Conclusie
08/00604
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 29 januari 2010
CONCLUSIE inzake:
[Eiser],
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
tegen:
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze Antilliaanse zaak betreft een door thans verweerster in cassatie op de voet van art. 287 RvNA Pro ingesteld derdenverzet en leent zich voor een verkorte conclusie.
1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
- Thans verzoeker tot cassatie (hierna: [eiser]) en wijlen [betrokkene 1], destijds directeur tevens aandeelhouder van [A] N.V. (hierna: [A]), hebben zich op 9 september 2002 ieder bij akte borg gesteld voor een door Girobank N.V. (hierna: Girobank) aan [A] verstrekte lening ad maximaal NAF 70.000. Artikel 2 van Pro de respectieve akten bepaalt dat de borgtocht wordt gesteld voor een bedrag in hoofdsom van NAF 35.000, vermeerderd met rente en kosten, terwijl onderaan beide akten een goedschrift staat voor een bedrag van NAF 70.000 met rente en kosten.
- [Betrokkene 1] was gehuwd in gemeenschap van goederen met thans verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]). Bij beschikking van 15 oktober 2003 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 20 november 2003 ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand.
- In het tussen [verweerster] en [betrokkene 1] gesloten echtscheidingsconvenant is bepaald dat de echtelijke woning (hierna: de woning) en de daarop rustende hypotheekschuld aan [verweerster] worden toebedeeld en de aandelen in [A] aan [betrokkene 1]. Dit convenant is niet ten uitvoer gelegd in die zin dat de woning niet aan [verweerster] is geleverd.
- [Eiser] heeft een bedrag van NAF 62.490, 33 aan Girobank betaald, inclusief rente en kosten.
- [Eiser] heeft op 3 februari 2005 conservatoir beslag doen leggen op de woning. Ten tijde van het beslag (en gedurende de feitelijke instanties) stond de woning op naam van [betrokkene 1].
- Bij vonnis van 22 augustus 2005 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het GEA), [betrokkene 1] en [A] hoofdelijk veroordeeld om aan [eiser] te betalen het bedrag van NAF 62.490, 33 en het door [eiser] gelegde beslag van waarde verklaard.
- [Betrokkene 1] is begin 2006 overleden. Bij vonnis van 4 september 2006 heeft het GEA op verzoek van [verweerster] de opheffing van het beslag bevolen tegen afgifte door [verweerster] aan [eiser] van een bankgarantie ter hoogte van NAF 35.000 uiterlijk veertien dagen na betekening van het vonnis. Het vonnis is niet betekend, de garantie is niet afgegeven en het beslag is niet opgeheven.
2. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het GEA op 18 juli 2006, is [verweerster] op de voet van art. 287 RvNA Pro in verzet gekomen tegen het vonnis van het GEA van 22 augustus 2005. [Verweerster] heeft het GEA verzocht voor recht te verklaren dat het vonnis van 22 augustus 2005 op onjuiste gronden tot stand is gekomen en verbeterd c.q. vernietigd dient te worden, in dier voege dat in rechte zal komen vast te staan dat, kort gezegd, (i) [eiser] slechts [A] tot betaling kan aanspreken en (ii) [verweerster] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de betaling van de schuld aan Girobank. [Eiser] heeft zich hiertegen verweerd.
3. Bij vonnis van 26 februari 2007 heeft het GEA het vonnis van 22 augustus 2005 aldus verbeterd dat het door [betrokkene 1] aan [eiser] verschuldigde bedrag werd vastgesteld op NAF 31.245, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4. In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) bij vonnis van 13 november 2007 het vonnis van het GEA bevestigd. Het Hof oordeelde [verweerster] ontvankelijk in haar derdenverzet op de grond, kort gezegd, dat de woning voor een onverdeelde helft haar eigendom is en vanwaardeverklaring van het beslag [verweerster] dus in haar rechten benadeelt (rov. 3.3). Voorts oordeelde het Hof dat [eiser] ingevolge art. 7:866 lid 1 BWNA Pro jo. art. 6:10 BWNA Pro een vordering heeft op [A] voor het gehele bedrag dat hij aan Girobank heeft voldaan, doch dat hij ingevolge art. 7:869 BWNA Pro jo. art. 6:152 BWNA Pro [betrokkene 1] slechts kan aanspreken voor de helft van het door [eiser] aan Girobank betaalde bedrag (rov. 3.6).
