Conclusie
Zaaknr. 08/04539
Mr. Huydecoper
Zitting van 19 februari 2010
Conclusie inzake
Blokker B.V.
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerder]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. In cassatie gaat het om het volgende:
a) De verweerder in cassatie, [verweerder], geboren in 1946, was met ingang van 1 mei 1977 als bedrijfsleider in dienst van de eiseres tot cassatie, Blokker. [Verweerder] is vanaf augustus 2001 gedurende een aantal perioden en om verschillende redenen arbeidsongeschikt geweest. Vanaf november 2002 is hij uitgevallen wegens knie- en schouderklachten. Met ingang van 25 november 2003 is hem een WAO-uitkering toegekend voor de arbeidsongeschiktheidsklasse 35 - 45%.
b) Bij brief van 16 november 2004 heeft Blokker aan [verweerder] verslag gedaan van het gesprek dat zij die dag hebben gevoerd over [verweerder]s dienstverband en eventuele reïntegratiemogelijkheden bij Blokker. In deze brief staat onder meer:
"Reeds eerder (o.a. 19 februari 2004 en 13 december 2003) hebben wij met u gesproken over eventuele reïntegratiemogelijkheden binnen Blokker B.V. Gezien het feit dat u een urenbeperking heeft, is reïntegreren in uw oude functie als bedrijfsleider geen mogelijkheid omdat deze functie een ondergrens kent van 36 uren per week.
Wij hebben meerdere keren bij u aangegeven dat u in een verkoopfunctie zou kunnen hervatten met de bij deze functie horende arbeidsvoorwaarden. Tevens hebben wij met u gesproken over het onderzoeken van de mogelijkheden op ons hoofdkantoor te Amsterdam en over het onderzoeken van de mogelijkheden in ons distributiecentrum te Geldermalsen.
Zowel het hoofdkantoor als ons distributiecentrum ziet u zelf niet als reële mogelijkheid. U heeft duidelijk te kennen gegeven dat u hier niet wilt werken enerzijds in verband met de reisafstand en anderzijds met het arbeidsklimaat in een distributiecentrum. Ook eventuele financiële consequenties die hier aan vast zitten spelen een rol welke overigens reïntegratie in een verkoopfunctie voor u ook niet haalbaar maken. Daarnaast heeft u meerdere fysieke klachten (gehad) die een mogelijke werkhervatting tot op heden in de weg staan. U heeft de vraag bij ons neergelegd of er binnen Blokker B.V. geen financiële regeling getroffen kan worden, mede gezien het feit dat u een lang dienstverband heeft. Blokker B.V. kent geen aanvullingsverplichting waardoor deze mogelijkheid er in principe niet is. [Betrokkene 1] heeft u vervolgens geadviseerd om een brief te sturen naar de Directie van Blokker B.V. met de vraag of u mogelijkerwijs in aanmerking kunt komen voor het Sociaal Fonds.
Ondergetekende heeft u kenbaar gemaakt dat Blokker B.V. overweegt om een ontslagvergunning aan te vragen bij het CWI om het dienstverband met u te kunnen opzeggen. Dit omdat reïntegratie tot op heden niet is gerealiseerd en het er naar uitziet dat dit in de nabije toekomst niet zal plaatsvinden. Ten einde er voor zorg te dragen dat alle eventuele reïntegratiemogelijkheden zijn onderzocht, zullen wij de Arbo-dienst verzoeken u uit te nodigen voor een medisch arbeidsdeskundig onderzoek bij de bedrijfsarts."
c) In een rapport van 13 december 2004 van reïntegratiebedrijf ReaREMAZ, naar aanleiding van een medisch arbeidsdeskundig onderzoek van 10 december 2004, staat onder andere het volgende:
[verweerder] is op grond van lichamelijke beperkingen ongeschikt voor zijn functie als bedrijfsleider. Hij is niet plaatsbaar bij de werkgever in passende functies; alternatieve arbeidsmogelijkheden op het hoofdkantoor in Amsterdam kunnen in redelijkheid niet van hem verlangd worden in verband met de afstand woning - werk. Een reïntegratietraject naar een andere werkgever is aangewezen. Over de motivatie ten aanzien van arbeid wordt opgemerkt dat [verweerder] niet weet of hij in het arbeidsproces wil terugkeren, omdat hij het gevoel heeft dat hij op de arbeidsmarkt is afgeschreven. Hij acht zich volledig arbeidsongeschikt en zijn wil om mee te werken aan arbeidsintegratie is uiterst klein. Geadviseerd wordt om een gesprek te plannen tussen werkgever en werknemer om het rapport te bespreken en samen een plan van aanpak op te stellen. Het is raadzaam om de arbeidsconsulent van het plan van aanpak op de hoogte te stellen, zodat de begeleiding met betrekking tot de reïntegratie optimaal kan verlopen.
