Conclusie
09/01594
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 12 februari 2010
Conclusie inzake:
[De man]
tegen
[De vrouw]
Het cassatiemiddel in deze zaak heeft hoofdzakelijk betrekking op de afwikkeling van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Had het hof voldoende informatie over de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen om daarover verantwoord een beslissing te kunnen nemen?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals door het hof vastgesteld(1). Voor de beoordeling in cassatie is het volgende van belang:
1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna de vrouw) zijn op 5 februari 1981 met elkaar gehuwd buiten iedere gemeenschap van goederen.
1.1.2. De notariële akte van 4 februari 1981, houdende huwelijkse voorwaarden, bevat een verrekenbeding met de volgende inhoud:
"Artikel 5:
1. Zolang de echtgenoten een gemeenschappelijke huishouding voeren, zullen zij na afloop van elk jaar berekenen hetgeen van hun inkomsten in dat jaar, zo uit arbeid als uit vermogen, na betaling der in het vorige artikel genoemde kosten der huishouding en belastingschulden, onverteerd is gebleven.
Vervolgens zal de echtgenoot die blijkens de berekening het grootste restant heeft, zodanige uitkering aan de andere echtgenoot verplicht zijn te doen, dat beide echtgenoten ieder de helft bezitten van het in dat jaar totaal onverteerd geblevene.
(...)".
1.1.3. De echtelijke woning was gemeenschappelijk eigendom van partijen. In september 1998 heeft de man de echtelijke woning definitief verlaten.
1.1.4. Het huwelijk is op 11 december 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 augustus 2006 in de registers van de burgerlijke stand.
1.2. Met een verzoekschrift d.d. 28 november 2005, ingekomen op 29 november 2005, heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank te Alkmaar met het verzoek de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Naast andere nevenvoorzieningen verzocht de vrouw de rechtbank om de huwelijksgoederenrechtelijke afwikkeling tussen partijen te bepalen. Zij verzocht primair de verrekening van inkomsten en vermogen vast te stellen als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd, zodat een verdeling bij helfte dient plaats te vinden. Subsidiair verzocht de vrouw de verrekening van inkomsten en vermogen vast te stellen overeenkomstig het bepaalde in art. 5 lid 1 van Pro de akte van huwelijkse voorwaarden en art. 1:141 BW Pro(2).
1.3. Bij beschikking van 31 augustus 2006 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken met nevenvoorzieningen ten aanzien van de partneralimentatie, het voortgezet gebruik van de echtelijke woning door de vrouw en de opgebouwde pensioenaanspraken. In overleg met partijen heeft de rechtbank de beslissing over de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling aangehouden. De rechtbank heeft bepaald dat partijen een overzicht van eventueel te verreken bedragen, gestaafd met bewijsstukken en met inachtneming van art. 1:141 lid 3 BW Pro, indien van toepassing, en dat zij een voorstel voor de afwikkeling in het geding zullen brengen.
1.4. De vrouw heeft (bij brief van 24 januari 2007 met bijlagen) een overzicht gegeven van de volgens haar te verrekenen vermogensbestanddelen en een voorstel gedaan tot afwikkeling. De vrouw wenste toedeling aan haar van de echtelijke woning en de hypothecaire schulden en toedeling aan elk van partijen van één van de twee lijfrentepolissen. Wat betreft het overige vermogen van de man, bestaande in aandelen in vennootschappen, beriep de vrouw zich op een in haar opdracht door de makelaar/taxateur [betrokkene 1] opgesteld "Rapport inzake schatting vermogen [de man]", d.d. 16 januari 2007(3). Tot het door de man met haar te verrekenen vermogen behoorden volgens de vrouw:
- aandelen in [B] B.V. met een waarde van € 6.466.884,-,
- aandelen in [C] B.V. met een waarde van € 9.151.215,-
- aandelen in [D] B.V. met een waarde van € 15.996,- en
- aandelen in [E] B.V. met een negatieve waarde van - € 213.307,-.
De vrouw becijferde aan de hand hiervan dat de man in totaal ter zake van verrekening en/of overbedeling haar € 7.577.397,- zou zijn verschuldigd.
1.5. De man heeft in eerste aanleg slechts zeer summier verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat bij het einde van de samenwoning (september 1998) het vermogen bestond uit de echtelijke woning met de hypothecaire schulden en de twee lijfrentepolissen. Partijen hebben hun inkomsten reeds verrekend: voor zover de inkomsten gedurende de periode van de samenwoning niet zijn verbruikt in de huishouding, zijn zij geïnvesteerd in de twee lijfrentepolissen, die thans ter vrije beschikking van partijen staan. De man had verder een transportonderneming, die in staat van faillissement is verklaard.
1.6. Bij beschikking van 12 april 2007 (blz. 2) heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot een huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling als waren partijen in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, afgewezen. Wat betreft de vordering tot verrekening verwierp de rechtbank het standpunt van de man dat partijen reeds hebben verrekend. Nu partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de verplichting tot periodieke verrekening, zullen zij bij het einde van het huwelijk alsnog moeten overgaan tot verrekening. In deze (finale) verrekening moet ook de vermogensvermeerdering worden betrokken die is ontstaan door belegging van hetgeen uit inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar onverdeeld is gebleven. Daarbij heeft te gelden dat het aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (art. 1:141 lid 3 BW Pro). Daartoe benodigde feiten of omstandigheden zijn niet door de man gesteld, noch uit de stukken gebleken. De man heeft niet tijdig gereageerd op de brief met bijlagen van de vrouw. Op die grond heeft de rechtbank het financiële overzicht en het afwikkelingsvoorstel van de vrouw gevolgd (Rb blz. 3).
1.7. In het dictum bepaalde de rechtbank, voor zover in cassatie nog van belang:
"A. Stelt de toedeling van de aanwezige goederen als volgt vast:
Aan de vrouw wordt toegescheiden:
- De echtelijke woning [...] (€ 310.000,-);
- Lijfrentepolis AXA polisnummer [...] (€ 69.424,-);
- Hypothecaire geldlening ING [...] (€ 108.907,-);
- Hypothecaire geldlening ING [...] (€ 27.226,-);
Aan de man wordt toe te scheiden:
- lijfrentepolis Ohra polisnummer [...] (€ 58.000,-);
B. veroordeelt de man om ter zake van de afwikkeling huwelijksvoorwaarden of overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag van € 7.577.397,-".
1.8. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Na mondelinge behandeling heeft het hof op 22 mei 2008 een tussenbeschikking gegeven. Daarin besliste het hof dat op grond van de huwelijkse voorwaarden niet 28 november 2005 (datum echtscheidingsverzoek), maar 1 september 1998 (het einde van de samenwoning) als peildatum voor de verrekening zal worden aangehouden (rov. 4.2); die beslissing is in cassatie niet bestreden. Vervolgens besprak het hof de samenstelling van het te verrekenen vermogen (rov. 4.3). Ten aanzien van de aandelen in [C] B.V. stelde het hof vast dat de man deze eerst na de peildatum 1 september 1998 heeft verkregen uit een erfenis van zijn vader. Daarom komt de waarde van deze aandelen niet in aanmerking voor verrekening op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Hetzelfde geldt voor de aandelen in [B] B.V., waarbij het hof aantekende dat een gedeelte van de aandelen in [B] B.V. werd gehouden door [C] B.V. (rov. 4.3.1).
