 wordt geconcludeerd dat de bestreden volzinnen van rov. 39 geen stand kunnen houden en onverenigbaar zijn met art. 24 Rv Pro.

4.32. Onderdeel III gaat eraan voorbij dat de bestreden volzinnen in rov. 39 verwijzen naar rov. 35. Ik kan dus volstaan met een verwijzing naar de bespreking van de klachten tegen rov. 35 in 4.22-4.23: onderdeel III deelt het lot van die klachten.

Onderdeel IV (onrechtmatigheid wegens strijd met postcontractuele verplichtingen?)

4.33. Onderdeel IV is gericht tegen rov. 41 en 42. Het hof overwoog daar:

'41. ECT heeft de overeenkomst laten beëindigen om reden dat zij voor een deel van haar werknemers een ander pensioenreglement wilde invoeren en deze wijziging jegens Optas slechts werking had wanneer Optas daarmee zou instemmen. Een formele opzegging van de Overeenkomst leek hiervoor de aangewezen weg [...]. Optas heeft niet aangevoerd dat zij inhoudelijke bezwaren (van enige betekenis) had tegen de door ECT voorgenomen wijziging van het pensioenreglement. ECT moest wel een nieuwe verzekering voor de door haar toegezegde pensioenen zien af te sluiten. Optas kende het grote belang dat ECT hierbij had. Zojuist is overwogen dat Optas, ook na het beëindiging van de Overeenkomst, het risico van veroudering van de sterftetafels voor tijdens de looptijd van de Overeenkomst verworven aanspraken droeg. Dit risico lag tijdens de onderhandelingen in 1998 nog bij haar. Gelet op dit een en ander handelde Optas in strijd met de, uit de daaraan voorafgaande contractuele relatie tussen haar en ECT voortvloeiende, eisen van de redelijkheid en billijkheid door van ECT bijbetaling van f. 8.100.000,- voor evenbedoeld risico te verlangen als voorwaarde voor het aangaan van een nieuwe overeenkomst (schending van de postcontractuele goede trouw). Hieraan doet de contractsvrijheid van Optas niet af, want die vrijheid geldt niet onbeperkt. Door genoemde voorwaarde aan ECT te stellen heeft Optas dus een norm jegens haar geschonden.

42. Indien Optas bereid zou zijn geweest om zonder bijbetaling een nieuwe overeenkomst te sluiten, zou ECT geen schade hebben geleden. Het feit dat zonder bijbetaling door ECT geen nieuwe overeenkomst tot stand heeft kunnen komen, heeft dus zelfstandig - ook wanneer Optas haar verplichtingen uit de Overeenkomst zou zijn nagekomen, zoals in dit kader is aan te nemen - tot de schade van ECT geleid.'

4.34. Onderdeel IV.1 bevat een inleiding. Onderdeel IV.2.1 richt zich tegen de (als (iv) onder IV.1 van de cassatiedagvaarding) weergegeven grond dat Optas tijdens de onderhandelingen in 1998 over een nieuwe overeenkomst - op grond van haar uitdiengarantie, vóór de waardeoverdracht van het GBD aan NN - nog het risico droeg van de grondslagverzwaring voor de tijdens de looptijd van de overeenkomst verworven aanspraken. Hiermee zou het hof hebben miskend dat de bijbetalingsvoorwaarde uitsluitend betrekking had op de totstandkoming en inhoud van een eventuele nieuwe overeenkomst tussen haar en ECT, waarin de reeds tot begin 1998 opgebouwde aanspraken opnieuw zouden worden ingebracht. Onderdeel IV.2.2 stelt dat bovendien onjuist / onbegrijpelijk is dat het hof de enkele gelijktijdigheid van het vooralsnog doorlopen van de uitdiengarantie onder de reeds beëindigde overeenkomst en het in onderhandeling stellen van de bijbetalingsvoorwaarde met het oog op het sluiten van een nieuwe overeenkomst heeft laten meewegen bij het oordeel dat Optas door het stellen van die voorwaarde onrechtmatig heeft gehandeld. Onderdeel IV.2.3 klaagt dat, mocht het hof met genoemde rechtsoverweging hebben geoordeeld dat Optas voor haar uitdiengarantie de bijbetalingsvoorwaarde stelde, dat oordeel in strijd is met art. 24 Rv Pro., althans berust op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van partijen, en dat het hof Optas minst genomen tot bewijs van haar stellingen had moeten toelaten.