d) In april 2005 heeft Blokker aan het CWI toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid zonder uitzicht op herstel. Deze toestemming is op 3 augustus 2005 verleend. Op 12 augustus 2005 heeft Blokker de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 19 januari 2006.
2. In deze zaak vordert [verweerder] schadevergoeding van Blokker op de grond dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk zou zijn. Aan die kwalificatie wordt mede ten grondslag gelegd dat Blokker niet heeft voldaan aan haar reïntegratieverplichting.
In eerste aanleg werd [verweerder]s vordering grotendeels toegewezen. In appel heeft het hof deze beslissing bekrachtigd. Daarbij kende het hof met name gewicht toe aan het feit dat Blokker niet zou hebben voldaan aan de verplichting om te streven naar tewerkstelling (reïntegratie) van [verweerder] bij een andere werkgever - wat wel wordt genoemd: externe reïntegratie.
3. Namens Blokker is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(2). [verweerder] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van Blokker is afgezien van schriftelijke toelichting.
Ontvankelijkheid van de eiseres in haar cassatieberoep
4. De advocaat van Blokker heeft bij brief van 18 juni 2009 laten weten dat [verweerder] op 13 januari 2009 - dat is na het uit- en aanbrengen van de cassatiedagvaarding en nadat tegen [verweerder] verstek was verleend - is overleden. De advocaat van Blokker voegt toe dat aan de erven van [verweerder] is meegedeeld dat Blokker afziet van het terugvorderen van het bedrag dat aan [verweerder] was betaald, maar dat de reden dat Blokker het cassatieberoep niet intrekt erin is gelegen dat naar haar, Blokkers, mening het in cassatie bestreden arrest principieel onjuist is.
Deze brief geeft aanleiding om ambtshalve stil te staan bij de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
5. Het overlijden van [verweerder] vormt geen beletsel voor de ontvankelijkheid (of voor de verdere beoordeling in cassatie overigens). Er heeft immers geen schorsing van het geding op de voet van art. 225 lid 2 Rv Pro. (van overeenkomstige toepassing in cassatie ingevolge art. 418a Rv.) plaatsgehad.
Wel is de vraag of Blokker nog voldoende belang heeft bij haar cassatieberoep, nu uit de aangehaalde brief van haar advocaat lijkt te volgen dat de cassatieprocedure slechts vanwege het door Blokker als principieel ervaren belang van de zaak wordt voortgezet, en Blokker afstand heeft gedaan van het materiële belang bij de in deze zaak toegewezen schadebedragen c.a. (althans: voorzover die al aan [verweerder] waren betaald).
6. Het (willen) verkrijgen van een principiële uitspraak levert niet een voldoende belang op(3).
In cassatie is echter op de gebruikelijke wijze aanspraak gemaakt op veroordeling van de wederpartij in de kosten; en het belang bij een proceskostenveroordeling geldt wél als voldoende om in een cassatieberoep te kunnen worden ontvangen(4).
Ik ga er daarom van uit dat Blokker in het onderhavige cassatieberoep ontvankelijk is.
De externe reïntegratieverplichting van de werkgever
7. Zoals al even werd aangestipt, berust het in cassatie bestreden oordeel er in belangrijke mate op, dat Blokker zou zijn tekortgeschoten in haar verplichtingen met betrekking tot "externe" reïntegratie van [verweerder]. In onderdeel 1 van het middel wordt geklaagd dat hierbij zou zijn miskend dat de wettelijke regeling waarbij een externe reïntegratieplicht aan de werkgever werd opgelegd, er in voorziet dat deze plicht pas is gaan gelden voor werknemers die op of na 1 januari 2003 arbeidsongeschikt zijn geworden (terwijl [verweerder], zoals wij hebben gezien, sedert november 2002 arbeidsongeschikt was).