1.9. Het hof vervolgde:
"4.3.2. Anders is het met de waarde van de aandelen [E](4) B.V. en [D] B.V. Uit de betreffende aandeelhoudersregister[s] blijkt dat deze besloten vennootschappen zijn opgericht op 17 maart 1997, derhalve vóór de peildatum 1 september 1998. Voorts heeft de man in de processtukken betoogd, dat hij eigenaar is van een transportbedrijf dat verliesgevend was/is.
Het hof wenst met betrekking tot de vennootschappen [E] B.V. en [D] B.V. en het door de man gedreven transportbedrijf en met betrekking tot de financiële situatie van de man in privé nader te worden ingelicht. De man dient aan het hof en aan de vrouw de volgende stukken te verschaffen:
1. de akte van oprichting van alle drie genoemde de vennootschappen/bedrijven,
2. de volledige aandeelhoudersregisters met betrekking tot de vennootschappen,
3. de volledige jaarrekeningen met toelichting van de vennootschappen/bedrijven over 1997 en 1998.
4. stukken waaruit blijkt op welke wijze het oprichtingskapitaal in de diverse vennootschappen, cq het transportbedrijf is gefinancierd, en uit welke bron eventuele aflossingen op eventueel ten behoeve van de oprichting gemaakte schulden zijn afgelost,
5. volledige aangiften inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen en vermogensbelasting van de man met betrekking tot de jaren 1997 en 1998 met de corresponderende aanslagen.
De man dient deze stukken binnen 5 weken na de datum van deze tussenbeschikking aan het hof en aan (de advocaat van) de vrouw te doen toekomen, waarna de vrouw 5 weken de tijd krijgt om op die stukken te reageren. Partijen kunnen te zijner tijd het hof laten weten of zij nog een mondelinge behandeling wensen."
1.10. Met betrekking tot de gezamenlijke woning was het hof van oordeel dat deze aan de vrouw behoort te worden toegedeeld. Het hof besliste dat de vrouw met uitsluiting van de man verplicht is de hypothecaire schulden te dragen. Per saldo moet de vrouw dan ter zake van de toedeling van de echtelijke woning aan de man € 86.933,50 afdragen wegens overbedeling. Het hof wees het verzoek van de man af tot betaling van het bedrag van € 40.350,- dat de vrouw hem schuldig is op grond van de leveringsakte van 19 juli 1995, "nu een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en overigens buiten deze procedure tot verrekening/toedeling valt" (rov. 4.5).
1.11. De waarde van de twee lijfrentepolissen kwam volgens het hof voor verrekening in aanmerking omdat deze - ook in de visie van de man - als een belegging van overgespaarde inkomsten moet worden beschouwd. In verband hiermee bepaalde het hof dat elke partij ten aanzien van de polis waarvan zij als verzekeringnemer geldt, de contante waarde per 1 september 1998 bij de verzekeraar zal opvragen (rov. 4.6). Het hof hield iedere verdere beslissing aan.
1.12. Bij brief van 26 juni 2008 heeft de man bescheiden aan het hof overgelegd. Hierop heeft de vrouw bij brief van 30 juli 2008 gereageerd. Na voortzetting van de mondelinge behandeling heeft het hof op 20 januari 2009 de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en opnieuw rechtdoende de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van € 1.471.903,48.
1.13. Het hof stelde vast dat in de tussenbeschikking van 22 mei 2008 is beslist dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en [D] B.V. voor verrekening in aanmerking komt (rov. 3.1). Na de nadere stellingen van partijen te hebben weergegeven, overwoog het hof in rov. 3.2:
"(...) Op grond van artikel 1: 141 lid 3 Burgerlijk Wetboek wordt, indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.
Behoudens tegenbewijs moet er in beginsel dan ook van worden uitgegaan dat het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.
De man heeft niet volledig voldaan aan zijn verplichting de in de tussenbeschikking gevraagde stukken over te leggen. De gevraagde volledige jaarrekeningen met toelichting van de vennootschappen over 1997 en 1998 ontbreken, evenals de volledige aangiften inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen en vermogensbelasting van 1997 en 1998.
Voorts ontbreken de gevraagde stukken waaruit blijkt op welke wijze het oprichtingskapitaal in de diverse vennootschappen is gefinancierd, en uit welke bron eventuele aflossingen op eventueel ten behoeve van de vennootschap gemaakte schulden afkomstig zijn.
Het hof is van oordeel dat de man onvoldoende stukken heeft overgelegd op grond waarvan het te verrekenen vermogen op 1 september 1998 vastgesteld kan worden. Het enkele overzicht van het vermogenstaatje over het jaar 1998 is daartoe niet voldoende.
De mogelijkheid bestaat een deskundige te benoemen, maar nu de betreffende jaarstukken blijken te ontbreken en een feitelijke reconstructie daarvan per peildatum niet mogelijk is omdat vijf van de zeven vennootschappen sinds 2002 zijn geliquideerd, is een deskundigenonderzoek niet opportuun.
De man heeft gesteld dat de jaarstukken zijn vernietigd vanwege het verstrijken van de wettelijke bewaartermijn. Het hof is van oordeel dat het ontbreken van de jaarstukken voor rekening en risico van de man dient te komen, nu hij al sinds 2002 op de hoogte was van de op handen zijnde echtscheiding en hij zich had kunnen en moeten realiseren dat de stukken in verband met het afwikkelen van de huwelijkse voorwaarden tengevolge van de ophanden zijnde echtscheiding van belang zouden kunnen zijn.
De stelling van de vrouw dat tijdens het huwelijk niet is verrekend, en dat het kapitaal in de betreffende vennootschappen geacht moet worden uit overgespaarde inkomsten te zijn gefinancierd, is door de man derhalve onvoldoende onderbouwd weersproken. Grief zes faalt.
Het hof zal dan ook de stelling van de vrouw dat het te verrekenen vermogen per 1 september 1998 moet worden gewaardeerd op € 3.000.000,- als uitgangspunt nemen, nu de man hier niets, althans onvoldoende tegenover heeft gesteld. Met het vorenstaande zijn de grieven vier en vijf besproken."
1.14. Met betrekking tot de lijfrentepolissen stelde het hof de waarde op de peildatum 1 september 1998 vast op € 58.000,- respectievelijk € 59.673,96 (rov. 3.3). Deze beslissing is in cassatie geen punt van geschil.
1.15. Per saldo besloot het hof dat de man uit hoofde van verrekening aan de vrouw dient te voldoen: € 1.558.836,98 (te weten de helft van € 3.000.000,- plus de afrekening van de waarde van de twee lijfrentepolissen), verminderd met het bedrag dat de vrouw wegens overbedeling aan de man verschuldigd is ter zake van de echtelijke woning (€ 86.933,50). Aldus kwam het hof uit op het eindbedrag van € 1.471.903,48.