4.35. Deze klachten berusten op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft wel degelijk onder ogen gezien dat de bijbetaling zag op het sluiten van een nieuwe overeenkomst (tussen de 'oude' contractspartijen), maar heeft in rov. 41 de vraag onder ogen gezien of , gezien o.m. de inhoud van de oude overeenkomst (waarbij dat risico van veroudering van de sterftetafels bij Optas lag), de wijze/reden van beëindiging van de oude overeenkomst, wel 'door de beugel kon'. Die optiek is noch onjuist noch onbegrijpelijk te noemen.

4.36. De onderdelen IV.3.1 en IV.3.2 richten zich tegen de (als (i) t/m (iii) onder IV.1 in de cassatiedagvaarding) weergegeven gronden - die hebben bijgedragen tot het oordeel van het hof dat Optas een norm jegens ECT heeft geschonden - dat Optas geen inhoudelijke bezwaren had tegen de door ECT voorgenomen wijziging van haar pensioenreglement, dat ECT vanwege de beëindiging van de Overeenkomst een nieuwe verzekering per 1 januari 1998 moest afsluiten, en dat Optas het grote belang kende dat ECT bij de totstandkoming van zo'n nieuwe overeenkomst had. Het hof heeft daarmee miskend, aldus deze onderdelen, dat deze overwegingen niet het oordeel kunnen helpen dragen dat Optas door het stellen van die voorwaarde onrechtmatig resp. in strijd met de postcontractuele goede trouw heeft gehandeld. Immers (IV.3.2), zoals in feitelijke instanties door partijen was aangevoerd, is in de Overeenkomst beëindiging per 1 januari 1998 voorzien, en in de Overeenkomst was niet bepaald dat er dan in beginsel een nieuwe overeenkomst gesloten moest worden resp. was niet bepaald welke voorwaarden dan zouden moeten gaan gelden.

Met de onderdelen IV.4.1 en IV.4.2 wordt opgekomen tegen de inperking door het hof van de contractsvrijheid. Zonder nadere motivering is niet duidelijk waarom Optas de bijbetalingsvoorwaarde bij het sluiten van een nieuwe overeenkomst niet had mogen stellen. Het hof had het ongeoorloofde karakter alleen kunnen baseren op 6:248 lid 2 BW, hetgeen het niet (kenbaar) heeft gedaan en daardoor heeft het onvoldoende rekenschap gegeven van de terughoudendheid bij het op grond van de redelijkheid en billijkheid opzij zetten van de contractsvrijheid.

4.37. In de kern gaat het er bij de hier te beoordelen vraag om of het hof, gezien de omstandigheden, heeft kunnen oordelen dat de contractsvrijheid niet onbeperkt is in een geval als dit, waar 'oude' contractspartijen een nieuwe overeenkomst wensen aan te gaan of een relatie moeten afbouwen. De contractsvrijheid wordt als een fundamenteel beginsel van ons (contracten-) recht beschouwd(28). Er gelden evenwel uitzonderingen: mede op grond van de redelijkheid en billijkheid. Onderhandelende partijen zijn verplicht om hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen. De vrijheid onderhandelingen af te breken bestaat niet meer indien de andere partij een gerechtvaardigd vertrouwen heeft in het tot stand komen van een overeenkomst dan wel andere omstandigheden van het geval dit afbreken in strijd met de redelijkheid en billijkheid zouden maken(29).

Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan onder omstandigheden voortvloeien dat er een onderhandelingsplicht met betrekking tot contractvernieuwing bestaat of dat een der partijen in verband met het eindigen van de overeenkomst een (schade)vergoeding moet betalen aan de wederpartij.(30). Het gaat dan niet om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW Pro, welk artikellid immers een op grond van de overeenkomst geldende regel veronderstelt, maar om de norm van lid 1 van dat artikel (en lid 1 van art. 6:2 BW Pro).

4.38. De motivering van het hof komt op het volgende neer. Na beëindiging van de overeenkomst en tijdens de onderhandelingen droeg Optas (op zichzelf niet bestreden) het risico van veroudering van de sterftetafels. Door niettemin bijbetaling voor dit risico te vragen voor de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst (waarin de tot 1998 opgebouwde aanspraken weer opnieuw zouden worden ingebracht) heeft Optas een (zorgvuldigheids) norm jegens ECT geschonden. Immers - dat is in cassatie verder niet of vergeefs bestreden - (1) de overeenkomst was slechts om formele redenen opgezegd, (2) Optas had geen bezwaar tegen de door ECT voorgenomen wijziging van het pensioenreglement en (3) Optas kende het grote belang dat ECT had bij het afsluiten van een nieuwe verzekering.