8. Met betrekking tot de verplichting waar het hier om gaat doet zich de bijzonderheid voor dat die, in (het grootste deel van(5)) de hier terzake doende periode, in twee aparte wettelijke regelingen was neergelegd.
In de eerste plaats was een externe reïntegratieplicht opgenomen in art. 8 lid 1 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten(6) (Wet REA)(7). Deze bepaling is op 1 januari 2002 in werking getreden(8).
(Ongeveer) tegelijk, namelijk bij wet van 29 november 2001, S. 628, werd art. 7:658a BW vastgesteld. Die bepaling voorziet, in de slotzin van lid 1, eveneens in een externe reïntegratieplicht van de werkgever(9). Deze bepaling trad echter pas op 1 januari 2004 in werking - zie alinea 13 hierna.
9. Ook het overgangsrecht betreffende art. 8 Wet Pro REA (ingevoerd, daaraan herinner ik de lezer, bij de Invoeringswet SUWI) vertoont bijzonderheden:
De Invoeringswet SUWI bepaalde in art. 127, kort gezegd, dat de Minister bevoegd was met het oog op de goede invoering van de desbetreffende wetten regels te stellen, waarbij zo nodig van die wetten en de daarop berustende uitvoeringsbepalingen kon worden afgeweken.
Van deze mogelijkheid is ook - royaal - gebruik gemaakt.
Om te beginnen werd bij Besluit van 21 december 2001, Stcrt. 2002 nr. 2, p. 7 (de "Regeling SUWI") in art. 7.10 lid 2 bepaald dat art. 8 van Pro de Wet REA tot 1 januari 2003 niet van toepassing zou zijn op werknemers die vóór die datum arbeidsongeschikt waren geworden (na die datum zou deze wet dus wél op dergelijke werknemers toepasselijk kunnen zijn).
10. Vervolgens is bij art. 1 van Pro het Besluit van 29 november 2002, Stcrt. nr. 238, p. 27 het zo-even genoemde art. 7.10 lid 2 gewijzigd. Ik geef gemakshalve weer hoe dit artikellid toen kwam te luiden:
"7.10.2: Indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen voor 1 januari 2003, is artikel 8, eerste lid, van de Wet REA, indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is, voor de werkgever niet van toepassing en is artikel 10 van Pro de Wet REA van toepassing, tenzij (volgt: een voor ons geval niet terzake doende uitzondering)."
11. De nieuwe bepaling - verdere wijzigingen zijn gelukkig uitgebleven - is toegelicht met, onder andere, de volgende tekst:
"Op grond van art. 8 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten is de werkgever verantwoordelijk voor de reïntegratie van zijn zieke werknemers. Hij moet daarom de inschakeling van deze werknemers bevorderen, dit kan zowel binnen zijn eigen bedrijf ('eerste spoor') als in het bedrijf van een andere werkgever ('tweede spoor'). Tot 1 januari 2003 kan de werkgever facultatief bepalen of hij activiteiten met betrekking tot dit tweede spoor verricht. In de overgangsbepaling van de Regeling SUWI (artikel 7.10) is geregeld dat per 1 januari 2003 de facultatieve bepaling betreffende het tweede spoor overgaat in een verplichting. Deze verantwoordelijkheid geldt dan zowel voor nieuwe ziektegevallen (eerste ziektedag op of na 1-1-2003) als voor lopende ziektegevallen (eerste ziektedag na 1-1-2002 en voor 1-1-2003). De verantwoordelijkheid zal gelden voor de duur van het dienstverband, die in de regel twee jaar bedraagt. De werkgever is dan niet alleen verantwoordelijk voor reïntegratie, maar de werkgever is ook degene die baat heeft bij de uit reïntegratie voortvloeiende besparing op de loondoorbetaling.
Overgangsbepaling
De verantwoordelijkheid voor het tweede spoor betekent dat de reïntegratietaak van de werkgever niet ophoudt nadat is vastgesteld dat de werknemer niet terug kan keren in het eigen bedrijf. De werkgever dient activiteiten te ontplooien die kunnen leiden tot werkhervatting bij een andere werkgever. Dit is een substantiële uitbreiding van zijn taken die alleen kan slagen als daar een zorgvuldige voorbereiding aan vooraf gaat.
Ten tijde van de invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen werd verondersteld dat werkgevers in het jaar 2002 voldoende tijd zouden hebben om zich op deze taak voor te bereiden.