1.16. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en tegen de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel A van het middel bevat een inleiding, maar geen klacht. Onderdeel B heeft betrekking op de samenstelling van het vermogen. Ook gaat het middelonderdeel in op de betekenis van de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW Pro. Onderdeel C gaat - subsidiair - over de schatting van de omvang van het te verrekenen bedrag. Onderdeel D heeft betrekking op de vraag of het hof, bij de vaststelling van de overbedeling in geval van toescheiding van de echtelijke woning aan de vrouw, rekening had moeten houden met het bedrag dat de vrouw in de leveringsakte zich had schuldig erkend aan de man.
2.2. In dit stadium van het geding staat vast dat de man verplicht is alsnog met de vrouw te verrekenen hetgeen partijen op grond van het verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden periodiek met elkaar hadden moeten verrekenen zolang zij een gemeenschappelijke huishouding voerden. Deze verplichting strekt zich ook uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (art. 1:141 BW Pro).
Onderdeel B: de samenstelling van het te verrekenen bedrag
2.3. Onderdeel B.1 (cassatierekest blz. 17) klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof, indien in rov. 4.3.2 van de tussenbeschikking (reeds geciteerd) respectievelijk in rov. 3.1 van de eindbeschikking is bedoeld dat reeds in de tussenbeschikking zou zijn beslist dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en [D] B.V. in aanmerking komt voor verrekening tussen partijen. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat het hof in de tussenbeschikking de man juist had gevraagd om nadere inlichtingen over (onder meer) het aandeelhoudersregister en de wijze waarop het oprichtingskapitaal in deze vennootschappen was gefinancierd. Daarmee verdraagt zich volgens het middel niet, dat in de tussenbeschikking al de beslissing zou zijn genomen dat de waarde van deze aandelen tussen partijen moet worden verrekend.
2.4. In rov. 3.1 van de eindbeschikking overweegt het hof met zoveel woorden dat in de tussenbeschikking is beslist dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en [D] B.V. voor verrekening tussen partijen in aanmerking komt.
2.5. Anders dan het middel aanvoert, wordt deze vaststelling niet onbegrijpelijk door de omstandigheid dat het hof in de tussenbeschikking aan de man nadere inlichtingen had gevraagd over deze vennootschappen. In de tussenbeschikking is uitgemaakt dat het verweer van de man (inhoudende dat de waarde van de aandelen buiten de verrekening moet blijven omdat de aandelen krachtens erfrecht zijn verworven na 1 september 1998) alleen opgaat ten aanzien van de aandelen in twee andere vennootschappen, maar niet opgaat ten aanzien van de aandelen in [E] B.V. en in [D] B.V. Het oordeel in de tussenbeschikking moet m.i. zo worden begrepen, dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en in [D] B.V. in beginsel in aanmerking komt voor verrekening tussen partijen als resultaat van de belegging van onverteerde inkomsten in het verrekentijdvak. Het hof heeft in de tussenbeschikking niet beslist dat de waarde van deze aandelen zonder meer moet worden verrekend. Dat het hier slechts gaat om een oordeel in beginsel, volgt in de eerste plaats uit rov. 4.3 van de tussenbeschikking. Daarin overweegt het hof dat het in dit stadium nog niet ingaat op het verweer van de man dat tijdens het huwelijk al verrekend is(5). In de tweede plaats heeft het hof in de tussenbeschikking een slag om de arm gehouden wat betreft de samenstelling en omvang van het te verrekenen bedrag. Hieruit volgt dat er geen sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving. De motiveringsklacht onder B.1 faalt.
2.6. Subonderdeel B.1.1 (cassatierekest blz. 17 - 18) bestrijdt met verscheidene klachten het veronderstelde oordeel van het hof dat de waarde van de aandelen in [D] B.V. afzonderlijk is gerekend tot het te verrekenen vermogen. Voor een verrekening op grond van het verrekenbeding is volgens het middelonderdeel ten minste vereist dat de aandelen op de peildatum (1 september 1998) behoorden tot het vermogen van één van de echtgenoten. Volgens de klacht was met betrekking tot de aandelen in [D] B.V. onmiskenbaar niet aan dat vereiste voldaan: de aandelen in [D] B.V. werden immers gehouden door [F] B.V. De aandelen in [F] B.V. op hun beurt werden voor 50 % gehouden door [E] B.V. Bij brief van 26 juni 2008 heeft de man aan het hof medegedeeld dat tezamen met [F] B.V. en haar dochtervennootschappen ook [D] B.V. failliet was gegaan. Afhankelijk van de uitleg die aan de desbetreffende overwegingen wordt gegeven, valt het middelonderdeel uiteen in drie klachten:
- Indien het hof van oordeel is dat een indirect belang in een vennootschap zelfstandig tot het vermogen van de man kan worden gerekend - dat wil zeggen: anders dan via de waarde van de door de man gehouden aandelen in de holding -, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
- Indien het hof eraan voorbij heeft gezien dat de aandelen in [D] B.V. eerst na de peildatum van 1 september 1998 tot het vermogen van de man zijn gaan behoren, geeft het oordeel dat de waarde van deze aandelen moet worden verrekend blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
- Indien het hof aanleiding heeft gezien om alleen ten aanzien van de aandelen in [D] B.V. af te wijken van de peildatum 1 september 1998, is dat oordeel onbegrijpelijk zonder nadere motivering, welke ontbreekt.
2.7. De eerste van deze klachten mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof van oordeel zou zijn dat een indirect belang in een vennootschap zelfstandig - dat wil zeggen: anders dan via de waarde van door de man gehouden aandelen in de holding - tot het vermogen van de man moet worden gerekend.
2.8. De tweede klacht noopt tot een nadere analyse van de eindbeschikking. Vooraf merk ik op dat in gevallen waarin een periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden niet is uitgevoerd, twee methoden bestaan om aan het einde van het huwelijk (c.q. aan het einde van het verrekenplichtige tijdvak, zie subonderdeel B.2.1) alsnog tot een verrekening te komen. De eerste methode is door Kleijn de `optelmethode' genoemd(6). Deze komt er op neer dat achteraf wordt nagegaan hoeveel jaarlijks verrekend had moeten worden. Het totaal bedrag (of saldo) daarvan wordt - mede in het kader van wederbelegging - gevolgd en het eindresultaat na belegging en wederbelegging dient aan het einde van het huwelijk (c.q. de verrekenperiode) alsnog te worden verrekend. De tweede methode is door hem de `aftrekmethode' genoemd. Deze is van nut in gevallen waarin niet meer gereconstrueerd kan worden welk bedrag jaarlijks verrekend had moeten worden. De aftrekmethode gaat uit van het totale aanwezige eindvermogen van beide echtgenoten, waarvan worden afgetrokken de activa en passiva die kapitaalsmatig afkomstig zijn van de echtgenoten, zoals krachtens aanbreng, schenking of erfrecht en eventuele andere bronnen van herkomst die kennelijk niet als `inkomsten' in de zin van de huwelijkse voorwaarden zijn te beschouwen. Nadat die aftrek heeft plaatsgevonden kan met behulp van het wettelijke (weerlegbare) vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW Pro worden vastgesteld dat de resterende vermogensbestanddelen zijn gevormd uit hetgeen tussen partijen verrekend had moeten worden.