Het hof heeft dus onderzocht of er in deze zaak, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, reden was de contractsvrijheid in te perken. Dat het hof de redelijkheid en billijkheid respectievelijk de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid tussen deze onderhandelende partijen mede heeft ingekleurd door de verplichtingen die - uit hoofde van de 'oude' overeenkomst tussen diezelfde partijen - nog golden op het aanvangsmoment van de onderhandelingen, is noch onjuist noch onbegrijpelijk te noemen. Dat het hof daarnaast de hierboven vermelde drie omstandigheden relevant heeft geacht voor zijn oordeel dat Optas in strijd met de goede trouw heeft gehandeld, kan evenmin als onjuist worden betiteld. Dit betroffen immers kenbare omstandigheden die eveneens de belangen van partijen bij de onderhandelingen / het aangaan van een nieuwe overeenkomst inkleurden. Het hof heeft daarbij voldoende gemotiveerd aangegeven waarom Optas de bijbetalingsvoorwaarde bij het sluiten van een nieuwe overeenkomst niet had mogen stellen. De onderdelen falen.

Onderdeel V (ongerechtvaardigde verrijking?)

4.39. Onderdeel V keert zich tegen de rov. 46-49, waarin het hof oordeelt over de aan de vordering I van ECT mede ten grondslag gelegde ongerechtvaardigde verrijking. Voor zover relevant in cassatie heeft het hof daar overwogen:

'47. Zoals onder 32 al is vermeld gold volgens Optas haar uitdiengarantie alleen zolang geen waarde-overdracht zou hebben plaatsgevonden; ECT had de keuze tussen waarde-overdracht aan een derde en gebruikmaking van het recht om haar opgebouwde aanspraken bij Optas te houden [...]. Naar opvatting van Optas is de uitdiengarantie met de waarde-overdracht aan NN dus vervallen, terwijl deze zonder waarde-overdracht voor risico van Optas zou zijn blijven doorlopen. ECT heeft onweersproken gesteld dat na het mislukken van de onderhandelingen met Optas de overgang naar een nieuwe verzekeraar (NN) 'onvermijdelijk' was [...] en dat NN van ECT een aanvullende premie verlangde, en in redelijkheid kon verlangen, voor tijdens de looptijd opgebouwde aanspraken in verband met gewijzigde sterftetabellen [...]. Verder ligt in de stellingname van ECT besloten dat bij de waarde-overdracht het hele verzekeringspakket aan NN moest worden overgedragen.

48. Het hof constateert dat in de visie van beide partijen de onvermijdelijke overgang naar / waarde-overdracht aan NN feitelijk tot gevolg heeft gehad dat Optas van haar uitdiengarantie verlost is geraakt en dat ECT met de kosten daarvan opgezadeld is geworden. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat, waar het gaat om de 'tariefverzwaring', Optas ten koste van ECT is verrijkt. Het causaal verband tussen deze verrijking en deze verarming wordt door de onder 44 genoemde stelling van Optas niet weggenomen. De Overeenkomst en de daarin opgenomen bepalingen over waarde-overdracht vormen geen rechtvaardiging voor die verrijking van Optas; uit de eerdergenoemde eigen stelling van Optas onder 27 CvD, dat zij het risico van veroudering van de sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaardbaar achtte, volgt dat het niet de bedoeling was dat dit risico op ECT werd afgewenteld. Optas heeft niets gesteld waaruit zou zijn af te leiden dat haar verrijking (voldoende) wordt gerechtvaardigd door de waarde-overdracht zelf en ook anderszins geen specifiek op ongerechtvaardigde verrijking geënte verweren gevoerd.

49. De als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking bij ECT ontstane schade is dezelfde als de in rov. 37 genoemde schade: [...]'.