Signalen uit het veld leren echter dat dit nog niet het geval is. Daarom wordt thans een wijziging in de overgangsregeling voorgesteld die er zorg voor draagt dat de werkgever een langere aanloop heeft om zich op de nieuwe taak voor te bereiden.
Onderdeel 1 (artikel 7.10. tweede lid, Regeling SUWI)
In artikel I onderdeel 1, van deze regeling wordt de overgangsbepaling in artikel 7.10, tweede lid, van de Regeling SUWI (die betrekking heeft op artikel 8 van Pro de Wet REA) gewijzigd. De werkgeversverantwoordelijkheid voor de reïntegratie van zieke werknemers in het bedrijf van een andere werkgever gaat in op de dag van inwerkingtreding van deze regeling (1-1-2003). De regeling in dit overgangsartikel heeft tot gevolg dat dit echter alleen geldt voor werknemers met een eerste ziektedag op of na die inwerkingtredingdatum. De verantwoordelijkheid voor reïntegratie in het bedrijf van een andere werkgever van werknemers die voor 1-1-2003 ziek zijn geworden rust op grond van dit artikellid bij het UWV. (etc.)"
12. De strekking van deze toelichting lijkt mij duidelijk, en die strekking is ook in de tekst van de nieuwe overgangsbepaling zelf wel te herkennen: voor werknemers die vóór de nieuwe inwerkingtredingsdatum al ziek waren, wordt de externe reïntegratieplicht in het geheel niet ingevoerd. Die plicht wordt beperkt tot werknemers die op of na 1 januari 2003 ziek worden.
Men kan zich afvragen of deze regeling niet eerder als een wijziging van de door art. 8 Wet Pro REA beoogde verplichting (door beperking van de groep "rechthebbenden") moet worden gekwalificeerd dan als een invoeringsmodaliteit - maar de bevoegdheid die art. 127 Invoeringswet Pro SUWI de Minister verleende liet ruimte voor zowel het een als het ander, zodat deze kwalificatievraag in dit verband geen antwoord behoeft.
13. Vervolgens: de inwerkingtreding van art. 7:658a BW. Deze was aanvankelijk geregeld in het KB van 13 december 2001, S. 685, Enig artikel onder b. Daar stond dat de bepaling op 1 januari 2003 in werking zou treden.
Ook deze overgangsbepaling is echter gewijzigd, en wel bij KB van 4 december 2002, S. 607, Enig artikel. In dat artikel staat dat de inwerkingtredingsdatum verandert van 1 januari 2003 in 1 januari 2004. Bij dit KB is de volgende toelichting gegeven:
"In het eerste lid, laatste volzin van art. 658a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is de verplichting van de werkgever opgenomen om de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever (het tweede spoor) te bevorderen. In het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter (hierna: Inwerkingtredingsbesluit) is bepaald dat dit onderdeel in werking treedt op 1 januari 2003. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in het, in de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, gewijzigde artikel 8 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA). Uit de overgangsbepaling in art. 7.10 van de Regeling SUWI vloeit voort, dat werkgevers vanaf dit tijdstip verantwoordelijk zijn voor het tweede spoor ten aanzien van alle werknemers die op dat moment al ziek zijn (lopende ziektegevallen) of dat na 1 januari 2003 worden (nieuwe ziektegevallen).
Het blijkt voor een deel van de werkgevers praktisch niet uitvoerbaar te zijn om zowel voor lopende als voor nieuwe ziektegevallen verplicht de verantwoordelijkheid voor het tweede spoor te dragen. Voor de ziektegevallen van voor 1 januari 2003 blijft daarom tot 1 januari 2004 de oude situatie gelden. Dit betekent dat een werkgever de reïntegratieverantwoordelijkheid voor het tweede spoor voor werknemers die op 1 januari 2003 al ziek zijn, vrijwillig op zich mag nemen, maar verplicht is hij daartoe niet. Alleen voor werknemers die op of na 1 januari 2003 ziek worden, draagt heeft(10) de werkgever de verplichting om de reïntegratie binnen het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen. Werkgevers die al wel in staat zijn om voor al hun zieke werknemers te zorgen voor reïntegratie buiten de eigen onderneming, zijn vrij om deze verantwoordelijkheid vrijwillig te dragen. De aldus gewijzigde overgangsbepaling is opgenomen in een aanpassing van de Regeling SUWI, die op 1 januari 2003 in werking treedt. In verband hiermee kan de verplichting die is opgenomen in artikel 658a, eerste lid, laatste volzin van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet in alle gevallen aan de werkgever worden opgelegd.