2.9. In de tussenbeschikking had het hof kennelijk nog de hoop dat, door het gericht vragen van inlichtingen aan de man, in het kader van dit geding zou kunnen worden vastgesteld welke vermogensbestanddelen op de peildatum 1 september 1998 aanwezig waren en hoe deze waren gefinancierd (namelijk: wel of niet het resultaat waren van de belegging van overgespaarde inkomsten). In de tussenbeschikking ging het hof dus uit van de `aftrekmethode'. In rov. 3.2 van de eindbeschikking, reeds geciteerd, lijkt het hof deze hoop te hebben laten varen. Het hof constateerde dat de man onvoldoende stukken heeft overgelegd op grond waarvan het te verrekenen vermogen op 1 september 1998 kan worden vastgesteld. Het hof heeft de mogelijkheid overwogen, een deskundige te benoemen teneinde een reconstructie van de ontbrekende jaarstukken te laten maken. Die mogelijkheid achtte het hof niet opportuun, omdat vijf van de zeven betrokken vennootschappen inmiddels zijn geliquideerd. Voor zover er jaarstukken vernietigd zijn, komt dit volgens het hof voor risico van de man.
2.10. Na de tussenbeschikking van het hof had de vrouw aangevoerd dat de informatie van de man over zijn aandelen en de wijze waarop deze zijn gefinancierd niet toereikend was. Volgens de vrouw moet de waarde van het vermogen in aandelen in vennootschappen, voor zover opgebouwd door belegging van onverteerde inkomsten uit het verrekenplichtige tijdvak, ten minste € 3.000.000,- bedragen. Deze ruwe schatting is door de vrouw slechts toegelicht met een beroep op de geldstromen zoals die blijken uit de afschriften van de zgn. "en/of-rekening" van partijen toen zij nog samenwoonden(7). Reeds in haar verweerschrift in hoger beroep had de vrouw gesteld(8) dat over de jaren 1996, 1997 en 1998 (omgerekend in euro's) in totaal € 342.492,- op die rekening is bijgeschreven, dat dit neerkomt op een gemiddelde van € 9.513,- per maand, dat de kosten van de huishouding en de verschuldigde belastingen ver onder dit bedrag bleven en dat daarom de conclusie gerechtvaardigd is dat een groot deel van het inkomen onverteerd bleef.
2.11. Een eenvoudige rekensom leert dat wanneer in de laatste drie jaren van de samenwoning de privé-inkomsten € 342.492,- zijn geweest en daarvan een gedeelte verteerd is in de gemeenschappelijke huishouding, het beleggingsresultaat van de onverteerd gebleven inkomsten uitzonderlijk gunstig moet zijn geweest om aan een totaalbedrag van € 3.000.000,- te komen op de peildatum 1 september 1998. Ik ga ervan uit dat de vrouw, en in haar voetspoor het hof, heeft bedoeld dat de stelling van de vrouw over relatief hoge besparingen in de jaren 1996, 1997 en 1998 kan worden geëxtrapoleerd naar de gehele huwelijkse periode waarin partijen hebben samengewoond. In de redenering van de vrouw zouden dan de onverteerde inkomsten over 17,5 jaar (5 februari 1981 - 1 september 1998) en het resultaat van belegging daarvan in de berekening moeten worden betrokken. Het door de vrouw genoemde bedrag van € 3.000.000,- was dus niet gebaseerd op de `aftrekmethode', maar op de `optelmethode'. Het is een (nogal globale) reconstructie van de onverteerd gebleven inkomsten van partijen in de verrekenplichtige periode en het verwachte resultaat van belegging daarvan.
2.12. Uit het voorgaande volgt, dat de tweede klacht van subonderdeel B.1.1 berust op een onjuiste lezing van de eindbeschikking van het hof. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of de aandelen van de man in [D] B.V. op de peildatum behoorden tot het vermogen van de man. Het hof heeft zelfs in het midden gelaten hoe het bedrag van € 3.000.000,- is samengesteld. Het bedrag is gebaseerd op een schatting van de onverteerde inkomsten in de periode waarin partijen een gemeenschappelijke huishouding hadden en van het daarmee behaalde beleggingsresultaat.
2.13. Ook de derde klacht mist om deze reden doel. Bovendien mist deze klacht feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt dat het hof ten aanzien van de waarde van de aandelen zou zijn afgeweken van zijn uitgangspunt dat de peildatum 1 september 1998 is. Integendeel, aan het slot van rov. 3.2 herhaalt het hof deze peildatum.
2.14. Ten slotte (cassatierekest blz. 19 - 20) klaagt het middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat voor verrekening nodig is dat de gestelde waarde(-stijging) van de door een der echtgenoten in een vennootschap gehouden aandelen op enigerlei wijze kan worden teruggevoerd tot een belegging van overgespaarde inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding(9). Met dat vereiste is volgens de klacht niet te rijmen dat het hof, vooruitlopend op de van de man nog te ontvangen informatie, al in de tussenbeschikking zou hebben bepaald dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en [D] B.V. in aanmerking komt voor verrekening tussen partijen. Dit oordeel geeft volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het ontoereikend gemotiveerd.
2.15. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de vorige klachten. Het hof is in zijn eindbeschikking opgehouden met het zoeken naar de aandelen en de wijze waarop deze waren gefinancierd en is overgestapt naar een andere methode om het te verrekenen bedrag vast te stellen. Het hof overweegt dat de man onvoldoende heeft ingebracht tegen deze stelling van de vrouw. In de redenering van de vrouw, zoals overgenomen door het hof, is wel degelijk sprake van (belegging van) overgespaarde inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding. Daaruit volgt dat subonderdeel B.1.1 faalt.
2.16. Onderdeel B.2 heeft betrekking op de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW Pro. Ook dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.2 van de eindbeschikking, hiervoor geciteerd. Volgens subonderdeel B.2.1 (cassatierekest blz. 21) komt het niet aan op het vermogen dat aanwezig is "bij het einde van het huwelijk", zoals het hof overweegt, maar op de vermogensbestanddelen die aanwezig zijn op de peildatum, in dit geval 1 september 1998. Indien het hof voor de toepassing van het bewijsvermoeden de peildatum heeft verlaten, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus de klacht.
2.17. Met verweerster in cassatie(10) meen ik dat deze klacht feitelijke grondslag mist. Met de woorden "bij het einde van het huwelijk", in het begin van rov. 3.2, heeft het hof slechts de wettelijke regel willen parafraseren. Uit het vervolg van rov. 3.2 blijkt dat het hof bij de toepassing van de wettelijke bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW Pro niet is uitgegaan van een andere peildatum dan 1 september 1998.
2.18. Ten overvloede merk ik hierover nog het volgende op. Art. 1:141 lid 3 BW Pro geeft een bewijsregel:
"Indien bij het einde van het huwelijk aan een bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen periodieke verrekenplicht niet is voldaan, wordt het alsdan aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. Artikel 143 is Pro van overeenkomstige toepassing."
2.19. De wettekst spreekt van "bij het einde van het huwelijk". Naar de letter zou dit betekenen: op de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (in dit geval: 11 december 2006). Uit het tweede lid van ditzelfde artikel, in verbinding met art. 1:142, lid 1 onder b, BW, blijkt dat de periodieke verrekenplicht eindigt op de datum waarop het echtscheidingsverzoek is ingediend (in dit geval: 29 november 2005). Deze laatste regel bevat regelend recht, dus een norm waarvan partijen bij schriftelijke overeenkomst mogen afwijken(11). In de huidige zaak is het hof - in zoverre in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat de verrekenplicht eindigt op de dag waarop de gemeenschappelijke huishouding van partijen eindigt, te weten 1 september 1998.