4.40. Met onderdelen V.1 t/m V.4 komt Optas hier tegen op. Onderdeel V.1, dat een inleiding op de daarna te formuleren klachten bevat, bestrijdt dat oordeel van het hof, dat Optas weergeeft in punten (i) t/m (vii), als onjuist en onbegrijpelijk. In haar uitwerking daarvan voert Optas (onder V.2.1) aan dat een rechtsgrond voor de zgn. onvermijdelijkheid van de overgang naar een andere verzekeraar al besloten lag in de - eindigende - contractuele verhouding tussen ECT en Optas, zodat die reeds de eventuele verrijking van Optas kon rechtvaardigen. Datzelfde geldt voor de volgens Optas (V.2.2) door het hof gehanteerde grond dat na beëindiging van de overeenkomst bij waardeoverdracht van het GBD aan een derde het hele verzekeringspakket aan de nieuwe verzekeraar zou moeten worden overgedragen. Ook dit berustte op de eigen keuze van ECT op grond van de overeenkomst. Een en ander maakt onjuist dan wel onbegrijpelijk (zo luidt onderdeel V.2.3) het oordeel van het hof (in de cassatiedagvaarding onder V.1 aangeduid onder (iv), (v) en (vii)), dat het feit dat ECT zelf gekozen heeft voor het afbreken van de onderhandelingen met Optas - en voor het overbrengen van de verzekeringen naar NN - niet het causale verband aan Optas' verrijking en aan ECT's verarming zou ontnemen. Overigens (V.2.4) spreekt het hof zichzelf tegen; immers, ECT en het hof gaan ervan uit dat de VVV ontoereikend is, zodat Optas verarmd zou zijn wanneer zij die uitdiengarantie had moeten nakomen. Door de 'verlossing' van de uitdiengarantie is zij dus niet verrijkt. Onder V.2.5 wordt het hof verweten de strekking en context van Optas' stelling in de conclusie van dupliek § 27(31) te hebben miskend. Bovendien (V.3.1) heeft het hof niet meegewogen dat in dit subsidiaire beoordelingskader ervan uit moet worden gegaan dat op Optas geen verplichting rustte om de VVV op te hogen tot het met de nieuwe sterftetabellen overeenkomende niveau. Het nalaten van die ophoging kan dus ook geen ongerechtvaardigde verrijking van Optas meebrengen. Ook heeft het hof miskend (V.3.2) dat de aan NN overgedragen GBD-waarde ruim voldoende was om het verzwaarde grondslagrisico te dekken. Ook in dat opzicht werd Optas niet verrijkt / ECT niet verarmd. Het hof had grief IV van ECT over de afwijzing door de rechtbank van de grondslag van de ongerechtvaardigde verrijking, gelet op het grievenstelsel, niet moeten laten slagen, aldus onderdeel V.3.3, nu ECT die grief alleen had gebaseerd op de stelling dat Optas in strijd met de contractuele garantieverplichting handelde en op de stelling dat de omvang van het GBD te laag was om het tussentijds verzwaarde grondslagrisico op te vangen (en Optas die stellingen gemotiveerd heeft weersproken, aldus V.3.4). Subsidiair wordt in onderdeel V.4 de omvang van de schadevergoedingsverplichting bestreden conform hetgeen in onderdeel II.5 is voorgedragen.

4.41. Ook hier geldt weer dat Optas geen belang bij dit onderdeel heeft in het geval haar klachten in onderdeel II falen.

4.42. Ongerechtvaardigde verrijking is geregeld in artikel 6: 212 BW. Voor het slagen van een vordering gebaseerd op dit artikel dient, kort gezegd, voldaan te zijn aan een viertal vereisten, te weten (a) verrijking van de één, (b) verarming van een ander, (c) verband tussen verrijking en verarming en (d) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn(32). Een verrijking kan ook gelegen zijn in een besparing(33) zoals, in dit geval, het verlost worden van de uitdiengarantie.