Om die reden wordt het Inwerkingtredingsbesluit gewijzigd. De aanpassing van de overgangsbepaling in het enig artikel, onderdeel b, van het Inwerkingtredingsbesluit, dat betrekking heeft op art. 658a, eerste lid, laatste volzin van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, betekent dat de verplichting van de werkgever om de reïntegratie van zieke werknemers in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen, zoals die in algemene zin in het BW is geregeld, pas ingaat op 1 januari 2004."
14. Ik erken dat het zojuist beschreven wet- en regelgevingsproces bij mij niet het duidelijke beeld heeft achtergelaten dat men zo graag na kennisneming van een dergelijk proces voor zich ziet. Het beeld dat ik ervan heb "meegekregen" beschrijf ik zo:
Ik denk - zoals in alinea 12 hiervóór al bleek - dat de wet-/regelgever bij de totstandkoming van de uiteindelijke overgangsregeling voor art. 8 Wet Pro REA (die wij dus vinden in de gewijzigde Regeling SUWI) inderdaad datgene heeft beoogd wat ook in onderdeel 1 van het middel wordt verdedigd, namelijk: inwerkingtreding van de externe reïntegratieverplichting van dat wetsartikel per 1 januari 2003, maar: alleen voor werknemers die op of na die datum ziek werden. Zoals ook al even ter sprake kwam, liet de ongebruikelijk ruime "regelingsbevoegdheid" die de Minister aan art. 127 van Pro de Invoeringswet SUWI ontleende, ook zonder twijfel de ruimte voor deze wijze van implementatie.
15. Dit is echter niet van overeenkomstige toepassing als het gaat om art. 7:658a BW. Ik signaleer in drie opzichten een relevant verschil:
- ten eerste geldt voor deze wettelijke regeling niet dat aan de Minister de zeer ruime regelinsgsbevoegdheid toekwam die Z.E. wel aan art. 127 van Pro de Invoeringswet SUWI kon ontlenen.
- ten tweede is er - tenslotte - gekozen voor een wezenlijk andere overgangsregel dan bij art. 8 Wet Pro REA: niet inwerkingtreding per 1 januari 2003 voor een beperkte categorie werknemers (zo heb ik de overgangsregel voor art. 8 Wet Pro REA hiervóór uitgelegd); maar inwerkingtreding een jaar later, per 1 januari 2004, zonder verwijzing naar een beperkte groep werknemers waarvoor de regeling dan zou gaan gelden; want
- ten derde: ook in de in alinea 13 hiervóór aangehaalde toelichting bij de uiteindelijke overgangsregeling voor art. 7:658a BW wordt - al geef ik toe dat deze tekst eventueel ook een andere uitleg zou toelaten - volgens mij per saldo gekozen voor: de BW-regeling treedt, met het oog op aansluiting bij de overgangsregeling voor de Wet REA, een jaar later in werking; maar de beperking naar categorie werknemers waarvoor de regeling zal gelden, wordt hier niet (ook nog eens) aangebracht.
16. Ik neem aan dat de wet-/regelgever, toen hij koos voor de regeling zoals ik die zojuist heb beschreven, voor ogen zal hebben gestaan dat met het extra jaar temporisering dat voor de inwerkingtreding van art. 7:658a BW werd voorzien, het effect dat met de anders geformuleerde overgangsregel voor art. 8 Wet Pro REA was beoogd, voor het grootste deel óók werd verkregen: door het extra jaar uitstel zou immers, naar verwacht mocht worden, slechts een beperkt aantal ziektegevallen van vóór 1 januari 2003 binnen het bereik van het per 1 januari 2004 in werking tredende nieuwe art. 7:658a BW komen te vallen.
Men kan daarbij menen dat de wet-/regelgever het destijds beter vond om de overgangsregeling die men voor art. 8 Wet Pro REA had gekozen niet één op één voor art. 7:658a BW "over te nemen", omdat men vreesde dat de wet waarbij art. 7:658a BW tot stand kwam de Minister (of in dit geval : de Kroon) niet dezelfde ruimte voor het "invullen" van het overgangsrecht bood als bij art. 8 Wet Pro REA (via art. 127 van Pro de Invoeringswet SUWI) wel het geval was(11).