2.20. Mijns inziens heeft de wetgever met de woorden "bij het einde van het huwelijk" in art. 1:141 lid 3 BW Pro slechts bedoeld onderscheid te maken tussen de (periodieke) verrekening tijdens het huwelijk, telkens op de datum die daartoe in de huwelijkse voorwaarden is bepaald, en de (finale) verrekening aan het eind van de rit, dat wil zeggen aan het einde van het huwelijk of ander tussen partijen overeengekomen verrekenplichtige tijdvak(12). In de vakliteratuur is erop gewezen dat de datum waarop het huwelijk eindigt - en, zo voeg ik toe, de datum waarop het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank wordt ingediend - niet dezelfde datum behoeft te zijn als die waarop de verrekenplicht eindigt volgens de huwelijkse voorwaarden(13). Daarvoor is ook nog een wetssystematisch argument. De wet gaat ervan uit dat elke echtgenoot vanaf de in het eerste lid van artikel 142 vermelde Pro tijdstippen kan verzoeken dat het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven (zie art. 1:143 lid 1 BW Pro). Aangezien er op die tijdstippen nog helemaal geen sprake behoeft te zijn van een ingeschreven echtscheidingsbeschikking, past het best in het wettelijk stelsel dat de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW Pro wordt gekoppeld aan het volgens het eerste lid van artikel 1:142 BW Pro toepasselijke tijdstip, tenzij de echtgenoten een andere peildatum zijn overeengekomen.
2.21. In de tweede plaats wordt in dit middelonderdeel geklaagd (blz. 21 cassatierekest) dat het hof heeft miskend dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW Pro is begrensd door de redelijkheid en billijkheid. Volgens het subonderdeel wordt het op de peildatum aanwezige vermogen ingevolge art. 1:141 lid 3 slechts Pro vermoed uit verrekenbaar vermogen te zijn gevormd voor zover uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit. Indachtig dat wettelijke uitgangspunt, kan een `integrale' toepassing van het bewijsvermoeden, in die zin dat al het op de peildatum aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit overgespaarde inkomsten, volgens de klacht slechts aan de orde zijn indien en voor zover het ontbreken van toereikende informatie over de te onderscheiden vermogensbestanddelen zulks rechtvaardigt. Anders gezegd: indien op grond van de voorhanden informatie en/of het partijdebat voldoende aanwijzingen bestaan dat bepaalde vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen behoren, kan het enkele feit dat de verrekenplichtige echtgenoot is tekortgeschoten in het verschaffen van volledige informatie over vermogensbestanddelen die wel onder het bereik van het verrekenbeding (en het bewijsvermoeden) vallen, volgens het middelonderdeel niet leiden tot een `integrale' toepassing van het bewijsvermoeden.
2.22. Het wettelijk vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW Pro is geschreven voor de veelvuldig voorkomende situatie dat de echtgenoten gedurende hun huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden en evenmin een boekhouding beschikbaar is waaruit het nog te verrekenen bedrag gemakkelijk kan worden afgeleid(14). Is wel bekend welke vermogensbestanddelen aan het einde van het huwelijk c.q. de verrekenplichtige periode feitelijk aanwezig zijn, dan ziet dit wettelijk vermoeden op de herkomst van het feitelijk aanwezige vermogen: is dit wel of niet gefinancierd met behulp van overgespaarde (d.w.z. niet in de huishouding verteerde) inkomsten van een der echtgenoten?
2.23. Aanvankelijk is in het wetsvoorstel een zeer ruime betekenis gegeven aan dit wettelijk vermoeden(15). Verstappen heeft aan de voorgestelde bepaling een ruime betekenis toegedacht:
"Daarmee is de bewijslastverdeling helder: degene die stelt dat het niet verrekend moet worden, zal dat moeten bewijzen. Deze regel is meen ik voor het eerst in het arrest Lindner/Mannaerts geformuleerd. (...) Anders geformuleerd: de ene partij hoeft in beginsel niet te stellen en te beargumenteren dat en waarom een vermogensbestanddeel verrekend moet worden. Het is juist de andere partij die moet stellen en beargumenteren dat en waarom een vermogensbestanddeel buiten de verrekening blijft."(16)
2.24. Op het oorspronkelijke voorstel van wet is de kritiek geleverd, dat het wettelijk vermoeden verder gaat dan nodig is om de gevolgen van het uitblijven van de afgesproken periodieke verrekening of van een niet behoorlijk door de echtgenoten bijgehouden gezinsboekhouding op te vangen. Dit spreekt met name aan ingeval er aanwijzingen zijn dat tijdens het huwelijk sprake is geweest van een erfrechtelijke verkrijging of een schenking met uitsluitingsclausule. In verband met deze kritiek is de `tenzij-clausule' toegevoegd aan het voorgestelde artikellid. De Nota n.a.v. het verslag vermeldt dienaangaande:
"In feite gaat de wet ervan uit dat, als periodieke verrekening niet heeft plaatsgevonden deze zich aan het einde van het huwelijk (...) oplost in een finaal verrekenbeding. Ik geef toe dat, als het alsdan aanwezige vermogen grotendeels betrekking heeft op aangebracht en/of krachtens erfrecht of schenking onder uitsluitingsclausule verkregen vermogen, terwijl er uitsluitend een periodiek verrekenbeding met betrekking tot arbeidsinkomsten (die van veel geringere omvang bleken te zijn) is overeengekomen, de aard en waarschijnlijke omvang van de verrekenverplichting bij de bewijslastverdeling een rol zouden behoren te spelen (...). Ik stel daarom voor het bewijsvermoeden van art. 141, derde lid, BW te verzachten door daarop een uitzondering te formuleren".(17)
2.25. Hieruit volgt dat de uitzondering betrekking moet hebben op de aard en de omvang van de verrekenplicht, waarbij in het bijzonder valt te denken aan het geval dat de te verrekenen inkomsten (inkomsten uit arbeid, als de huwelijkse voorwaarden dat bepalen) aanzienlijk geringer in omvang zijn dan hetgeen door de echtgenoot is verkregen onder een uitsluitingsclausule krachtens erfrecht(18). Volgens Meijer volgt uit de verwijzing naar "de aard en de omvang van de verrekenplicht" dat hoe beperkter het te verrekenen vermogen is omschreven, des te minder voor de hand ligt dat het wettelijk vermoeden hier moet werken(19). Kraan concludeert dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een vermogen niet wordt vermoed uit de besparingen te zijn gevormd en dat dan kennelijk de echtgenoot die dit stelt zal moeten aantonen dat dit wel het geval is(20).