4.43. Voor zover Optas in onderdeel V.2.4 betoogt dat zij met het nakomen van de uitdiengarantie verarmd zou worden omdat de VVV niet toereikend zou zijn, miskent zij dat het niet nakomen van die garantie een besparing en derhalve een verrijking oplevert. De daar tegenover staande verarming van ECT wordt - terecht - niet bestreden. Het vereiste causaal verband tussen beide spreekt in zoverre voor zich. Het door Optas overigens gevoerde verweer omtrent het ontbreken van causaal verband in verband met de 'eigen keuze' van ECT, door het hof in rov. 44 en 48 genoemd, is door het hof op goede, althans begrijpelijke gronden verworpen. Hetgeen in onderdeel V.2.3 daartegen wordt uiteengezet (wederom, kort gezegd: 'ECT's eigen keuze') ziet, gegeven de door Optas niet weersproken noodzaak voor ECT om elders een verzekering te moeten afsluiten (vgl. V.2.1), niet zozeer op het causaal verband tussen verrijking en verarming doch op het al dan niet ongerechtvaardigd zijn van de verrijking. Ook de onderdelen V.2.1, V.2.2 en V.3.1 beogen met het argument van 'ECT's eigen keuze' het door het hof aangenomen ongerechtvaardigde karakter van de verrijking te bestrijden. Daarbij klaagt onderdeel V.3.1 dat het hof het subsidiaire beoordelingskader heeft miskend. In rov. 39 heeft het hof dat kader evenwel geschetst en - anders dan de klacht wil - geoordeeld dat (ook) in dat kader ervan uitgegaan dient te worden dat de VVV toereikend zou zijn, in de zin dat zij beantwoordde aan hetgeen waartoe de overeenkomst tussen partijen verplichtte, dat ervan uit moet worden gegaan dat de VVV feitelijk ontoereikend was, in de zin dat de VVV niet voldoende was om de grondslagverzwaring die tijdens de overeenkomst was opgetreden, te kunnen opvangen, dat de uitdiengarantie met de waardeoverdracht aan NN vervallen was, en dat uit de eerder genoemde opstelling van Optas dat zij bij het aangaan van de Overeenkomst het risico van veroudering van de sterftetafels over de contractsperiode van 7 jaar aanvaarbaar achtte (temeer) volgt dat dit risico na de beëindiging van de Overeenkomst tot aan de waardeoverdracht bij haar is blijven liggen. Vergelijk ook rov. 47-49. De klacht onder V.3.1 faalt dus.

Het eisen van bijbetaling voor dit risico voor het sluiten van een nieuwe overeenkomst heeft het hof in rov. 41 als in strijd met de redelijkheid en billijkheid aangemerkt. In dezelfde feiten en omstandigheden heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk het ongerechtvaardigde karaker van de verrijking gezien. De klachten van onderdelen V.2.1 en V.2.2, inhoudende dat de verrijking gerechtvaardigd is door de beëindiging van de overeenkomst, gaan daaraan voorbij. De 'eigen keuze' van ECT, waarover de onderdelen reppen, en de onvermijdelijkheid van de overstap naar een andere verzekeraar, waarover het hof rept, vinden naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel van het hof hun oorzaak in het mislukken van de onderhandelingen, doordat Optas de meer bedoelde bijbetalingsvoorwaarde stelde.

De klachten in onderdeel V.2.5 (betreffende de uitleg van het hof van Optas' CvD §27) en in onderdeel V.3.2 (dat verwijst naar onderdeel III) knopen aan bij eerder besproken klachten (zie nrs. 4.14-4.17 en nrs. 4.30-4.32, doorverwijzend naar nrs. 4.22-4.23) en delen het lot daarvan.

De in nr. 4.40 weergegeven klacht van onderdeel V.3.3 dat het hof grief IV van ECT in strijd met het grievenstelsel heeft laten slagen, faalt eveneens. Het hof heeft klaarblijkelijk in hetgeen ECT in de MvA bij grief onder 72-74 niet de door het onderdeel voorgehouden beperkingen gelezen. Deze, aan het hof voorbehouden, lezing van de gedingstukken acht ik geenszins onbegrijpelijk. Onderdeel IV.3.4 kan - voor zover het al een zelfstandige klacht betreft - evenmin tot cassatie leiden.

Ten slotte kan voor onderdeel V.4, dat uitsluitend verwijst naar Optas' onderdeel II.5, verwezen worden naar de bespreking daarvan onderdeel in nrs. 4.25-4.28.

5. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

5.1. Het incidentele cassatiemiddel bestaat uit twee (hoofd-)onderdelen, die klagen over de onjuistheid/onbegrijpelijkheid van de rov. 3, 18 t/m 25, 36, 37, 43, 45, 49 en 54 van 's hofs arrest.

Onderdeel 1 (Indexeringspool)

5.2. Onderdeel 1 betreft de - in zoverre afgewezen - (deel-)vordering I van ECT jegens Optas tot schadevergoeding voor zover betrekking hebbend op de door ECT gestelde schending door Optas van haar verplichtingen uit hoofde van de indexeringspool. Optas was immers niet bereid om bij een nieuwe overeenkomst de tot ultimo 1997 opgebouwde aanspraken te indexeren bij toekomstige premievrijmakingen, tenzij ECT een extra premie van ruim 19,9 miljoen gulden zou betalen. Zowel de rechtbank als het hof hebben deze vordering van ECT afgewezen. Het hof beoordeelde deze deelvordering in de rov. 18-25 en sloot af:

'25. De conclusie van het voorgaande is dat de Indexeringsregeling niet geldt voor werknemers die op 31 december 1997 nog geen premievrije aanspraak hadden (de 'toekomstige ex-werknemers'). Er bestond dan ook geen verplichting van Optas om deze werknemers in de 'indexeringspool' op te nemen. [...] Van ongerechtvaardigde verrijking van Optas kan in dit verband geen sprake zijn nu haar 'voordeel', dat zij de Indexeringsregeling niet op de 'toekomstige ex-werknemers' hoeft toe te passen, zijn rechtvaardiging vindt in de Overeenkomst, met inbegrip van die regeling. Op basis van de 'indexeringspool' is vordering I van ECT mitsdien niet toewijsbaar.'