Bespreking van het cassatiemiddel
17. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, dat het hof in rov. 3.3.1 een juiste uitleg aan de hier toepasselijke regels heeft gegeven: ook ik meen dat de bedoelingen van de wet-/regelgever zoals die in verband met art. 8 Wet Pro REA duidelijk (genoeg) tot uiting komen, niet van overeenkomstige toepassing zijn voor art. 7:658a BW; en dat voor die bepaling moet worden aangenomen dat die per 1 januari 2004 - ik herinner er aan: een jaar ná de inwerkingtreding van het "afgezwakte" art. 8 Wet Pro REA(12) - is gaan gelden voor alle op die datum bij een werkgever in dienst zijnde zieke werknemers, ongeacht het tijdstip waarop hun ziekte zich voor het eerst manifesteerde.
Dat betekent dat ik de argumenten van onderdeel 1 van het middel als ondeugdelijk beoordeel.
18. Onderdeel 2 klaagt dat 's hofs vaststelling dat Blokker niet aan de op haar rustende externe reïntegratieverplichting heeft voldaan, gebrekkig zou zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat Blokkers grief 4 die het hof in dit verband noemt, slechts gericht was tegen een overweging van de rechter van de eerste aanleg betreffende de voldoening aan de interne reïntegratieverplichting.
Ik erken dat ik wat moeite heb met het begrijpen van deze klacht. Die lijkt erop te berusten dat de vaststelling dat aan de externe reïntegratieverplichting niet is voldaan, niet kan bijdragen aan verwerping van een grief die op de interne reïntegratieverplichting gericht was. Het lijkt mij echter evident dat dat wel kan. De vaststelling dat aan één relevante verplichting niet was voldaan (en dat de desbetreffende tekortkoming toewijzing van het gevorderde rechtvaardigt) kan immers geredelijk opleveren dat het er niet meer toe doet of aan andere verplichtingen wél was voldaan; en dat daarop gerichte grieven niet kunnen slagen.
19. Overigens: in rov. 3.4 en 3.4.1 heeft het hof ook beredeneerd dat er niet aan de interne reïntegratieverplichting was voldaan. Die vaststelling rechtvaardigt ook, en zelfstandig, de verwerping van de op deze verplichting gerichte grieven. In dat opzicht geldt dus dat Blokker geen belang heeft bij de onderhavige klacht.
20. Voorzover dit onderdeel ook beoogt te klagen dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 3.3) dat Blokkers grieven 3 en 4 de vraag centraal stellen of Blokker aan de externe reïntegratieverplichting heeft voldaan, stel ik voorop - zoals de klacht ook klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt - dat de uitleg van gedingstukken aan de rechter(s) van de feitelijke instanties is voorbehouden(13).
Kennisneming van Blokkers grieven 3 en 4 laat dan zien, dat daarin zeer wel kan worden gelezen dat werd opgekomen tegen een volgens Blokker te ruime toepassing, in de eerste aanleg, van de regels betreffende de (externe) reïntegratieverplichting. Grief 3 en de daarop gegeven toelichting lijken zelfs uitsluitend hierop te doelen; en de toelichting bij grief 4 noemt weer als "primair van belang" wat in de toelichting bij grief 3 is aangevoerd. De klacht dat het hier bedoelde oordeel onbegrijpelijk is, lijkt mij dan ook misplaatst.
21. Onderdeel 3 klaagt over twee dingen. De eerste klacht - in alinea 5 van de cassatiedagvaarding - begrijp ik zo, dat uit rov. 3.4.1, waar het hof zijn oordeel dat Blokker ook wat betreft tewerkstelling in haar eigen organisatie onvoldoende initiatieven aan de dag heeft gelegd nader toelicht, onvoldoende duidelijk zou worden welke suggesties uit het in alinea 1 onder c) hiervóór genoemde rapport volgens het hof door Blokker niet zouden zijn opgevolgd.
Dat lijkt mij echter in het licht van de samenvatting van het rapport die het hof in rov. 3.1.3 heeft gegeven wel degelijk duidelijk: de suggestie voor een reïntegratietraject naar een andere werkgever, wat dit rapport als "aangewezen" bestempelt, is in het geheel niet opgevolgd; en hetzelfde geldt voor het in dit rapport voorgestelde gesprek met het oog op een plan van aanpak en de daarbij voorziene betrokkenheid van een arbeidsconsulent.