5. [Eiser] is tijdig(1) van het vonnis van het Hof in cassatie gekomen met vier middelen. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
6. Middel I komt op tegen rov. 3.3 en klaagt in de kern dat het Hof [verweerster] ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar verzet nu het beslag haar niet benadeelt in enig eigen recht of belang. Daartoe voert het middel aan dat het beslag slechts kan rusten op de aan [betrokkene 1] toekomende onverdeelde helft van de woning en dat het beslag voorts niet de huwelijksgoederengemeenschap van [betrokkene 1] en [verweerster] regardeert aangezien deze ten tijde van de beslaglegging reeds door echtscheiding was ontbonden.
6.1 Het middel faalt. Waar in cassatie vast staat dat het beslag is gelegd op de woning en niet op het aandeel van [betrokkene 1] in de tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behorende woning, staat het [verweerster] vrij tegen de door [eiser] verkregen vanwaardeverklaring in rechte op te komen. Vgl. HR 15 maart 1991, LJN: ZC0169, NJ 1992, 228, m.nt. HJS in verbinding met, voor wat betreft de bevoegdheid tot het instellen van derdenverzet, HR 8 december 1989, LJN: AC0650, NJ 1990, 192 en HR 11 juli 2003, LJN: AF7679, NJ 2004, 570, m.nt. HJS. Het beslag op de woning kan niet worden aangemerkt als een beslag op een onverdeeld aandeel in die woning, zie HR 30 maart 2001, LJN: AB0805, NJ 2002, 380, m.nt. HJS en JOR 2001, 104, m.nt. W. van Hemel en HR 19 december 2008, LJN: BG1816, NJ 2009, 26, JBPr 2009, 13, m.nt. M.L. Tuil en JOR 2009, 93, m.nt. L. Timmerman.
7. Middel II klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rov. 3.4 dat de beslissing van het GEA binnen de reikwijdte en strekking van de door [verweerster] ingestelde vordering valt zoals [eiser] die moest begrijpen.
7.1 Het middel faalt. [Verweerster] heeft in eerste aanleg gesteld dat de borg het op de hoofdschuldenaar onverhaalbaar gebleken gedeelte van de schuld ex art. 7:869 BW Pro slechts naar evenredigheid kan omslaan over zichzelf en de medeborgen en dat [betrokkene 1] mitsdien niet tot een groter bedrag in hoofdsom veroordeeld had mogen worden dan de helft van het bedrag dat [eiser] feitelijk aan Girobank heeft betaald.(2) [Eiser] heeft dit betwist en daartoe onder meer gewezen op de akte van borgstelling waarin volgens [eiser] beide borgen als hoofdelijk mede-schuldenaar voor het geheel zijn aangemerkt, en op het vonnis van 22 augustus 2005, waaruit voortvloeit dat [eiser] voor het volledige bedrag een verhaalsrecht heeft op [betrokkene 1].(3) In hoger beroep hebben partijen het debat op dit punt voortgezet. Naar aanleiding van Grief III, waarmee [eiser], kort gezegd, in hoger beroep klaagde dat het GEA een beslissing heeft gegeven waar [verweerster] niet om heeft verzocht, is van de zijde van [verweerster] voorts aangevoerd dat zij "bij gewijzigde akte (heeft) gevorderd dat de vordering zich beperkte tot de helft van hetgeen [eiser] aan Girobank heeft voldaan"(4) en dat het GEA terecht het vonnis heeft gewezen en "de vordering terecht op een lager bedrag (heeft) bepaald", met conclusie dat het hoger beroep moet worden afgewezen.(5) Het hof heeft de vordering kennelijk aldus verstaan dat deze er op neer kwam dat zou worden vastgesteld dat [betrokkene 1] niets aan [eiser] verschuldigd was, en derhalve, mede gelet op het partijdebat, eveneens strekte tot de eventuele vaststelling van een lager bedrag dan bij vonnis van 22 augustus 2005 was toegewezen. Dit oordeel is in het licht van de stellingen van [verweerster] en het tussen partijen gevoerde debat niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, als berustend op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
7.2 De klacht (onder 5.5) dat het Hof heeft gehandeld in strijd met een goede procesorde indien het de stellingen van [verweerster] bij pleidooi in hoger beroep als onderdeel van het processuele debat heeft beschouwd, moet reeds falen bij gemis aan feitelijke grondslag, nu de veronderstelling waarop de klacht is gebaseerd geen steun vindt in rov. 3.4.
7.3 De klacht onder 5.6 is niet duidelijk. Voor zover deze klacht een herhaling vormt van middel I, moet zij het lot daarvan delen.