2.26. In dit geval was de uitzondering op de hoofdregel in feite al toegepast, doordat het hof in de tussenbeschikking had bepaald dat de aandelen van de man in [C] B.V. en [B] B.V. buiten beschouwing moeten blijven omdat deze na de peildatum door de man zijn verkregen krachtens erfrecht. Het geschil had betrekking op de vraag of de overige aanwezige vermogensbestanddelen zijn verkregen uit (de belegging of herbelegging van) overgespaarde inkomsten uit het verrekenplichtige tijdvak. Het middelonderdeel miskent m.i. het uitzonderingskarakter van de tenzij-clausule: vertrekpunt bij een niet nagekomen verrekenbeding is en blijft het vermoeden dat het op de peildatum aanwezige vermogen tot het verrekenbare vermogen behoort. Redelijkheid en billijkheid kunnen met zich brengen dat daarvan wordt afgeweken. Het derde lid van art. 1:141 BW Pro laat geen ruimte voor toepassing van het bewijsvermoeden op slechts een deel van het aanwezige vermogen (in dit geval: voor een `partiële toepassing', naar gelang de mate waarin de man voor het betreffende vermogensbestandeel aan zijn inlichtingenverplichting heeft voldaan). De bepaling spreekt in algemene zin van "het alsdan aanwezige vermogen". De beoordeling of hiervan op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden afgeweken dient in het licht van de aard en (waarschijnlijke) omvang van de verrekenplicht plaats te vinden(21). Subonderdeel B.2.1 faalt.
2.27. Subonderdeel B.2.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.2, dat het enkele overzicht van het vermogensstaatje over het jaar 1998 voor het hof onvoldoende is om het tussen partijen te verrekenen vermogen te kunnen vaststellen. Als het hof met "vaststelling van het te verrekenen vermogen" de omvang van het vermogen bedoelt, is dit oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk. Daarnaast wordt aangevoerd (cassatierekest blz. 22 - 24) dat dit vermogensstaatje niet zo maar een overzicht was, maar onderdeel vormde van de door de accountant opgestelde aangifte IB/vermogensbelasting over het jaar 1998. Volgens het middelonderdeel was er geen reden om aan de betrouwbaarheid van de aangifte te twijfelen; in ieder geval heeft het hof onbetrouwbaarheid van de belastingaangifte niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het overzicht geeft volgens de klacht een compleet beeld van de omvang van het vermogen van de man per eind 1998. Uit het overzicht volgt dat de man per 31 december 1998 slechts een aanmerkelijk belang had in [E] B.V., dat werd gewaardeerd op ƒ 16.716,-. Afgezien van de gemeenschappelijke woning, blijkt uit het overzicht dat er vorderingen waren voor in totaal een bedrag van ƒ 260.459,-. Alles bijeengenomen een vermogen van rond de ƒ 300.000,- en zeker geen vermogen van circa € 3.000.000,-. Daarbij komt, volgens het middelonderdeel, dat de man in hoger beroep heeft gesteld en onderbouwd dat hij in de jaren 1997 en volgende steeds een negatief inkomen of een inkomen van nagenoeg nihil heeft gehad, zodat er niets te verrekenen viel.
2.28. Zo uitgebreid als het standpunt van de man in cassatie is toegelicht, zo summier was de toelichting in hoger beroep. Het "Overzicht waarde vermogensbestanddelen per 31 december 1998" is door de man in het geding gebracht na de tussenbeschikking waarin het hof inlichtingen had gevraagd(22). In het licht van de opdracht in de tussenbeschikking, is niet onbegrijpelijk dat het hof geen genoegen heeft genomen met het overleggen van dat overzicht, dat door de man in hoger beroep niet nader is toegelicht. Anders dan in cassatie, heeft hij bij het hof niet aangevoerd dat het overzicht is opgesteld door de accountant ten behoeve van de belastingaangifte over 1998. Zie ik het goed, dan heeft hij evenmin in hoger beroep gesteld dat hij over de jaren 1997 en 1998 een negatief inkomen had(23).
2.29. In cassatie heeft de man aangevoerd dat de omvang van het te verrekenen vermogen (per 1 september 1998) door het hof had kunnen worden afgeleid uit andere door de man overgelegde bescheiden. Zo blijkt de vennootschapsstructuur uit het door de man in het geding gebrachte schetsje, waarvan de juistheid niet is betwist; dit schetsje vindt steun in de overgelegde stukken van de verschillende vennootschappen. Aan de hand van de overgelegde gegevens had het hof kunnen vaststellen dat - naast de lijfrentepolissen - uitsluitend de aandelen in [E] B.V. het te verrekenen vermogen vormden. Het oordeel van het hof, dat uit de door de man in het geding gebrachte stukken de omvang van zijn vermogen niet valt vast te stellen, is volgens de klacht in het licht van diezelfde gedingstukken onbegrijpelijk.
2.30. De man heeft in de procedure bij het hof niet aangegeven hoe uit de door hem overgelegde stukken de samenstelling van het te verrekenen vermogen kan worden afgeleid. Het hof was niet gehouden zelfstandig uit de overgelegde stukken die gevolgtrekking te maken(24). Bovendien heeft de man niet inhoudelijk gereageerd op het door de vrouw (bij brief van haar raadsman van 30 juli 2008) gehouden betoog, dat het op basis van de door de man overgelegde stukken niet mogelijk is een volledig en onderbouwd overzicht van de vermogenspositie van partijen op de peildatum te verkrijgen en dat er nog andere vermogensbestanddelen moeten zijn geweest. De slotsom is dat subonderdeel B.2.2 faalt.
Onderdeel C: de waarde van de aandelen
2.31. Onderdeel C is kennelijk subsidiair aan onderdeel B voorgedragen: indien de waarde van de aandelen van de man in [E] B.V. behoort tot het tussen partijen te verrekenen vermogen, is de waarde niet juist vastgesteld. De klachten onder C zijn in het bijzonder gericht tegen rov. 3.2 van de eindbeschikking, waar het hof overweegt dat het te verrekenen vermogen overeenkomstig het standpunt van de vrouw moet worden gewaardeerd op € 3.000.000,-, "nu de man hier niets, althans onvoldoende tegenover heeft gesteld".
2.32. Volgens onderdeel C.1 is onbegrijpelijk dat de waarde van (de op 17 maart 1997 opgerichte vennootschap) [E] B.V. aan de hand van de door de man in het geding gebrachte stukken, waaronder de aangifte Vpb 1998 en de door de accountant opgestelde jaarrekening 1998, in het geheel niet zou kunnen worden vastgesteld, zelfs niet schattenderwijs of na benoeming van een deskundige. De in rov. 3.2 genoemde omstandigheid dat de dochtervennootschap en de vier kleindochtervennootschappen in 2002 failliet zijn gegaan en dat de jaarstukken van deze vennootschappen niet meer voorhanden zijn, kan de schatting ten bedrage van € 3.000.000,- niet dragen: uit de overgelegde stukken blijkt zelfs van een negatieve waarde van de aandelen.