5.3. Het incidentele onderdeel 1a verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan de subsidiaire (onrechtmatige daad-)grondslag die ECT aan vordering I, betreffende de indexeringspool, ten grondslag heeft gelegd. Die subsidiaire grondslag was dat Optas bij de onderhandelingen over de nieuwe overeenkomst in redelijkheid niet de eis van bijbetaling van bijna 20 miljoen gulden voor de indexeringspool heeft mogen stellen (omdat de indexeringsverplichting al op haar rustte voor de beëindiging van de overeenkomst) en niet aldus de onderhandelingen heeft mogen laten mislukken. Het hof heeft deze grondslag (anders dan bij de bijbetaling ter zake de tariefverzwaring, waar het hof in rov. 40 en 41 op ingaat) onbesproken gelaten, terwijl ECT deze grondslag wel heeft aangevoerd.

5.4. Uit rov. 3 blijkt evenwel dat het hof die door ECT gestelde grondslag onder ogen heeft gezien. In rov. 43 gaat het hof ook in op die grondslag. Het hof overweegt daar dat de nieuwe overeenkomst niet tot stand is gekomen, niet alleen omdat Optas bijbetaling verlangde voor de tariefverzwaring, maar ook voor de indexeringspool. Het hof vervolgt in rov. 43: 'Voorzover gebaseerd op de "indexeringspool" was het verlangen van Optas echter gerechtvaardigd.'

5.5. Dit verschil in benadering valt te verklaren (en kan derhalve ook niet als onjuist of onbegrijpelijk worden aangemerkt) uit het gegeven dat het hof voor wat betreft de tariefverzwaring oordeelt dat dat risico op Optas bleef rusten bij beëindiging van de overeenkomst tussen partijen, terwijl het hof de indexeringsverplichting als door ECT 'verdedigd' in het geheel niet heeft aangenomen. Nu ECT tegen dit laatste niet opkomt, moet onderdeel 1a falen.

5.6. Incidenteel onderdeel 1b gaat van de veronderstelling uit dat een oordeel over de hierboven gestelde grondslag moet worden gelezen in het slot van rov. 25 van het hof. In rov. 25 wordt echter ingegaan op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking(34). De veronderstelling is dus onjuist, zoals ook volgt uit nr. 5.4 supra. Ook dit onderdeel 1b faalt derhalve.

5.7. Incidenteel onderdeel 1c bouwt uitsluitend voort op onderdelen 1a en 1b, en deelt het het lot daarvan.

Onderdeel 2 (Schadebegroting)

5.8. Incidenteel onderdeel 2 bestrijdt als onjuist (gezien artikel 6:97 BW Pro) en/of onbegrijpelijk de wijze waarop het hof tot de schadevaststelling komt. Onderdeel 2a bestrijdt hetgeen het hof daarover in rov. 36 en 37 overweegt, te weten dat de schade - kort gezegd - maximaal gesteld moet worden op het bedrag dat ECT aan NN heeft moeten bijbetalen. Het onderdeel betoogt dat de schade moet worden vastgesteld op het bedrag van het tekort: dát is de naar objectieve maatstaven door ECT geleden schade. De pensioenreserve diende volgens de door Optas zelf uitgevoerde actuariële berekeningen met dit bedrag te worden aangevuld om op peil te zijn. De door het hof aangegeven berekeningswijze zou er toe leiden dat voordelen die in het kader van de onderhandelingen met NN zijn verkregen ten goede zouden komen aan Optas.

Aan hetzelfde gebrek lijdt, zo luidt onderdeel 2b, rov. 49 van het hof waarin hij oordeelt over de ongerechtvaardigde verrijking. Het hof stelt daar dat de verarming van ECT wordt gevormd door het bedrag dat zij daadwerkelijk aan NN heeft bijbetaald(35).