Zoals in de volgende alinea nader te bespreken, kon het hof zeer wel oordelen dat de hier bedoelde aanwijzingen ook als het ging om tewerkstelling binnen Blokkers eigen organisatie (daar ziet rov. 3.4.1 immers op), zinvol konden zijn - bijvoorbeeld met het oog op tijdelijke tewerkstelling, gericht op uiteindelijke reïntegratie, in- dan wel extern.
22. Daarnaast klaagt dit onderdeel over de overweging van het hof (in rov. 3.4.1) betreffende het niet aanbieden, aan [verweerder], van tijdelijk werk op Blokkers hoofdkantoor. De klacht voert aan dat het feit dat van [verweerder], o.a. gezien de reisafstand, redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat deze werk op Blokkers hoofdkantoor aanvaardde, niet te rijmen zou zijn met het verwijt dat deze mogelijkheid niet (verder) is onderzocht.
Deze klacht miskent dat het hof het gegeven van de prohibitieve reisafstand heel duidelijk onder ogen heeft gezien (dat wordt in de derde volzin van de hier bestreden overweging immers vooropgesteld). Het lijkt mij alleszins begrijpelijk dat het hof Blokker heeft aangerekend dat is afgezien van ieder onderzoek naar mogelijkheden om, met inachtneming van dit bezwaar, toch oplossingen voor de tewerkstelling van [verweerder], ook in Blokkers eigen organisatie, te onderzoeken. Dat van iemand niet kan worden gevergd om blijvend te gaan werken op een onredelijk grote afstand van zijn woonplaats, sluit immers, in aansluiting op wat ik in de vorige alinea al even aanstipte, helemaal niet uit dat tijdelijke tewerkstelling op de plaats in kwestie zou kunnen bijdragen tot uiteindelijke reïntegratie in een passende functie ergens anders (binnen de organisatie van Blokker of daarbuiten); en betekent dus ook niet noodzakelijkerwijs dat de werkgever zich ontslagen kan achten van elke verplichting om alternatieven als deze te onderzoeken.
23. Onderdeel 4, het laatste middelonderdeel, klaagt (mede) dat het hof zijn oordeel betreffende de invloed van een geringe motivatie en een passieve houding aan de kant van [verweerder] op de te beoordelen (on)redelijkheid van het gegeven ontslag, onvoldoende zou hebben gemotiveerd.
(Ook) deze klacht lijkt mij ongegrond. Het hof heeft zijn oordeel over dit argument van Blokker in rov. 3.4.2 uitvoerig gemotiveerd. De motivering geeft blijk van een zorgvuldige weging van de - door het hof onderkende - factor van [verweerder]s geringe motivatie aan de ene kant, tegen de aan Blokker verweten nalatigheid bij initiatieven om enig reïntegratietraject aan [verweerder] aan te bieden of te faciliteren, aan de andere kant. Een dergelijke weging behoort in sterk overwegende mate tot het terrein van de feitenrechter. Dat het hof de afweging in het nadeel van Blokker heeft laten uitvallen vind ik het tegendeel van onbegrijpelijk.
24. In de lijn van het zojuist betoogde geldt dat het hier bestreden oordeel, anders dan dit middelonderdeel aanvoert, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het is heel goed mogelijk dat er, ondanks het feit dat een werknemer weinig gemotiveerd blijkt voor werkhervatting, aan de kant van de werkgever dusdanig tekort wordt geschoten in de verplichting om diens reïntegratie te bevorderen, dat dat een vervolgens gegeven ontslag kennelijk onredelijk doet zijn. Zoals al werd opgemerkt, berust de vaststelling dat daarvan inderdaad sprake is op waardering van feiten en omstandigheden, en is de waardering waartoe het hof is gekomen goed te begrijpen.
25. Tot besluit: het lijkt mij duidelijk dat de wettelijke regelingen die in deze zaak aan de orde zijn, beogen dat werkgevers een reële inspanning aan de dag leggen als het erom gaat, arbeidsongeschikt geworden werknemers weer aan het arbeidsproces te laten deelnemen. Dan gaat het er niet alleen om, gemakkelijk beschikbare/voor de hand liggende mogelijkheden te benutten om de betrokkene in de eigen organisatie weer een plaats te bieden. Het ligt in de rede dat een serieus en conscientieus onderzoek wordt verwacht naar de mogelijkheden voor reïntegratie, ook in gevallen waarin dat niet gemakkelijk is - juist in die gevallen moeten deze regels hun vruchten afwerpen. Het onderzoek dat ik hier op het oog heb moet bovendien gepaard gaan met evenzeer serieuze en conscientieuze inspanningen om de zich aandienende mogelijkheden daadwerkelijk te benutten(14).