2.33. Onderdeel C.2, dat hiermee samenhangt, klaagt dat het overnemen van de schatting van de vrouw ad € 3.000.000,- om verscheidene redenen onbegrijpelijk is:
-in de eerste plaats is onbegrijpelijk op welke grond het hof van oordeel is dat de vrouw ten aanzien van de waardebepaling aan haar stelplicht heeft voldaan. De vrouw had zich beroepen op de schatting volgens het rapport van [betrokkene 1](25). Indien overeenkomstig 's hofs tussenbeschikking de aandelen in [C] B.V. en [B] B.V. uit de schatting van [betrokkene 1] worden geëcarteerd, blijven - naast de gemeenschappelijke woning en de twee lijfrentepolissen - slechts over: de aandelen in [D] B.V. ter waarde van (volgens [betrokkene 1]) € 15.996,- en de aandelen in [E] B.V. die volgens [betrokkene 1] een negatieve waarde hebben. De stelling van de vrouw, dat het te verrekenen vermogen op de peildatum minstens € 3.000.000,- zou zijn, is volgens het middelonderdeel in een heel ander verband naar voren gebracht. Deze schatting is door de vrouw op geen enkele wijze cijfermatig uitgewerkt noch onderbouwd (cassatierekest onder 2.5.1);
-in de tweede plaats is onbegrijpelijk de keuze van het hof om de (niet onderbouwde) stelling van de vrouw zonder meer te volgen, in plaats van een deskundigenonderzoek te gelasten, zoals gebruikelijk. Indien het hof heeft gemeend dat de rechter onder de gegeven omstandigheden niet gehouden is tot een zo accuraat mogelijke waardering, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ter vergelijking - het gaat hier om verrekening, niet om een verdeling - wijst de toelichting op de rechtsmiddelen die openstaan bij een benadeling van een partij voor meer dan een kwart, in geval van boedelscheiding (cassatierekest onder 2.5.2).
2.34. Voor de uitvoering van huwelijkse voorwaarden is essentieel dat de echtgenoten elkaar alle benodigde gegevens verschaffen om het te verrekenen bedrag over en weer te kunnen vaststellen. De echtgenoten kunnen tegenover elkaar verplicht worden over te gaan tot een beschrijving van het vermogen, reden waarom in het derde lid van art. 1:141 de Pro regeling van art. 1:143 van Pro overeenkomstige toepassing wordt verklaard(26). In dit geval heeft het hof in rov. 3.2 van de eindbeschikking geoordeeld dat de man onvoldoende stukken heeft overgelegd op grond waarvan het te verrekenen vermogen op de peildatum kan worden vastgesteld. Vervolgens is het hof tot de - op zichzelf in cassatie onbestreden(27) - slotsom gekomen dat de stelling van de vrouw, dat het kapitaal in de desbetreffende vennootschappen als een belegging van onverteerde inkomsten moet worden beschouwd, door de man niet voldoende gemotiveerd is weersproken. Bij de beantwoording van de (vervolg-)vraag, op welk bedrag het te verrekenen vermogen moet worden gewaardeerd, kunnen dan geen al te hoge eisen aan de stelplicht van de vrouw worden gesteld.
2.35. Het in onderdeel C.1 bestreden oordeel is met redenen omkleed. De motivering is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de vrouw bij brief van 30 juli 2008 (blz. 5) had aangevoerd dat zij, gelet op de geldstromen zoals deze blijken uit de kopieën van de bankafschriften van de en/of-rekening van partijen, concludeert dat het vermogen dat de man in aandelen zou hebben geïnvesteerd minimaal € 3.000.000,- waard moet zijn op de peildatum. De mogelijkheid van een deskundigenonderzoek is door het hof onder ogen gezien, maar niet zinvol geacht omdat de onderliggende jaarstukken niet of niet volledig beschikbaar waren. Die motivering kan het oordeel dragen.
2.36. Aan de inhoud van het taxatierapport van [betrokkene 1] kon de vrouw niet langer gebonden worden geacht, nu dit rapport berustte op een schatting naar een datum die aanzienlijk later was gelegen dan 1 september 1998. Bovendien waren dat rapport en de daarop gebaseerde stellingen van de vrouw geënt op de `aftrekmethode', die uitgaat van de bij het einde van het huwelijk (c.q. op de peildatum) aanwezige vermogensbestanddelen. Het bedrag van € 3.000.000,- ging, zoals gezegd, uit van de `optelmethode'.
2.37. Met betrekking tot de overige klachten van onderdeel C.2 verdient aantekening dat het hierbij gaat om een verrekening op grond van het verrekenbeding, niet om de verdeling van een gemeenschap. Aangenomen dat uit de wettelijke bepalingen omtrent verrekening een plicht van de rechter voortvloeit tot het zo accuraat mogelijk vaststellen van het te verrekenen vermogen, zoals het middel veronderstelt, betekent dit niet dat het hof geen andere optie had dan de `aftrekmethode' te blijven volgen en de waarde van de aandelen en/of de overige vermogensbestanddelen te laten taxeren door een deskundige, desnoods alleen op basis van de wel voorhanden gegevens. Dat het hof, noodgedwongen, in zijn eindbeschikking is teruggevallen op de ruwe schatting van de vrouw die haar grondslag vindt in de `optelmethode', wordt in de bestreden beschikking verklaard met (a) het argument dat de man onvoldoende stukken heeft overgelegd op grond waarvan het te verrekenen vermogen op 1 september 1998 kan worden vastgesteld en (b) het argument dat de man niets, althans onvoldoende, heeft gesteld tegenover de stelling van de vrouw dat het te verrekenen vermogen per 1 september 1998 moet worden gewaardeerd op € 3.000.000,-. Dat een dergelijke gang van zaken in een appelprocedure en daarmee het eindresultaat weinig bevredigend is, wil ik toegeven, maar daarmee is 's hofs beslissing nog niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat ook klacht C.2 faalt.
Onderdeel D: vergoeding in verband met de financiering van de gemeenschappelijke woning
2.38. Onderdeel D heeft betrekking op een ander onderwerp. Het hof heeft in rov. 4.5 van zijn tussenbeschikking vastgesteld dat de woning gemeenschappelijk toebehoort aan partijen en met geleend geld is gefinancierd. Het hof heeft de woning en de daarop rustende hypothecaire schulden toegescheiden aan de vrouw. Daartegenover is zij aan de man een bedrag schuldig wegens overbedeling. De man heeft zich beroepen zich op een vergoedingsrecht jegens de vrouw, omdat hij uit eigen vermogen de aflossingen van de lening zou hebben betaald. Dat standpunt is door het hof afgewezen omdat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat de door hem in de woning geïnvesteerde gelden bestonden uit niet voor verrekening in aanmerking komende inkomsten of vermogen. Daarnaast had de man verzocht om betaling van € 40.350,-, welk bedrag de vrouw aan hem verschuldigd is op grond van de leveringsakte. Het hof wees dit verzoek af, "nu een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en overigens buiten deze procedure tot verrekening/toedeling valt" (rov. 4.5).