5.9. Ik merk naar aanleiding van het namens Optas in de s.t. onder 10.4 gestelde op dat ECT wel degelijk belang heeft bij de onderdelen 2a en 2b, ook al zouden Optas' principale klachten tegen diezelfde oordelen van het hof slagen. Bij een eventuele vernietiging op beider beroep kan de verwijzingsrechter het verschuldigde bedrag immers zowel op een hoger als op een lager bedrag dan de eerste appelrechter heeft vastgesteld bepalen(36).

In nrs. 4.27-4.28 ben ik ingegaan op de vrijheid die de rechter heeft bij het begroten van de schade, waarbij evenwel als uitgangspunt voorop staat dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven. Ondanks de vrijheid van de rechter ingevolge artikel 6:97 BW Pro kan in cassatie wel sprake zijn van een toetsing van de maatstaven (bij bijv. abstracte of concrete berekening van de schade) die de rechter heeft aangelegd. De vraag in welke gevallen een abstracte berekeningswijze moet worden gehanteerd (resp. een abstract begrip schade heeft te gelden) kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Voor zover een specifiek wettelijk voorschrift niet aanwezig is, zoals voor de hier te beoordelen kwestie, moet worden aangeknoopt bij de aard van de schade, de doelmatigheid en bij de redelijkheid van het bereikte resultaat(37).

Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd door de concrete schade als uitgangspunt te nemen. In het oordeel valt bovendien geen motiveringsgebrek te ontwaren, mede gezien het ontbreken van in dat opzicht door ECT ingenomen (nadere) stellingen.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot verwerping.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G i.b.d.

1 Ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 1.a t/m 1.f van het arrest van het hof van 25 maart 2008, dat in rov. 1 verwijst naar de in appel niet bestreden rov. 2.1 t/m 2.6 van het vonnis in eerste aanleg van 31 december 2003.

2 De tariefverzwaring houdt in dat tijdens de looptijd van de overeenkomst een verzwaring van de tariefgrondslagen heeft plaats gevonden doordat in die periode de sterftetafels zijn veranderd in die zin dat de deelnemers gemiddeld op een latere leeftijd zullen komen te overlijden.

3 De cassatiedagvaarding is op 25 juni 2008 uitgebracht.

4 Vgl. rov. 3.9, eerste alinea, van het even genoemde arrest.

5 Vgl. o.m. HR 2 april 1943, NJ 1943, 317; HR 19 december 1975, NJ 1976, 574 m.nt. WHH; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER; HR 8 juni 2007, LJN AZ6096, NJ 2008, 142 m.nt. HJS; HR 19 juni 2009, LJN BI8771, JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel.

6 H.W. Wiersma, JBPr 11 december 2009, afl. 5, blz. 383-388; Snijders/Wendels, Civiel appel, 4e druk, 2009, nr. 5.2; Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, Hoger beroep, 2009, par. 13.1, nrs. 201-203; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2009, nr. 153.

7 HR 4 juni 1965, NJ 1966, 469, m.nt. JHB.

8 Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 2005, nr. 148, blz. 317.

9 Vgl. de processuele gang van zaken als aan de orde in HR 25 februari 2000, LJN AA4941, NJ 2000, 330.

10 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, AA 1981, blz. 355 m.nt. PvS.

11 HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), JOR 2004, 157 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 4.5.

12 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, RM Themis 2005-1, blz. 14-19.

13 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 m.nt. Du Perron (Pensioenfonds DSM/Fox), rov. 4.5.

14 HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, JIN 2007, 114, NJ 2007, 575 m.nt. Wissink onder nr. 576, JOR 2007, 166, m.nt. Tjittes. Zie over dit arrest ook C.E. Drion en E. van Wechem, NJB 2007, 681, blz. 727 (730-731).

15 HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007, 576 m.nt. Wissink, JOR 2007, 198 m.nt. Tjittes, Ondernemingsrecht 2007, blz. 476 m.nt. De Nijs Bik.

16 Vgl. voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III, 2010, nr. 371 (in de context van het gehele hoofdstuk 14 over de uitleg van overeenkomsten). Zie voorts nog, eveneens (tamelijk) recent, M. Wolters, Uitleg van schriftelijke overeenkomsten, Over de onzalige trend naar een primair taalkundige uitleg van contracten, Contracteren 2009/1, blz. 14; C.E. Drion, Uitleg van uitleg, NJB 2010/5, blz. 279.

17 In de rechtsoverwegingen wordt afwisselend (meer) de nadruk gelegd op de klassieke Haviltexnorm (bijv. rov. 21, 23, 34, 62), dan wel (meer) op de 'CAO-norm' (bijv. rov. 21 in fine, 28, 33, 53, 62 e.v.), en er komen ook sporen van een 'PontMeyer-norm' voor (bijv. rov. 23, 53).