8. De klachten van Middel III zijn gericht tegen rov. 3.5, waarin het Hof de stelling passeert dat [betrokkene 1] onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door als enig bestuurder van [A] [eiser] te verhinderen verhaal uit te oefenen op het vermogen van [A].
8.1 De klacht dat het Hof, kort samengevat, heeft miskend dat het GEA, gelet op het inleidend verzoekschrift van [eiser] d.d. 9 februari 2005 sub 2 en 3, de door [eiser] ingestelde vordering in zijn vonnis van 22 augustus 2005 mede heeft toegewezen op de grondslag van onrechtmatige daad, stuit af op de omstandigheid dat het hof een veroordeling op die grondslag kennelijk niet in genoemde gedingstukken heeft gelezen. Dit oordeel, dat berust op een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk. Met name valt een stelling als zou [betrokkene 1] zich jegens [eiser] hebben schuldig gemaakt aan voormelde onrechtmatige daad, niet af te leiden uit de in het inleidend verzoekschrift sub 3 gestelde omstandigheid dat de Girobank zich als gevolg van wanprestatie c.q. onrechtmatige daad van [A](6) genoodzaakt heeft gezien om incassokosten te maken.
8.2 De klacht dat het Hof heeft miskend dat [verweerster] voornoemde stelling van [eiser] ongemotiveerd heeft betwist, vindt geen steun in de stukken. De passage waarnaar het middel verwijst (memorie van antwoord onder 9) bevat geen blote ontkenning van de betreffende stelling van [eiser].
Kennelijk en niet onbegrijpelijk is het Hof van oordeel geweest dat, gelet op de betwisting door [verweerster] en de stand van de procedure, [eiser] in hoger beroep niet kon volstaan met het in zijn memorie van grieven onder 32 opgenomen algemene bewijsaanbod. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen waaraan een bewijsaanbod in hoger beroep dient te voldoen.(7)
9. Middel IV is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 3.6) dat [eiser] de helft van het door hem aan Girobank betaalde bedrag op [betrokkene 1] kan verhalen. Het middel is onbegrijpelijk, mist feitelijke grondslag danwel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het ervan uitgaat dat [eiser] zou zijn gesubrogeerd in de rechten van Girobank(8), is overigens gebaseerd op feitelijke nova die niet voor het eerst in cassatie in behandeling kunnen worden genomen althans voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen nu verzuimd is aan te geven waar de betreffende stellingen in de gedingstukken in de feitelijke instanties zijn aangevoerd.
10. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
11. De conclusie strekt mitsdien tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Het verzoekschrift tot cassatie is op 11 februari 2008 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. De cassatietermijn bedraagt drie maanden, zie art. 4 Cassatieregeling Pro voor de Nederlandse Antillen en Aruba (Stb. 1961, 212) in verbinding met art. 264 RvNA Pro.
2 Vgl. de weergave van de stellingen in het vonnis van het GEA, rov. 3, alsmede inleidend verzoekschrift onder 13 en pleitnota mr. Pieter onder 6.
3 Vgl. verweerschrift onder 3 en 10 en pleitnota mrs. Meyer en Nahar onder 5, 6, 22, 23 en 29.
4 Deze akte bevindt zich niet in het procesdossier, noch wordt daarvan melding gemaakt in het vonnis van het Hof.
5 Memorie van antwoord onder 4 en 8. Vgl. voorts de pleitnotities van mr. Pieter d.d. 2 oktober 2007 onder 11 en 19, waarin wordt aangevoerd dat [eiser] uitsluitend de helft van het aan Girobank betaalde bedrag kan verhalen op [betrokkene 1].
6 Inleidend verzoekschrift d.d. 9 februari 2005 sub 3 (overgelegd als prod. II bij de onderhavige procedure inleidend verzoekschrift) i.v.m. de brief van de advocaat van Girobank d.d. 13 december 2004 (prod. 2 bij eerstgenoemd verzoekschrift).
7 Vaste rechtspraak, vgl. o.m. HR 9 juli 2004, LJN: AO7817, NJ 2005, 270, m.nt. DA.
8 Voor zover een dergelijke subrogatie volgens het middel te gronden is op de akte van borgstelling, mist het feitelijke grondslag, nu het Hof hierover niets heeft vastgesteld. Voor zover het middel de subrogatie grondt op art. 6:150 sub b BWNA Pro, miskent het - nog daargelaten dat het middel dit artikel niet noemt en een verwijzing naar de toelichting op Grief V in de memorie van grieven, waarin een beroep op dit artikel wordt gedaan, ontbreekt - dat geen sprake is van een voor de vordering verbonden goed.