Als men voor ogen houdt dat dát de strekking van de onderhavige regels is, valt eens temeer te begrijpen dat het hof - ik herhaal: in een afweging met een sterk feitelijke inslag - de opstelling die Blokker in deze zaak aan de dag heeft gelegd, als onvoldoende heeft beoordeeld.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan rov. 3.1.1 - 3.1.6 van het in cassatie bestreden arrest.
2 Het arrest van het hof is van 3 juli 2008. De cassatiedagvaarding is op 3 oktober 2008 uitgebracht.
3 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 48, met verwijzing naar o.a. HR 14 mei 1993, NJ 1993, 445, rov. 3; HR 16 april 1993, NJ 1993, 444, rov. 3.
4 Opnieuw: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 48; HR 10 september 2004, NJ 2005, 51 m.nt. JMBV, rov. 3.4; HR 14 mei 1993, NJ 1993, 445, rov. 3.
5 Vooruitlopend op de hierna in meer detail te geven beschrijving: één van de betrokken regelingen, destijds neergelegd in art. 8 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten, is per 29 december 2005 ingetrokken - enkele weken voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] effect kreeg (dat was immers per 19 januari 2006 het geval). Uit mijn hierna te ontwikkelen betoog zal blijken dat dit, volgens mij, voor de beoordeling van de zaak niet van belang is.
6 Deze bepaling is in gewijzigde vorm ingevoerd bij de wet van 29 november 2001, S. 625 - de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, ook wel aangeduid als Invoeringswet SUWI; zie art. 57 onder Pro E van die wet.
7 Zoals in voetnoot 5 al even werd aangestipt, is deze wet inmiddels ingetrokken (per 29 december 2005), zie de wet van 10 november 2005, S. 573, art. 2.10. Bij de hier aangehaalde wet werd ook art. 7:658a BW gewijzigd. Sedertdien is die bepaling (slechts) driemaal gewijzigd; en sedertdien is het alleen die bepaling, die de verplichtingen van de werkgever inzake externe reïntegratie vastlegt.
8 KB van 13 december 2001, S. 682, art. 2; maar zie de in alinea's 9 e.v. hierna te bespreken bijzonderheden.
9 Deze bepaling dankt zijn ontstaan aan amendementen, zie Kamerstukken II 2000 - 2001, 27 678, nrs. 10, 13 en 25.
10 Ik geef de tekst weer zoals hij in het Staatsblad is afgedrukt.
11 Ik erken dat de toelichting die destijds bij de regeling voor de inwerkingtreding van art. 7:658a BW is gegeven, geen blijk geeft van de overwegingen die ik zojuist aan de wet-/regelgever heb toegedicht. Aan de andere kant: die toelichting laat ook overigens in het duister welke motieven er hebben geleid tot de keus voor een regel voor de inwerkingtreding van art. 7:658a BW die wezenlijk anders is dan de voor art. 8 Wet Pro REA gekozen regeling - terwijl wel verwezen wordt naar de motieven die voor de laatstbedoelde regeling werden aangevoerd.
12 Ik benadruk dit mede daarom een tweede keer, omdat het commentaar in T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Verhulp, 2009, art. 7:658a, aant. 3 onder a) ervan uit lijkt te gaan dat beide regelingen op 1 januari 2004 in werking zijn getreden. Dat is dus niet het geval.
13 HR 23 oktober 2009, NJ 2009, 527, rov. 3.3; HR 4 september 2009, NJ 2009, 397, rov. 3.3; HR 5 juni 2009, NJ 2009, 256, rov. 5.3.4; HR 15 mei 2009, RvdW 2009, 633, rov. 3.5.4; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.
14 Arbeidsovereenkomst (losbl.), Christe, art. 7:658a, aant. 3; T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Verhulp, 2009, art. 7:658a, aant. 2 onder c); Van der Grinten c.s., Arbeidsovereenkomstenrecht, 2008, p. 123.