18 Vgl. bijv. Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-III, 2010, nr. 368 en Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie (2005), nr. 169 (m.b.t. uitleg van gedingstukken) en nrs. 107 t/m 111 (uitleg wilsverklaringen).

19 HR 17 september 2004, LJN AO8198, NJ 2005, 169 m.nt. JHS (Wessanen/Nutricia), rov. 3.3.3.

20 Zie over de onderdeel II.3.1 vervatte klacht over het passeren van een bewijsaanbod hierna nrs. 4.18-4.21.

21 Wet van 15 mei 1952, Stb. 275, nadien herhaaldelijk gewijzigd. De 'opvolger' van de PSW is de Pensioenwet (Wet van 7 december 2006, Stb. 705; Invoerings- en aanpassingswet Stb. 706).

22 In onderdeel II.3.1 verwijst Optas niet naar een vindplaats ten aanzien van het door haar gedane bewijsaanbod. In onderdeel II.1.6 heeft Optas wél naar zodanige vindplaatsen verwezen. Dat onderdeel noemt de CvA § 1, de CvD § 1, de MvG § 10 en de MvA-Inc. § 17. Lezing van deze passages leert dat het gaat om bewijsaanbiedingen van het karakter 'clause de style' in de meest algemene zin.

23 Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, blz. 112-113 met verwijzing naar HR 14 november 2003, LJN AK4841, NJ 2005, 269.

24 Zie W.D.H. Asser, t.a.p.

25 Zie o.m. Asser/Hartkamp &Sieburgh, 6-II, 2009, nr. 31.

26 HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G (ENCI/Lindelauf), en MvA II, Parl. Gesch. 6, blz. 339.

27 Vgl. HR 25 oktober 2002, LJN AE4364, NJ 2003, 171 m.nt. MS en HR 13 juli 2007, LJN BA7215, NJ 2007, 407.

28 Ook art. 2:102 lid 1 van Pro de PECL bepaalt: 'Partijen zijn vrij een overeenkomst te sluiten en de inhoud daarvan te bepalen, onverminderd de eisen van de goede trouw en de dwingende bepalingen van deze Beginselen.'

29 Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III, 2010, nr. 189 e.v.

30 Zie conclusie A-G Hartkamp voor HR 26 februari 1993, NJ 1993, 289 en HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 m.nt. PAS.

31 Volgens Optas hield die stelling een tweeledige verklaring in: enerzijds 'zou er na 7 jaar, gezien de leeftijdsopbouw van ECT's betreffende werknemers, nog een voldoende terugverdienperiode resten' en anderszins 'lag het vanwege het eindloonkarakter van haar pensioentoezeggingen voor de hand dat ECT, indien zij aansluitend geen nieuwe overeenkomst met Optas zou sluiten, zou kiezen voor de specifiek door haar bedongen GBD-waarde-overdracht aan de nieuwe verzekeraar, zodat Optas toch geen reëel uitdiengarantie-risico zou lopen'.

32 Hijma 2009 (T&C BW). art. 6:212 BW Pro, aant. 1 e.v.; Asser-Hartkamp, 4-III, 2006, hoofdstuk XIII.

33 Vgl. HR 5 september 2008, LJN BD4745, NJ 2008, 481.

34 Zie hierover ook E.J.H. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst, MonBW B53, 2009, blz. 63-109, in het bijzonder (voor wat betreft het hier bedoelde onderdeel van het voorliggende arrest van het hof) blz. 99-100.

35 De s.t. bij dit onderdeel gaat in op de rechtspraak bij vernietiging, verlies en beschadiging van een zaak waarbij de schade naar objectieve maatstaven berekend dient te worden;volgens ECT dient het tekort aan pensioenreserve hiermee gelijkgesteld te worden.

36 Vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, 2006, nr. 148.

37 Asser/Hartkamp &Sieburgh, 6-II, 2009, nr. 31 e.v., met verwijzing naar Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss. Utrecht), 1965, nr. 11 en HR 28 maart 2003, LJN AF3067, NJ 2003, 389. Zie ook MonBW B34 (Lindenbergh) 2008, nrs. 6-7, 10-12, 36-38; MonBW B35 (Klaassen) 2007, nrs. 2-11.

Uitleg en nakoming pensioenovereenkomst bij waardeoverdracht en grondslagverzwaring

Conclusie