2.39. Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Ingevolge art. 3:184 BW Pro kan iedere deelgenoot verlangen dat op het aandeel van de ander hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is op het aandeel van de ander wordt toegerekend. De vrouw heeft, indachtig deze bepaling, toedeling van de woning aan zich verlangd met toerekening van haar schuld op haar aandeel. Zij heeft daartoe haar vordering verminderd met een bedrag ter grootte van de schuld. Bij deze stand van zaken behoefde de man, zo stelt hij, niet een zelfstandig verzoek in te dienen om zijn recht geldend te maken. De rechtbank heeft vervolgens het door de vrouw gevorderde bedrag conform haar verzoek toegewezen. Van die beslissing is de vrouw uiteraard niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Door in de tussenbeschikking te overwegen dat het bedrag van € 40.350,- niet aan de man zal worden toegewezen en in de eindbeschikking hierbij te blijven, heeft het hof volgens de klacht niet alleen art. 3:184 BW Pro miskend, maar is het ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
2.40. De klacht is gegrond. Het gaat hier niet om een zelfstandig verzoek van de man dat, in strijd met art. 362 Rv Pro, voor het eerst in hoger beroep is ingediend(28). De vrouw had om verdeling van de gemeenschappelijke goederen verzocht. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de akte tot levering van de echtelijke woning(29) f 88.921.15, omgerekend € 40.350,-, aan de man verschuldigd is en dat dit bedrag te haren laste in de verdeling kan worden betrokken(30). In hoger beroep heeft de man dit standpunt onderschreven(31). Om deze schuld van de vrouw in de afwikkeling te betrekken behoefde de man dus niet een daarop gericht tegenverzoek in te dienen. Door "het verzoek van de man tot betaling van € 40.350,-" af te wijzen heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend. Consequentie hiervan is, dat rov. 4.5 van de tussenbeschikking en rov. 3.5 alsmede de veroordeling in het dictum van de eindbeschikking niet in stand kunnen blijven. Indien alleen onderdeel D slaagt, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de veroordeling van de man tot betaling van € 1.471.903,48 aan de vrouw te verminderen met het bedrag van € 40.350,-.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en tot afdoening van de zaak als weergegeven in alinea 2.40 hiervoor.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 2.1 - 2.2, 4.2 en 4.5 van de tussenbeschikking van het hof.
2 Zie voor het standpunt van de vrouw: blz. 2 van de beschikking van de rechtbank van 12 april 2007.
3 Voor de waardering van de onroerende zaken, in eigendom bij de desbetreffende vennootschappen, ging dat rapport uit van "de actuele waarde" waarmee kennelijk is bedoeld de datum van opname op 14 januari 2007.
4 Een spelfout in de naam is in dit citaat telkens verbeterd.
5 Dat verweer is in rov. 3.2 van de eindbeschikking alsnog verworpen.
6 Noot W.M. Kleijn onder HR 2 september 2005 (LJN: AT4537), NJ 2006, 29.
7 Zie de brief van de zijde van de vrouw aan het hof d.d. 30 juli 2008 en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 2 oktober 2008, blz. 2.
8 Onder 8, onder verwijzing naar door haar als producties 12, 14 en 16 overgelegde fotokopieën van afschriften van de privérekening van partijen.
9 Het middelonderdeel verwijst naar HR 2 maart 2001 (LJN: AB0378), NJ 2001, 583 m.nt. S.F.M. Wortmann en HR 18 april 2003 (LJN: AF3415), NJ 2003, 441.
10 Verweerschrift in cassatie, punt 38.
11 Vgl. HR 10 juli 2009 (LJN: BI4387), NJ 2009, 377 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 4.4.2.
12 De parlementaire geschiedenis geeft op dit punt geen uitsluitsel. Zie: L.C.A. Verstappen en S.F.M. Wortmann, Parlementaire geschiedenis Moderniseringswetgeving huwelijksvermogensrecht, eerste en tweede tranche, 2003, blz. 269 e.v.
13 Zie E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht - deel 1 (2005), blz. 350, W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), p. 164, voetnoot 33, en L.H.M. Zonnenberg, Het verrekenbeding (2009), blz. 168, voetnoot 88, en blz. 318-319.
14 In de conclusie vóór HR 6 oktober 2006 (LJN: AX8847), NJ 2008, 565 m.nt. L.C.A. Verstappen is een overzicht gegeven van jurisprudentie en vakliteratuur hieromtrent.
15 MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 554, nr. 3, blz. 17. Nader rapport, ibidem, stuk B, blz. 2-3.
16 L.C.A. Verstappen, EB 2006, blz. 30; zie ook B. Breederveld, EB 2006, blz. 46. NB: ik teken hierbij wel aan, dat het arrest Lindner/Mannaerts (NJ 2002, 93, rov. 5.2) ook de voorwaarde stelde dat de echtelieden "niet een zodanige administratie hebben bijgehouden dat deze verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden".
17 NAV, Kamerstukken II 2001/02, 27 554, nr. 5, blz. 12-13.
18 Zie ook: collega De Vries Lentsch-Kostense in alinea 15 van haar conclusie vóór HR 28 april 2006, (LJN: AV0043), JBPr 2006, 78 m.nt. H.W. Wiersma en JPF 2007, 1 m.nt. BER; C.G. Breedveld-De Voogd 2009 (T&C BW), art. 1:141 BW Pro, aant. 4.a.
19 W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden (2008), blz. 165.
20 C.A. Kraan m.m.v. Q.J. Marck, Het huwelijksvermogensrecht (2008), blz. 256.
21 Vgl. Asser-De Boer (2006), nr. 523: "Ook een echtgenoot die stelt dat een deel van het vermogen is aangebracht of krachtens erfrecht of schenking is verkregen, dient in beginsel het bewijsvermoeden te ontkrachten. Indien het nog aanwezige vermogen grotendeels daaruit lijkt te bestaan, zal echter spoedig de in art. 141 lid 3 gegeven Pro uitzondering worden aangenomen". Zie ook: Wiersma in zijn annotatie bij HR 28 april 2006, JBPr, 2006, 78, onder 4 en 6. Zie voorts: E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht - deel 1 (2005), nr. 679, waarin zij over de samenhang tussen het vermoeden en de beschrijving van art. 1:143 opmerken Pro: "Indien het vermoeden geldt zullen nl. alle vermogensbestanddelen in de beschrijving opgenomen moeten worden. De echtgenoot, die pretendeert dat bepaalde goederen niet in de beschrijving opgenomen moeten worden, zal in de bedoelde beschrijving kunnen aangeven dat hij van mening is dat het betrokken goed niet in de beschrijving thuishoort daar hij zal slagen in de op hem rustende bewijslast."
22 Het overzicht is blz. 6 van de berekening van het belastbaar inkomen 1998, die als prod. 6A bij brief van de procureur van de man van 26 juni 2008 is overgelegd.
23 Vgl. het verzoekschrift in hoger beroep, blz. 6, tweede alinea, en het verweerschrift in hoger beroep, blz. 4, onder 8, en blz. 7, tweede alinea.
24 Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, blz. 33-35.
25 Zie alinea 1.4 hiervoor.
26 MvT, Kamerstukken II, 2000-01, 27 554, nr. 3, blz. 17 en 19.
27 Zie het cassatierekest, blz. 25.
28 Zoals het verweerschrift in cassatie, punt 67, aanneemt.
29 De vrouw heeft de akte als prod. E3 bij brief van 24 januari 2007 overgelegd.
30 Brief van de raadsman van de vrouw van 24 januari 2007 (blz. 3); verweerschrift in hoger beroep (punt 35); pleitnotities van de zijde van de vrouw d.d. 17 december 2007 (blz. 4). Na de tussenbeschikking heeft de vrouw zich alsnog (in de brief van haar raadsman van 30 juli 2008, blz. 6) op het standpunt gesteld dat het verzoek van de man tot betaling van € 40.350,- terecht is afgewezen.
31 Zie ook de brief van de procureur van de man van 26 juni 2008, onder 9.